从生活事实中发现的方法_法律论文

从生活事实中发现的方法_法律论文

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“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态,人在这个世界上既未彻底认识也 未充分实现,但是,人的一切立法的行为都以这个理念为取向,法的理念的宏伟景象从 未抛弃人们。”(注:[德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第 10页。)为了使成文刑法成为正义的文字表述,刑事立法必须将正义理念与将来可能发 生的生活事实相对应。“一方面法律理念须对于生活事实开放,它须被实体化、具体化 以及实证化,以便于形成概念;而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进 行典型建构及形成。”(注:[德]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五 南图书出版有限公司2000年版,第18页。)由于成文刑法是正义的文字表述,所以,法 官必须始终以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。在大脑一片空白的情况下 ,依靠查阅《新华词典》、《现代汉语词典》、《辞海》等工具书“解释”法律文本的 做法,根本行不通。即使通过查阅这些工具书得出了合理的结论,也只是“偶然”、纯 属“巧合”。同样,法官“面对具体的个案,永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的 活生生的声音;这种声音是永远不可能被排除的。”(注:[德]H·科殷:《法哲学》, 林荣远译,华夏出版社2003年版,第186页。)

虽然成文刑法是由立法机关制定的,但这并不意味着法的真实含义存在于立法者的大脑中,并不意味着“立法原意”是法的真实含义

首先,“立法原意”是什么,并不是十分明确的问题。就立法者而言,探知立法原意是一个自我认识的过程。“对于我来说,我自己是什么只能通过我自己生活的客观化而表现出来。自我认识也是一种解释,它不比其他的解释容易,的确可能比其他的解释更难,因为我只有通过给我自己的生活以符号才能理解我自己,并且这种符号是由他人反 馈给我的。所有的自我认识都以符号作为中介。”(注:保罗·利科尔:《解释学与人 文科学》,河北人民出版社1987年版,第50页。)而且,立法者不是一个人,参与立法 的许多人的意图并不总是一致的,因此,哈里·W·琼斯说:“如果‘立法意图’被期 待来表示上下两院的全部成员对法规术语所作的一种一致的解释,那么显而易见,这只 是一个纯属虚构的概念而已。”(注:[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方 法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第534页。)而且,由于法律是普遍适 用的规范,而不是具体命令,所以,法官适用法律时所面临的具体疑问中,有99.99%的 疑问是立法者在制定法律时未曾想到的,因而不存在立法原意。(注:[美]antonin scalia:《法律解释における立法史の利用について》,《ジユリスト》1998年第3号 ,第79页。)

其次,刑法一经制定,它就是一种客观存在,与立法原意产生距离。“写下的‘话语’带有一系列使文本脱离说话时条件的特点,黎克尔称之为‘远化’(Distanciation)。它有四种主要形态:一是听说的意义超出说话这件事;写下的是‘意义’;‘语言行为’变了。二是写下的话与原来的说话人有了距离。说话时说话人想讲的意义和说话当时讲出的话的意义时常重迭;写下的文本就不是如此;文本的意义和原有的心理的意义分离了。三是写下的话和原来的听者有了距离。原先是有限的听众,现在是不定数的未 知的读者。文本脱离了‘上下文’,离开了产生它的社会历史条件。四是文本脱离了表面的‘参照’。”(注:金克木:《比较文化论集》,生活·读书·新知三联书店1984 年版,第239页。)刑法也是如此,它被立法者制定出来以后,就形成了一种脱离立法者的客观存在,人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它,而不是寻问立法者当初是何种本意。换言之,刑法是成文法,它通过文字表达立法精神,因此,法官应当通过立 法者所使用的文字的真实意义来发现立法精神,而不能在文字之外寻找立法原意。正如 法学家詹姆斯所言:“议会的意图不是根据它的用心来判断,而是根据此用心在制定法 中所作的表述来判断的。”(注:[英]G·D·詹姆斯:《法律原理》,关贵森等译,中 国金融出版社1990年版,第50页。)

再次,追求立法原意的结果常常导致人治。因为法治意味着我们是在法的统治之下, 而不是在人的统治之下。换言之,我们是在成文法律的统治之下,而不是在立法机关的 组成人员的统治之下。我们只能通过立法机关制定的成文法律规制自己的行为,而不是 根据立法原意规制自己的行为。况且,寻求立法原意的途径,常常是寻问立法机关的某 个工作人员或者刑法的起草者。这显然不是法治,而是人治。

又次,刑法具有稳定性,但它同时必须适应社会发展的需要,否则它便没有生命力。然而,立法原意是制定刑法当时的意图,即使承认它的存在,它也不能随时产生变化。相反,文字的含义是多种多样的,在此时代,我们可以取其中的此含义;在彼时代,我们则可以取其中的彼含义。不仅如此,文字的含义还可能随着时代的发展而发展,这又 使刑法能适应时代的变化。例如,英国1215年的《大宪章》是当时的贵族、僧侣及市民 为了抑制国王的专制、保护其既得利益而迫使英王制定的,可以说是封建契约文件。其 第29条规定:“不得剥夺任何自由人的财产、自由及自由习惯。”这里的“自由及自由 习惯”,原意是指古代的和封建的自由习惯。但是,后来由于交易的需要,英国人解释 说,贸易自由也包括在“自由及自由习惯”之内,并宣称,贸易自由是英国人自古享有 的权利,受到《大宪章》的保护,国王和其他任何人都不得随意干涉。另一方面,其中 的自由人也与原意不一样,被解释为任何人。结果,这条规定在都铎王朝末期成为英国 人民反对封建制度的强大法律武器,使《大宪章》的原本具有的封建性逐渐淡化,其宪 法性日益突出。(注:程大汉:《英国法制史》,齐鲁书社2001年版,第222页以下。) 如果追求立法原意,那么,《大宪章》不可能产生如此重大的作用。再如,“在美国宪 法通过之时,黑人被视为地位低下的人,而未被认为是公民;该宪法并未把他们包括在 有关公民的条款中;从而根据给予联邦法院对不同州的公民之间的诉讼进行官辖的条款,黑人便不能享有在联邦法院起诉的权利。”(注:[美]E.博登海默:《法理学:法律 哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第517页。)但是,美国 宪法的生命力,表明不能按立法当时的原意作出解释。因为“一部宪法所宣告的或应当 宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻,而是为了不断延展的未来。”(注:[美]本杰 明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第51页。)刑法又 何尝不是如此!

最后,立法原意可能具有缺陷,因为刑法是人制定的,而不是神制定的;一般人可能出现的疏忽,在立法者那里也可能出现。立法原意的缺陷可能表现为两种情况:一是在制定刑法时,立法原意就可能存在缺陷;二是制定刑法时没有缺陷的立法原意,在社会发展之后露显出缺陷。如果坚持立法原意,就会毁损刑法的正义性。所以,法官应当放弃立法原意是法律的真实含义的想法,放弃通过各种途径寻找立法原意的做法。

虽然成文刑法是正义的文字表述,法官不能离开用语可能具有的含义适用法律,但这并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。相反,必须从生活 事实中发现法律的真实含义

首先,语言是不准确的,常常包含一些可能被误解的因素。刑法大多使用普通用语,同样不准确和容易产生歧义。例如,刑法用语即使核心意义清楚,但向边缘扩展时,会 导致外延模糊;至于如何确定外延,并不能从用语本身找到答案。许多刑法用语本身具 有多义性,从用语本身无法确定应当采用哪一种或哪几种含义。如此等等都表明,仅仅 通过文字的客观含义并不能揭示出刑法条文的真实含义。也因如此,“同样的词对不同 的人会有不同的含义。”(注:[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法 律出版社2003年版,第75页。)同样的制定法会被不同的国家适用和被不同政治制度利 用。例如,二战后,民主德国与联邦德国就都曾适用德国19世纪制定的一些法律;纳粹 时代的德国依然大部分使用以前制定的法律。这说明,生活事实的变化,必然导致制定 法含义的变化。

其次,“一个词的通常的意义是在逐渐发展的,在事实的不断出现中形成的。因此,当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时,它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张,直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去。”(注:[法]基佐:《欧洲文明史》,程洪逵、沅芷译,商务印书馆1998年版,第7页。)例如,旧刑法第127条中的“企业”一词,在制定时被想当然地理解为国有、集体性质的工商企业;但是,实行经济体制改 革后,人们也自然而然地认为该条的“企业”包括私有企业。再如,在刑法制定后才出 现的一种新型的具有杀伤力的工具,很自然地被人们认为是刑法中的“凶器”。所以, “人们可以这样形象地说:概念就象挂衣钩,不同的时代挂上由时代精神所设计的不同 的‘时装’。词语的表面含义是持久的,但潮流(概念内容)在不断变化。”(注:[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第80页。)

再次,刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应,从而形成刑法规范 。既然如此,法官理所当然必须联系生活事实理解正义理念。不仅如此,活生生的正义 还需要从活生生的社会生活中发现。即使法官单纯根据法条文字得出的结论具有正义性 ,也只是一般正义;而刑法的适用除了实现一般正义外,还必须在具体的个案中实现个 别正义。所以,任何一种解释结论的正义性,都只是相对于特定的时空、特定的生活事 实而言,生活事实的变化总是要求新的解释结论。换言之,制定法的真实含义不只是隐 藏在法条文字中,而且同样隐藏在具体的生活事实中。因为“没有意义,没有拟判断之 生活事实的‘本质’,是根本无法探求‘法律的意义’的。因此,‘法律意义’并非固 定不变的事物,它系随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变——,也就是随着 生活本身而变化。”(注:[德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理 论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第89页。)所以,法律的生命 不仅在于逻辑,而且在于生活。

最后,各国刑法的适用现实也说明了刑法的真实含义是不断变化的。例如,有的国家刑法制定了近百年。近百年来,无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法;而且 ,只要该刑法没有废止,还将继续解释下去。之所以如此,并不是难以寻找立法原意, 也不是难以揭示刑法用语的客观含义,而是因为生活事实在不断变化,刑法用语的含义 也在不断变化。“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正 确解释,一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义,这是彻底错误的。” (注:Kohler(柯勒)语,转引自[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译, 商务印书馆1998年版,第51—52页。)所以,不能认为刑法条文具有固定不变的含义。 “任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性,都会过早地 吞噬文本的生命。”(注:[英]韦恩.莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版 社2003年版,第555页。)法官应当正视法律文本的开放性,懂得生活事实会不断地填充 法律的含义,从而使法律具有生命力。

也因如此,刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义,而是以抽象性、一般性的用语描 述具体犯罪类型。(注:许多法官总是觉得法律太抽象、不具体,总是希望自己面临的 一切案件都可以在法律的字面上找出适用根据;如果找不到字面上的适用根据,就认为 法律有缺陷、不妥当。事实上,这是对法律、法律适用的严重误解。)刑法分则所描述 的犯罪类型是开放的,它虽然有一个固定的核心,但没有固定的界限。即使立法者当初 根本没有想象到的事实,经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中,或者相反。因为“立 法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。”(注:[法 ]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第63页 。)为了使法律满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要,法官在面对某种崭新 的生活事实,同时根据正义理念认为有必要对之进行刑法规制时,总是将这种生活事实 与刑法规范相对应,现实的生活事实成为推动法官反复斟酌的刑法用语真实含义的最大 动因。换言之,法官的目光应不断地往返于刑法规范与生活事实之间,使刑法规范与生 活事实交互作用,从而发现法律、做出判决。

具体地说,法官必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理,一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件,另一方面,要将具体的案例事实经由结构化成为类 型化的案情;两者比较的就是事物的本质、规范的目的,正是在这一点上,形成构成要 件与案例事实的彼此对应。换言之,法律规范与具体案件是法官思维的两个界限。法官 的考虑从案件到规范,又从规范到案件,对两者进行比较、分析、权衡。(注:[德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第196页。)于是,“规范成为‘ 符合存在的’,案件成为‘符合规范的’。并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实的,案件变成轮廓较清楚的,成为类型。”(注:[德]亚图·考夫曼:《法律哲学》, 刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第237页。)也就是说,一方面要将 生活事实与规范相拉近,另一方面将规范与生活事实相拉近。两者是一种同时且连续发 展的由事实自我开放的向规范前进和规范向事实前进。“只有在规范与生活事实、应然 与实然,彼此互相对应时,才产生实际的法律:法律是应然与实然的对应。”(注:[德 ]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版, 第148页。)

例如,刑法第114条规定:“放火……危害公共安全,尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑。”放火罪的成立要求客观上实施了放火行为。那么,“放火”的 含义是什么?如有人曾指出:“所谓放火,就是使用各种引火物,直接点燃侵害对象, 制造火灾的行为。”(注:喻伟主编:《中国刑法学新教程》,武汉大学出版社1988年 版,第340页。)诚然,绝大多数放火行为,都有直接点燃对象的动作,但是,不能认为 这就是放火的真实含义。法官可能遇到以不作为形式放火的案件,也可能遇到虽然表现 为作为但并没有直接点燃对象这一动作的放火案件。而正义理念、刑法目的性与具体的 妥当性又要求将这种行为以放火罪论处,于是法官可能重新定义:“放火是指故意烧毁 财物,危害公共安全的行为。”但是,这也不一定是放火的真实含义。法官可能遇到这 样的案件:行为人向有不特定或多数人游览的某广场(水泥地面)倾倒大量汽油,然后点 火使广场燃烧。如果这种行为危害了公共安全,也应认定为放火罪。但该行为并没有烧 毁财物。所以,法官不得不再定义放火:“放火是故意引起火灾的行为,火灾是在时间 上或者空间上失去控制的火的燃烧。”

再如,刑法第267条规定了抢夺罪。关于抢夺的含义,现在通行的定义是“乘人不备,公然夺取财物”。应当承认,大多数抢夺案件都是如此。但公然夺取的意思是指在不特 定或者多数人可能看到的场合夺取财物。法官完全可能遇到这样的案件:行为人在没有 任何第三者可能看到的情况下抢夺被害人的财物。根据正义理念、刑法目的性与具体妥 当性,法官会认为这种行为也成立抢夺罪。为了使事实与规范相符合,法官可能将抢夺 定义为“乘人不备,夺取财物”。但这一定义也不是抢夺的最终定义。法官会遇到这样 的案件:一位弱女子发现迎面而来的男子鬼鬼崇崇,估计男子会抢夺自己的手提包,于 是双手紧紧地抓着手提包,双眼也死死地盯着自己的手提包,可是,男子与女子擦肩而 过时,还是使劲将女子的手提包夺走。难道说,该行为不是抢夺吗?肯定是抢夺。所以 ,法官必须取消抢夺中“乘人不备”的条件。

又如,刑法第275条规定:“故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”客观构成要件的内容之一是“毁坏”公私财物。问题在于如何发现“毁坏”的含义。当法官面临的案情是,甲将他人的电视机从楼上摔至楼下,导致电视机不仅物理上毁损,而且丧失其本来用途时,他可能将“毁坏”解释为:“通过对财物的全部或者一部分进行物质性破坏、毁损,以致全部或者部分不能遵 从该财物的本来用途进行使用”。进而得出甲的行为符合毁坏要件的结论。但是,当法 官面临的案情是,乙故意将他人价值1万元的戒指扔入大海中时,上述“毁坏”的定义 会导致乙的行为无罪。于是,当法官认为他人戒指值得刑法保护、乙的行为值得科处刑 罚时,必然重新解释“毁坏”。法官可能将“毁坏”解释为:“对财物行使有形力,毁 损财物或者损害财物的价值、效用的行为”,并且将乙的行为抽象为:对他人财物(戒 指)行使有形力,导致他人丧失财物(显然不能将乙的行为抽象为“使他人戒指转移于大 海中”),从而使乙的行为符合毁坏要件。可是,当法官面临的案情是,丙故意将他人 的鱼池的闸门打开,导致他人价值万余元的鱼游入大河时,上述两种“毁坏”定义都将 导致丙的行为无罪。当法官认为他人的鱼值得刑法保护,丙的行为值得科处刑罚时,必 然再次重新解释“毁坏”。法官可能将“毁坏”解释为:“导致财物的效用减少或者丧 失的一切行为”,并且将丙的行为抽象为:使他人丧失了财物的效用(显然不能将丙的 行为抽象为“使鱼流入大河”),从而使乙的行为符合毁坏要件。法官之所以反复定义 “毁坏”,是因为面临着不同的生活事实;之所以并不简单地以第一个定义否认乙、丙 行为的可罚性,是因为法官认识到他人的戒指与鱼值得刑法保护。

由上可见,只有在心中充满正义,目光不断地往返于刑法规范与生活事实之间,才能发现刑法的真实含义。当然,法官们不要误会我的意思,以为一定要达到有罪结论才罢休。一方面,无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之,在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前提下,如果犯罪构成与案件事实彼此 对应,则应得出有罪的结论。另一方面,法官也完全可能在正义理念指导下,目光不断 地往返于规范与事实之间,从而得出行为无罪或者罪轻等有利于被告人的结论。

例如,根据刑法第264条规定,多次盗窃的构成盗窃罪。按照司法解释,多次解释包括1年之内3次以上入户盗窃或者在公共交通工具上扒窃。倘若法官遇到的案件是:居住在偏僻乡村的被害人家徒四壁,行为人入室后能够盗窃的只有鸡窝里的鸡蛋,行为人3次入室,每次盗窃几个鸡蛋。法官根据正义理念、刑法的谦抑性与具体妥当性,可能在大脑中形成了“不能认定为盗窃罪”的结论。为了在判决中形成这一结论,法官就必须说 明该行为不符合“多次盗窃”构成要件,从而不得不指出:“只有客观上可能盗窃数额 较大财物时,才宜认定为盗窃罪。”但是,法官后来可能遇到了如下案件:一位农民进 城打工,他的小孩上学后,如果语文练习本用完了,他就进入小商店(假定有人生活其 中,可以评价为“户”)盗窃一个语文练习本;如果铅笔用完了,他就进入小商店盗窃 一支铅笔,一共盗窃了三次。最后一次盗窃时被抓获。法官能定盗窃罪吗?也不能。所 以,法官必须再次进行限制解释:“只有主观上意欲盗窃数额较大财物、客观上也能够 盗窃数额较大的财物时,才能认定为盗窃罪。”

再如,刑法第50条规定:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,……如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。”如果按字面解释,这里的“故意犯罪”就是刑法典分则及其他刑事法规定的任何故意犯罪。但这并不一定是本条中的“故意犯罪”的真实含义。法官可能遇到这样的案件:甲被判处死缓后,积极改造。某日晚,同样被判处死缓的乙邀约甲共同脱逃,由于乙说明了脱逃的方案,甲觉得比较可行,便与乙继续商量如何脱逃。但此时被人揭发。甲的行为充其量是脱逃的预备行为,考虑到甲已有积极改造的表现,根据死缓制度的精神与目的,法官可能认为没有必要 对甲执行死刑。为了使对甲不执行死刑的做法与第50条相符合,法官可能作出如下解释 :“刑法第50条的故意犯罪,不包括故意犯罪的预备行为。”作出这样的限定后,法官 又可能遇到如下案件:A被判处死缓后,积极改造,且想作出重大立功;但B、C、D等死 缓犯人不仅经常嘲笑A,而且经常对A动手动脚,甲一直忍耐;某日,B、C、D等人又嘲 笑A,A忍无可忍,便一拳打在B的眼睛上,导致B伤害。考虑到A的表现与死缓制定的精 神,法官可能认为不应对A执行死刑。于是,法官不得不作出如下解释:“刑法规定死缓制度是希望犯罪人还具有改造的希望,只有对抗拒改造的死缓犯执行死刑才符合死缓 制度的精神,因此,刑法第50条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造的故意犯 罪。”

由此看来,从生活事实中发现法律的真实含义,不仅可以使真正的犯罪行为受到应有的处罚,也可以使该宽恕的行为得到宽恕。

要从生活事实中发现法律的真实含义,除了要心中充满正义,目光不断往返于法律规 范与生活事实之间以外,还应特别注意几点:

第一,在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代,不可能直接将正义理念当作法律的真实含义,正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”,(注:[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。)而“法律应当是客观的,这一点是一个法律制度的精髓。”(注:[英]G·D ·詹姆斯:《法律原理》,关贵森等译,中国金融出版社1990年版,第50页。)所以, 活生生的正义必须具体化、实证化。正因为如此,以实现民主与尊重人权(保障国民自 由)为己任的罪刑法定原则,要求以成文的法律规定犯罪与刑罚(成文法主义)。罪刑法 定原则之所以派生成文法主义,是因为文字可以确定法律含义,可以反复斟酌,可以广 为传播,可以限制法官的恣意,成为立法机关表达正义理念的惟一工具。所以,法官不 可能脱离刑法用语发现刑法的真实含义,只能在刑法用语可能具有的含义内发现法律的 含义。

第二,对生活事实进行分析时,要准确把握事物的本质。“从法律意义上说,‘事物的本质’这一概念并不指派别之间争论的问题,而是指限制立法者任意颁布法律、解释 法律的界限。诉诸事物的本质,就是转向一种与人的愿望无关的秩序,而且,意味着保 证活生生的正义精神对法律字句的胜利。因此,‘事物的本质’同样断言了自身的权利 ,是我们不得不予以尊重的东西。”(注:严平编选:《伽达默尔集》,邓安庆等译, 上海远东出版社2003年版,第195—196页。)事物本质是每个立法与法律发现行为中必 要的“催化剂”,它能够使刑法理念、法律规范与生活事实、当为与存在之间,产生一种关联、对应。之所以认为将他人的戒指扔入大海与毁坏他人财物相对应,是因为刑法规定故意毁坏财物罪的目的在于保护他人财产,保护的方式是禁止毁坏他人财物;而将他人的戒指扔入大海的行为本质,是毁坏了他人财产。如果不是从这一“事物本质”出发,毁坏他人财物的构成要件与将他人戒指扔入大海的行为,是难以相互对应的。法官对于个案本质的分析,应当以刑法规范的本质为导向。对于个案事实的归纳,应当向着 刑法规范开放,使个案事实经由构思而成为一个与刑法规范相对应的事实。所以,刑法 的解释,并不仅仅在解释制定法。“法律人的才能主要不在认识制定法,而正是在于有 能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”(注:[德]亚图·考夫曼:《 类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999 年版,第87页。)

第三,为了从生活事实中发现法律的真实含义,法官必须正确对待先前理解。“相对于裁判的字义,法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解,并不必对其责难,因为所有的理解都是从一个先前理解开始,只是我们必须把它——这是法 官们所未作的——开放、反思、带进论证中,而且随时准备作修正。”(注:[德]亚图 ·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第58页 。)大部分刑法用语都具有多种含义,其可能具有的含义也会比较宽泛,而法官总是对 刑法用语(尤其是并不陌生的用语)存在先前理解,但是,法官不可固守先前理解,而应 当将自己的先前理解置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果 这种先前理解符合正义理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件,便可以坚 持这种先前理解。但是,当自己的先前理解有悖正义理念(或违背普通的正义标准)时, 必须放弃它;当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时,也必须放弃它;当自己 的先前理解不能公平地处理现实案件时(按先前理解处理案件不能被一般人接受时),必 须放弃它。放弃先前理解之后,应当寻求新的解释结论,再将新的解释结论置于正义理 念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验,直到得出满意的结论为止。易言之, 法官必须注意到正义的诸多层次,各种不同的可能。面对有疑问的条文时,应当想到各 种可能的意义,提出各种不同的假设,对各种观点进行充分的论证、反复权衡,看哪一 种解释结论最符合正义理念。

第四,从生活事实中发现法律的真实含义,绝不意味着将某些事实强加于规范、以某种事实限制法律规范。“将熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误。(注:David Nelken,Contrasting Criminal Justice,England:Ashgate Publishing Ltd.2002.P241 .)人们在解释具体犯罪的构成要件时,习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实,进而 认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。例如,当人们熟悉了两者间的诈骗时 ,便习惯于认为诈骗罪的构成要件只包含两者间的诈骗,而将三角诈骗(诉讼诈骗是三 角诈骗的典型形式)排除在外。当人们熟悉了秘密窃取财物的盗窃行为之后,便习惯于 认为盗窃罪的构成要件不包括公开盗窃的情形。还是以具体案件为例:抢夺常常是乘人 不备、抢了就跑;尽管某法官办了1000起抢夺案件都是抢了就跑,没有一起例外,但他 不能说“法律规定的抢夺必须是抢了就跑,不跑就不是抢夺”。例如,某外国黑人在一 个麦当劳店里排队时,发现排在第二位的被害人(女)将自己的钱包掏出来。黑人上前把 被害人钱包里的现金抓出来放在自己的口袋里,然后慢慢悠悠地往店外走。走出10多米 时,被害人和其它顾客追上黑人并将他围住,要他返还现金,然后黑人就从口袋里掏出 一扎钱给被害人;被害人数钱后发现少了1000元,便再次向黑人追讨,黑人把剩下的10 00块钱也交给了被害人。有人问我黑人的行为构成什么罪,我说“当然是抢夺”。对方 说:“这怎么叫抢夺呢?抢夺是乘人不备抢了就跑,他没跑啊!”我说:“法律规定了要 跑吗?”对方说:“事实上都是要跑的!”我说:“那是事实,不是法律。”显然,对方 混淆了事实与规范,不仅将自己了解的有限事实强加于法律规范,而且使规范处于封闭 状态。这种以有限事实限制规范含义的做法,与从生活事实中发现法律的真实含义大相 径庭。现实生活中不断出现新的犯罪,即使是传统犯罪,也不乏新的手段与方式。所以 ,人们所熟悉的只是部分有限的事实。而构成要件所描述的是犯罪类型,只要属于某犯 罪类型,就被描述该类型的构成要件所涵摄。所以,将规范的涵摄范围限定为法官所知 的有限事实,并不合适。

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