试论我国著作权的硬扭曲与冷保护——关注主编强权与学术研究现状，本文主要内容关键词为：强权论文,学术研究论文,试论论文,著作权论文,现状论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF523 文献标识码：A 文章编号：1000-5307(2002)05-0069-(14)
改革开放以来，中国的著作权保护，不论是立法还是执法实践，均取得了举世瞩目的 成就，特别是入世前夕，中国修改颁布了新著作权法，影响深远。然而，现实中还有某 些对著作权扭曲的现象，无论是法律还是法院均无奈其何。这里面既有中国知识产权保 护不完善的因素，更有中国数千年蕴积之人文传统所致，例如中国特色的主编强权。这 种强权，当今表现为对著作权的硬扭曲与冷保护，并在实际上阻碍了中国学术研究的发 展，与入世后中国著作权保护适用TRIPS规则格格不入。
一、主编作品：撰稿人与主编孰为著作人?
一个极具讽刺意义的现象，即中国更大规模、更高层次侵犯著作权利的，恰恰是始于 中国知识产权保护重视之时，即1990年9月7日国家颁布《著作权法》之后，特别是
TRIPS协议生效的1995年1月1日以来，国家越强调保护知识产权，这种现象就愈发严重 。这就是活跃于教育界、学术界的主编形式：在整整90年代，不论是书店还是出版社仓 库，均达书满为患的程度。这种形式，建国初期或许是闻所未闻，如范文澜先生写中国 通史，绝无令人代笔之议；游国恩先生率南北同仁编中国文学史，5位作者并列排名。 这种学术风气持续到80年代初魏文达教授写《海商法》，姚梅镇教授写《国际投资法》 ，不论是十几万字的“小书”，还是五十万字的鸿篇巨作，都是作者个人鼎力完成。然 而80年代中期，在改革开放前沿，一些掌握了行政职权同时拥有单位财权的知识分子， 在经济、法律界首开了主编之风。严格意义上讲，中国买卖书号也肇始于当年。最早的 主编形式表现在一本二三十万字的教材上，首先是设编委七八人，其中正副主任二、三 人，主要是请顶头上司的官员和学术界名人担任，事实上他们并不知道这编委会便是后 来中国1990年著作权法规定拥有著作权的非法人组织(注：中国1990年著作权法规定非 法人组织可视为作者，而编委会便是一种非法人组织。但是，自有著作权法以来，却从 未在事实上视编委会为作品的著作权人。“非法人单位”在2001年著作权法中修改为“ 其他组织”。)；其次是设主编一人，副主编二、三人；再次是按笔划顺序的撰稿人。 撰稿人少则五、六个，多则十几名，有时甚至主编所在单位全体参与，每人负责一章。 然而，不论是编委会还是撰稿人，都不过是主编藉以取得作品著作权的“工具”。在特 区与这种行为唱对台戏的，曾有80年代末一套全国征稿的“中国涉外法”丛书共14种， 明令不设主编，每种书的作者1-2人，特殊情况也不超过4人，每个作者均拥有各自的著 作权利，名学者如武汉大学刘丰名先生者，也与其他三位同事及弟子并列署名。这是中 国法学界同仁组织的第一套丛书，其影响深远，正气也凛然，奈何主编形式适应沿海城 市经济与政治的某些需要，很快风靡全国，某些地方甚至还演化为三几人的并列主编或 总主编形式。但作为对主编形式的沉默和意见的保留，90年代中后期学术界也出现了一 批包括中青老年学者的个人著述的繁荣。
笔者并非一概否定主编形式。它是中国独有，如假包换的国粹，植根于传统民族文化 ，何况还有如黄盖周瑜者，一个愿打一个愿挨，伊人如斯，并不违法。然而，作为作品 ，既然问世，便具公众性；其著作权属必须明确，即在一种主编作品中，究竟是撰稿人 还是主编为真正的著作人?纵然作者不管，民众也有权知情。因为现状是，不论是主编 、副主编，还是总主编都可以理直气壮地填报自己为原始著作人，国际上通用的规则是 ：如无相反证明，作品以其名义发表者为作者；而撰稿人也当然视自己为原始著作人， 只不过公开填报时有些犹抱琵琶半遮面。这种状况是对著作权的一种扭曲，是对学术研 究的一种亵渎。一方面“多重”著作权助长了著作量的谎报，如一本图书50万字，一套 丛书300万字，在各种正式的填报中，可以分别是它们的三五倍；另一方面主编拥权自 尊，是对他人著作权的蔑视与践踏，如上海出版的一种涉外经济法律实用手册，主编一 人，副主编三人，编委十几人，撰稿六七十人；其中一名副主编，历年在其个人成果字 数统计中，均毫无愧色地将全书60万字据为己有。这种著作权注水，也许就是造成我国 学界浮夸，成果数量巨大而研究水平总体低下的一个重要原因。道理很简单，在市场经 济条件下，撰稿人辛辛苦苦，名利双收的却是主编、副主编、总主编，有哪一个撰稿人 愿把自己最前沿的研究成果拱手让人(注：一些院校规定评职称主编作品的成果计算方 法，即“撰稿”只对评讲师有用，对评副教授仅作参考，而“主编”则对评教授也有用 。)?他们在主编作品里，运用最充分最普遍的方式，恐怕还是拿来主义，或者用拼凑法 应付。笔者曾见一套规格很高的全国性核心课程教材，撰稿人都是各名校的名教授、名 博士；按理，二“名”携手，成果当不同凡响；但因袭用主编形式，书中内容，实与同 学科其他多套主编教材没有太多区别，有些甚至部分是他书的抄袭!中国法学教材，世 纪之交出版了不少，但是，2001年9月24日举行的全国232所法律专业高校院校长会议， 却不得不承认“日前多数教材还停在20世纪80年代的水平”上。[1]现用教材，没有多 少不是主编形式或其演化，撰稿人“拿”了十几年，被拿的源头自然多是80年代的东西 。
主编拥有主编作品著作权，客观上已妨碍了中国学术与教育的发展。然而，这是一个 必须深入探讨，具体分析，不能绝对化作结论的问题。如不能说主编完全不拥有主编作 品的著作权；在中国，不论是学校、机关，还是导师、学生，鲜有认为主编作品中主编 不是作者，不应拥有作品的著作权者。但是，从客观现实考察，主编独占主编作品著作 权，特别是在行使著作权时，其显然侵犯了撰稿人的著作权。这也就是本文提出的所谓 主编强权。
二、主编形式：主编人有侵权之嫌?
知识产权本质上是一种特定主体所专有的财产权，TRIPS协议便在引言中开宗明义强调 了知识产权为私权。这当然是一种有利于原始著作权人的规定，但对于中国特有的主编 作品，TRIPS协议并无具体条文能予适用。中国著作权法第2节著作权归属，无论新法旧 法，对主编作品的著作权中均没有作出任何具体的或明确的规定(新旧两法该节除第14 条汇编作品有所修改外，其余各条内容基本相同)，但通过“排除法”对有关条文的分 析，应该说还是可以廓清主编形式的著作权属。不过，推断过程繁杂，也略显艰涩。因 此，十几年来中国通过主编形式营造学术与出版的繁荣，主编人行使著作权时侵犯他人 的著作权，主要还是源于对中国著作权法的普遍误解；或者，在尊重习俗与借鉴他人的 情况下，无暇认真研究著作权法的有关规定，因而在处理主编与撰稿人的法律关系时， 采取回避态度，模糊其事；而立法者执法人面对种种主编拥权，对维护撰稿人的权利， 表现的更是一种超然的冷漠。
中国著作权法涉及著作权属的作品有六类：法人(或其他组织)作品，职务作品，公民 作品及汇编作品，委托作品，合作作品。没有哪一类属于主编作品，但有几类，与之有 些关联，似乎主编作品由之“进化”，如法人或者其他组织作品与职务作品。但这主要 基于主编者将其个人等同于法人或其他组织，混淆了主持人、组织者与法人或其他组织 的概念。中国2001年《著作权法》第11条规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人 或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视 为作者。”1991年《著作权法实施条例》第12条规定：“由法人或者非法人单位组织人 员进行创作，提供资金或者资料等创作条件，并承担责任的百科全书、辞书、教材、大 型摄影画册等编辑作品，其整体著作权归法人或者其他组织所有。”这里的法人指符合 民法通则规定的条件并依法设立的单位，非法人单位的“穷尽式解释”(注：郑成思先 生语，参见其著《知识产权论》，法律出版社1998年版，第116页。)指“不具备法人条 件，经核准登记的社会团体、经济组织或组成法人的各个相对独立的部门”(注：我国1 991年著作权法实施条例第9条第2款。)，如大学的院系，机关的部处等，也即2001年著 作权法修改后的“其他组织”。本来，由单位主持、组织创作的作品，著作权属于单位 而不属于组织者、主持者个人是显然的，但是，十几年来中国却有无数主编人侵犯了单 位的著作权而毫无所觉。
关于职务作品，指的是公民为完成法人或者其他组织工作任务之创作。职务作品的著 作权有两种，第一种是作者基本享有完整的著作权，法人或其他组织仅有权在其业务范 围两年内优先使用(注：我国著作权法第16条第1款。)；第二种是“利用法人或其他组 织的物质技术条件创作并由法人或其他组织承担责任”的创作，或“法律、行政法规规 定或合同约定著作权由法人或其他组织享有”(注：我国著作权法第16条第2款。)，作 者享有署名权及获得奖励权，而著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。顺便指出 ，1997年李道唐等诉东方出版中心著作权侵权案的著作权属，[2](P12)就属于这后一种 情况，但法院判决却混淆了法人与非法人单位两个概念，将作品上署名的“《新英汉四 用词典》编写组”等同于东方出版中心，认定著作权归东方出版中心所有，这有悖于我 国1991年著作权法第11条的规定，也不符合编写组创作过程的实际情况。第一，原被告 双方并无合同约定该作品著作权归东方出版中心所有(注：尽管我国1984年颁布，1985 年1月1日施行的《图书、期刊版权保护试行条例》及实施细则第8条第2款规定，该书著 作权也可以归出版单位所有，但从作品署名来看，该书的著作权，显然已按实施细则第 8条第1款规定“归编者所有”。)；第二，东方出版中心所提供的仅为创作的“辅助性 工作”，依我国著作权法实施条例规定并不自然拥有著作(注：如无相反证明，作品上 署名者为作者。被告东方出版中心答辩认定著作权应归其所有，法院适用的应是双方争 议发生时的法律，即我国1991年6月生效的著作权法，不是1985年的文化部条例。)；第 三，对作品承担责任的是非法人单位的“编写组”，而非东方出版中心，这里的认识误 区在于，非法人单位的编写组是我国法律赋予的可以拥有著作权的独立单位，而非法院 所认定的东方出版中心设立的“临时机构”；在作品的保护期内，该“编写组”作为非 法人单位的著作权人就有存在的意义而不必为作为法人的东方出版中心所取代。东方出 版中心再版该作品，必须征得该“编写组”的同意(注：东方出版中心再版行为是我国1 990年著作权法生效之后的1993年，法院对其行为的纠纷适用该书出版时的条例，显然 无视我国1990年著作权法第55条的规定。)。因此，笔者认为，该案判决是法人侵占作 品著作权而我国计划经济框架下司法天平偏误的一个例证。按此例证，在主编混同于法 人的情况下，主编攫取主编作品的著作权，也就显得合理而自然了。
据上分析，主编作品不属于职务作品已很显然。但是，为什么会有一些主编人运用单 位职权要求下属完成的作品归其所有呢?这种认识除历史原因之外，[3](P219)还源于我 国学术界对著作权法第16条第2款的误解，以为如经合同约定，职务作品的著作权可归 单位负责人。笔者以为，该款规定的“法律、行政规章或合同约定”的著作权，哪怕不 归撰稿人本人，也只能“由法人或者其他组织享有”，而不被约定归单位负责人或主编 个人。
关于汇编作品，其性质属于演绎，指的是对既存作品进行再创作而产生的作品，法国 称“组合作品”，英国称“第二次”创作。虽然，中国的这类作品也常设主编、副主编 、编委会，如人民法院出版社2001年出版的《WTO与中国法律制度问题研究》。但它与 本文所述的主编作品一般情况下无共同之处。还有委托作品，按中国著作权法第17条规 定，除非主编与撰稿人订有合同，作出明确约定，否则，著作权也归受托人所有，与主 编无缘。
最后可能为主编找到一点“合理”依据的是合作作品。人们普遍认为，在合作作品中 ，作为组织者、主持人，有权拥有该作品。然而，这也是对著作权法的曲解。中国著作 权法第11条明确规定，“著作权属于作者”，创作作品者方为作者；第13条规定“两人 以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有”。“作者对各自创作的部分可以单 独享有著作权”，“没有参加创作的人，不能成为合作作者”。1991年《著作权法实施 条例》第3条规定：“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见，物质条件，或者进行 其他辅助活动，均不视为创作。”这里，“合作人”与“合作创作人”是两个不同的概 念，前者可以包括组织工作者、提供条件者，但他们不一定是作者，不拥有著作权；后 者则是作者，拥有作品原始著作权。中国某些主编人的认识误区就在于，以为自己开题 主持作品创作，或草拟纲目，审订作品，其至“统稿”(注：我国最早的主编作品前言 常出现的专用词。这是一个杜撰，原意是将各章节串起以达到统一体例，完善结构的目 的，后来，演绎成为几乎所有主编作品中主编人的专属。最后，则不论是否“统”之， 只要稿子到手，没有任何标准的“统稿”职能便宣告完成。)或提供某些物质条件便可 以拥有该作品的著作权。然而，不论从何角度，不论是法人作品、职务作品，还是合作 作品，按中国著作权法规定，作为主持人、组织者甚至统稿人、审订者的主编、副主编 、总主编均不应拥有作品的著作权；该主编作品创作者的撰稿人，才是真正意义上的著 作权人。主编人只拥有其参与创作的部分作品的著作权，没有参与创作的主编人不具有 著作权。从这一点出发，中国近十几年学术领域铺天盖地的主编作品，其侵权的数量、 程度用触目惊心来形容，似不为过。
主编是中国学术界的一个发明。外国学术界及中国著作权法条文是找不到这个专用名 词的。本来，它应是英文editor(编辑)的意思，尽管有“主”，属编之首，但并无
writer(作者)的涵义。主编(a chief editor)在作品上署名，若不是在行使著作权时侵 犯他人著作权，仅仅是编之辑之，甚至主持编辑，原也没有什么不可以。可惜主编一词 发展至今，其中文涵义已超越了原来意思并实际上成为作者、著作人的代名词，非
edited by之意。第一，主编者的署名形式、位置及其在版权页的地位与作品作者完全 相同；如知识产权出版社2000年10月出版的《面向21世纪的中国知识产权问题》，把封 面、内封、版权页及图书在版编目(CIP)数据串起来看，“主编”就是“著”，“著” 者就是“主编”，19万字的著作权利统归主编(著)一人所有，一位副主编8位编委或撰 稿人，依法却不享有任何著作权利。当知识产权界从作者到编辑、出版的专家们都这样 来认定并实施“主编 = 签名”工程的时候，作为圈外人士，夫复何言?第二，几乎所有 教材或丛书的主编对其主编作品，要么是申报成果、评奖颁奖，要么是引文注释等，都 可能在事实上拥有了作品全部著作权。这方面的例证不胜枚举。这种趋势近年愈演愈烈 。如某出版社指定了中国十数名专家“主编”各学科的论丛，不论是出于何种原因，它 上世纪80年代的主编作品，在范围上做出了扩张，在著作权人层次上更加模糊了。如有 一种法的论丛，整体著作权设主编一人，副主编两人，执行编辑一人，各单篇论文分设 责任编辑一人，全书另由出版社总设责任编辑一人。如此阵容的执编、责编，主编、副 主编安有余隙进行创造性劳动?如无“第二次创作”的智力付出，按著作权法规定，不 应享有著作权。而据中华人民共和国新闻出版署1999年1月印发的《中国学术期刊检索 与评价数据规范》及各出版社、杂志社关于图书、期刊的参考文献规定，各论丛的“作 者”则只能是“主编”。这实际上是包容及放纵了某种可能出现的侵权(注：我国90年 代初出版界尚未如此作为，如法学教材编辑部1990年编审，法律出版社1991年出版的《 国际经济法资料选编》，作者陈安、刘智中后面就写“编选”，而不是“主编”。)。 在这里，出版单位的本意或许是想廓定及造就一批大师；不知大师者，非成果字数量之 堆砌可成也，也非舆论及外力之泡沫可粉塑者也；大师要在特定的环境中自然颖出，而 非某一人物造就或出版机构的钦点。原清华大学梅贻琦校长所讲“大学何谓大?非有大 楼，而有大师焉”，笔者认为其涵义并不仅指“大师”而言，也隐含了大师成长的环境 。大者，知识广博之谓；师者，学有所长，足以诲人，留芳百世也。并非权足以驾驭群 儒为之大，学足以“挂名”为之师。无论如何，笔者总以为，诺贝尔奖与中国的主编作 品，很难结缘。可惜在中国，一等或特等奖获得者，不少还非主编作品莫属。
与以上汇编作品的主编形式相对应的一种形态是2000年中国法律出版社出版的《公法 》论丛和《中山大学法律评论》，前者署名“夏勇编”，后者署名“中山大学法律学系 主办”。这两种论文集均不出现主编字眼，而是按作品的实际著作权利署名，避免了对 作品各著作人权利侵犯之嫌，也为同类论文集的著作权还原提供了参考。
诚然，多数作品的主编，起始乃环境所迫，或单位学科建设需要，或项目填报的要求 ，更多的是申报研究生点的梯队建设所致。主编人本身无意侵权。这也是中国第一部著 作权法出台12年，而至今尚无一宗主编作品纠纷案的原因。然非故意也好，善意也罢， 主编将作品据为己有(指未依法订立合同者)，侵权事实总是存在的。尽管现实中责任人 不必为之承担责任，但侵权的客观效果却是学人所不愿听到的：欺世盗名，败坏学术环 境。倘今人未如是评说，则后人必如此议之。如有这样一种海商法教材，全书只有主编 一人，撰稿一人，两人地位及写作份量均非悬殊，属合作作品无疑，实不明该书主编何 以要人为制造著作权差别，如此抹杀他人的劳动成果。
三、国外著作权归属与我国之比较
郑成思先生认为“作者是版权中第一的和最基本的主体。但又并非一切作者均可就其 作品享有版权”。[4](P114)《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》没有对作者的著作权 形式作出具体规范，然而，各国作品的著作权归属，无论是英美法系还是大陆法系，有 一点是共同且明确的，即作者是创作或制作作品的人，创作人为作品的原始著作权人。 当然，作品的著作权可以依法转让、继受、变更(注：我国1990年《著作权法》尚未明 确著作权可以转让，1991年发布的《计算机软件保护条例》第9条则规定了软件著作权 可以转让。2001年修改后的《著作权法》增加了第25条，明确了著作权的转让事宜。) ，但具体规定，却并不一致。这里面有理解的不同，也有概念上的原因。主编形式与雇 佣作品主编作品在中国式样之多影响之广，人们难以想象，也始料未及。走进书店，书 架上主编图书琳琅满目，且印量巨大；走进机关，工作人员使用的，也多是出版的非出 版(内部)的主编作品；置身书市，主编作品多得令人感慨。如果离开了主编作品，中国 的学术领地还剩下多少。然而，洞悉主编作品中原始创作者本能地粗制滥造，又令人婉 惜中国资源，不论是人力还是纸张的浪费与闲置。
主编作品在形式上很像美国的雇佣作品，但法律上却无美国雇佣作品的雇佣关系。197 6年，美国版权法第201条规定了雇佣状态下创作作品的作者，统统认定为雇主；而委托 作品，在美国著作权法中，被视为雇佣作品的一种特殊类型，其著作权也归委托人，而 非受托人。然其雇主与中国主编，毕竟存在两个方面的不同，一是按美国法律规定，任 何雇员受雇后便不再拥有其独创作品的著作权，而中国主编形式下的撰稿人，依中国著 作权法第13条、第16条第1款规定享有其撰写部分的著作权；依第16条第2款规定也享有 署名权。二是美国雇主与雇员的雇佣状态与关系已为法律所承认并通过一定合同形式所 确立，如无相反规定或约定，雇主可当然对作品行使作者权利；而中国绝大多数主编作 品借以维系的是上下级关系或权威因素，虽属不言自明，但并无雇佣的法律关系或约定 。也正因为缺乏法律上的保障，中国主编作品的署名，追究起来不少可以认定为主编人 的一厢情愿。换句话说，如作品产生著作权属之争，美国雇主能出示相关的法律文件， 中国主编一般无法提供其对整个作品独占著作权的证据。学术研究签订个人的雇佣合同 ，中国法律目前虽无明文禁止，但在道义上仍属禁区，主编们一般都不与其撰稿人签订 雇佣合同。何况，国外也并非都像美国一样，可以通过签订雇佣合同取得著作权，如法 国《知识产权法典》第一编“著作权范围”第一章“著作权性质”的第1条第3款，就明 确规定了“智力作品的作者订有或订立劳务合同或雇佣合同，不影响其享有第1款规定 的任何权利”，这第1款即指撰稿人“享有独占的及可以对抗一切他人的无形财产权” 。[5](P3)当然，对软件及文档创作，法国1994年5月10日94—361号法律又做出了另外 的规定：“如无相反的法律规定或约定，由一个或多个雇员在执行职务或及按其雇主指 示创作的软件及文档的财产权利，属于雇主并由其单独行使。”[5](P8)
英国与加拿大人的雇佣作品，如果依据雇佣合同或学徒合同，则雇主为“第一著作权 人”。[6](P258—305)这与中国某些主编作品有某些“形”似之处。但他们的法律也同 时规定，如果雇员不是依照雇佣条款的要求创作，则作品的著作权仍归雇员所有。法国 的“集合作品”[6](P357)也相似于中国的主编作品，即由某一自然人提议及领导下创 作并以其名义发表披露的作品，但其前提必须是参加创作的各个作者的个人贡献已溶为 一体，不可能在整体中分别出个人权利；而中国的许多主编作品，撰稿人在其整体作品 中的份量、权利则是清晰可分的。意大利《著作权法》第7条规定一种特殊情况下的原 则，倒是比较符合中国的主编形式，即组织和指导集体作品创作的人视为作者。[6](P4 03)可惜这一情形在中国却是早已明令不能视为作者的了。最近，学界有一种理论，如 果成立的话，或许能为某些作品主编的侵权行为开脱一二，即认为“署名权与作者身份 权略有不同，它只是后者的一部分”，[7](P113)“雇佣作品，其版权归出资人所有” ，但“此所谓版权，应解释为经济权利”。[7](P112)不过，这种权利分割及版权等于 经济权利，似不符合中国著作权法的本质精神。
(二)法人作品与编委会
美国、英国、日本等及中国都是承认法人作品的国家。但中国1990年著作权法出台之 后，学界却曾有人引用德国版权法及伯尔尼公约仅“暗示”作者为自然人的理论对其中 法人作品特别是其他组织作品的著作权归属提出质疑。[4](P117)法人作品(或者其他组 织作品)包括法国著作权法所指的集体作品，但法人作品不就等于集体作品。该法第3章 第2条第3款规定：“集体作品是指由一自然人或法人发起，并由该人编辑、出版及发表 的作品，且参与创作的多个作者的个人贡献已融汇到该作品整体中，不可能就已完成的 整体赋予他们中任何一人以单独的权利。”中国的法人作品，却有不少是多个作者成果 的集合，其个人贡献是独立的。笔者不赞同那种因英国1988年版权法把作者明文从自然 人扩大到法人而认其为是一种必然趋势的看法，但也不认为中国著作权法承认法人作品 及其他组织作品的著作权有什么不妥，除作者精神权利的作品保护期问题需作理顺之外 (注：我国曾有学者以国际上只有规定自然人作品保护期的国家为由批评我国关于法人 作品、非法人单位作品无法规定保护期，但该论著尚未出版，法国1997年3月27日97—2 83号法律便已规定集体作品的独占权保护期为作品发表之次年1月1日起70年。)。各国 的政治、文化、经济、法律不同，自有其历史渊源，不能强求一律，或以此国论证彼国 之不是，特别是知识产权，目前虽有全球一体化趋势，但这仅仅是在与贸易有关的知识 产权方面，其他方面，远非达到取消各国个性的阶段。中国的法人作品、其他组织作品 既是我国的现实反映，也是人们的现实生活所需要的，如对此加以抨击，实际上助长了 某些个人攫取集体著作权的趋势，应当慎之又慎。德国版权法著名学者迪茨十几年前曾 在联邦德国马普学会的会刊上发表的关于“《伯尔尼公约》本身只承认作者是自然人， 如果公约成员国在版权法中规定了非自然人为作者，无异于违约”[4](P117)的论断， 委实偏于绝对。中国建国后的许多高质量的权威性辞书词典便出自其他组织，如上海辞 书出版社1980年出版的《辞海》作者是“辞海编辑委员会”，生活·读书·新知三联书 店1975年出版的《新英汉词典》作者是“新英汉词典编写组”，世界知识出版社1985年 出版的《国际法词典》作者是“日本国际法学会”，中文总校订是“外交学院国际法教 研室”等等，这是一种优良传统，是民众信任和接受的，撰稿人、译校者也都拥有各自 的著作权利。相反，这种其他组织作者为自然人所取代后，现今出版的某些辞书，却是 失去了以往辞书的光华，有的甚至错漏百出。
中国学者否认法人作品著作权，一方面基于对“文革”集体作品的反感；另一方面认 为有悖于版权制度鼓励创作的宗旨，与整个版权制度建立的目的南辕北辙。这帽子不小 ，其实并不尽然。实事求是地讲，现实中就有一部分作品是人民生活工作之亟需而非个 别自然人短时间所能完成的，“文革”划一的集体创作集体填词固然侵犯个人创作的权 利，当今侵占他人成果的自然人主编形式也不见得不违背版权制度的宗旨。如上述《国 际法辞典》的集体作品，每一撰稿人、翻译者都得到自己应有的著作权利；而在今天的 某些主编作品中，却是明明白白违背了著作权法的规定。这种违背，一般有三种情况： 第一，著作权分割。如广东某出版社1995年出版的《国际贸易法大辞典》，其中设主编 、分卷主编和撰稿人三个层次。这是主编侵权最轻微的一种，即众多主编虽可能分割或 重复占有著作权利，但仍让撰稿人在其辞条后保留其署名。第二，著作权转移。如陕西 某出版社1993年出版的《国际法知识辞典》，50万字的著作权为主编一人所据有，其内 封虽有撰稿人名单，但任何人均无法确定自己所拥有的著作权，因任何辞条均不注明谁 人撰写。还有武汉某出版社1996年出版的《国际贸易法理论与实务》(封面印明主编个 人“著”，内封却为主编者“主编”及其撰稿人队伍)也属于这种模糊具体著作权属以 达到个人独占整体著作权目的的做法。第三，著作权吞占。即全书只见主编人，撰稿人 既不体现在版权页、内封等地方，也不在具体辞条或篇章后署名。如上海某出版社1995 年出版的《国际贸易法》，11所院校的12名撰稿人的名字只在没有版权的“后记”中一 笔带过，连“撰稿”人的身份都未予承认，50万字的书稿著作权便归“统稿”的主编一 人所有。这种劳动成果，则是连用来申报助教都不会有人理会了。
(三)“合作作品”与项目主持人
主编作品在既不属于国外雇佣作品，也不属于上述法人作品的情况下，有人或习惯地 将之归入“合作作品”的范畴。合作作品是指多个自然人参与创作的作品，与主编作品 有几分“形”似。但如郑成思先生所言，中国“合作作品”一词的翻译不够准确。合作 作品在英文是works of Joint Authorship，日文译为“共有著作物”，中国如译为合 作创作作品，可能比较恰当，因在著作权法中，这个词的意义在于强调两人以上所投入 的脑力劳动的合成性，而非作品包括行政组织、财政收支的合成性。[4](P131)这个批 评的价值在于防止合作作品的歧义。中国2001年著作权法第13条关于“两人以上合作创 作的作品，著作权由合作作者共同享有”，显然已接受了郑先生的意见，对1990年著作 权法作了修改。如今，合作作品一词涵义界定清楚，显见主编作品与之有质的不同。
主编作品近年呈几何式增长，与我国增加对科研项目投入，每年从国家、部委、省市 产生了无数项目有莫大干系。按项目申报要求，一要有主持人，二要形成梯队。这无数 的项目，由于种种原因，多数落入并没有太多时间和精力投入的学术权威或领导干部手 中，而项目结项，逃避成果鉴定的最好方式是出书。于是，主持人自然成为主编，梯队 自然成为撰稿人。
这里，支持主编作为作者的合法性的理论是合作作品著作权的共有性和非独立性。中 国学界曾有人以多数国家版权法认为合作作品中每个作者的创作成果无法单独作为合作 作品著作权归属的特点及合作作品按作者“只能归属自然人”的理论，论证了采用“作 者代表”即主编的合理性。然而，这种观点忽视了中国合作作品的可以分别拿出来用或 利用的情况。匈牙利版权法第5条便有这种“例外”的规定。诚然，如单一的地图作品 、计算机软件，其中的多人合作的劳动成果很难分割开来，但是，辞书及各专题研究多 人作品的劳动成果，却是可以分割或予区别的。合作作品的作者们可以采取前述游国恩 先生《中国文学史》的署名方式，如同美国威斯特出版公司1980年出版的《国际法案例 与资料》(International Law cases and materials)，就是Louis Henkin,Richard G ·Pugh,Oscar Schachter,Hans Smit4位作者一起排名，共同拥有该书的著作权；我国 著名海商法学家司玉琢先生主持编著的《海商法论》(注：该书由大连海事大学出版社1 995年出版。)，也是6名作者共同署名的。这类作品如涉及作品精神权利的行使时，可 由各合作者指定一名作者为代表，这在国外一些国家的著作权法中有明确的规定。但是 ，它并不等于说，为了今后免致作品的精神权利的行使因作者之间的不和而受阻，其著 作权人在出版前的署名就应由众人推举的“代表”来担任。诚然，日本著作权法第64条 第3款规定，合作作品的作者可以在合作作者中选择一名代表行使著作人格权，但也并 非规定可以不经推选而由主编或主持人自然地“代表”而形成。合作作品著作权在中国 著作权法中分为可分及不可分两种，可分的合作作品，作者对各自创作享有著作权，不 可分的合作作品，著作权由创作人共同拥有，但没有参加创作的主持人，不能成为合作 作者。
四、主编制的贻害及影响
现今主编，不论在教育界、学术界还是出版界，已俨然成为一种制度。自然，这种方 法(注：我国民国期间称为“捉刀办法”，即社会上某方面有地位的人，因某种动机或 某种关系，要不时发表一些著作，便劳属下尽些捉刀义务。)“自昔已然”，“于今为 烈”[3](P218)而已。毋庸置疑，其“烈”得力于其立竿见影，主编者可以不费气力或 少费气力遥领学术权威之衔，学科建设之绩，可用以参与每年或数年举办一次的各种评 奖，达到囊括奖项，永葆学术青春的目的。而这种实质上的不劳而获，少劳而获，且获 益甚丰，不仅使主编制度从教育界迅速向学术界、政界延伸，更使其急功近利的实质精 神“幅射”并影响了一代学人。
(一)运用数字化技术追求数字化成果
笔者有一并未实际拜师之师，数十年从事国际经济法教学研究，未敢有一日之懈，但 其个人撰写的成果，不过百把万字。然某市有一涉政学人，十年前便已号称个人成果达 400万字；还有些著作等身者，展示成果是用大麻袋扛着；从网上查阅，十数年拥有100 0多万字成果的学者不鲜，年产1000万字的学人有之，如山东某名校一副校长，就年出 版成果1300万字，每天平均写作三四万字![8]然而，上述毕一生精力著述数十万字之师 ，虽已逝多年，至今仍不失其学科泰斗之地位；号称400万字、1000万字者，世人则皆 知其除主编作品之外，个人撰写部分断难达此数目；至于用麻袋扛的成果，恐怕多是靠 签名巧取了。据媒体报道，近年中国名校豪夺之风日甚，《移民与近代美国》剽窃了我 国17位学者的研究成果，《南极政治与法律》抄袭澳大利亚西部大学一教授的专著达33 9页，《垮掉的一代》几乎原文抄袭美国学者约翰·泰迈尔的专著《裸露的天使》等，[ 8]这种运用数字化技术玩弄的数字化游戏，一般都发生在院系领导、成名学者、博士教 授身上。这一特点与上述主编作品相同。不同的是，前者借助了一种习惯势力，似具“ 合理”性；后者是一种赤裸裸的窃袭，与偷儿无异。
(二)通过技术性处理回避侵权责任
学人著述侵权，并非所有人均不知侵权，但也非所有人均知道该行为构成侵权。如在 一些年轻作者中，对侵权行为的技术性处理就反映了这种状况。这种现象有三，一是大 段文字从英文书籍中原文翻译，一字不漏搬用，但不作任何说明；二是大段抄用他人论 文论著，不注明出处；三是将他人资料或他国法律作为附录，不征得有关版权人或组织 的同意。以上行为的共同特点是阉割——拿来——变为己有。还有一种情况是值得讨论 的，即虽用脚注说明出处，但带有欺骗性，令人以为其引用仅仅是某一句话或某一观点 。如某出版社2001年出版的一种WTO研究论文集，其中一篇论文的第二部分4个自然段近 2000字，抄自他人论文而不使用引号(注：参见该书第P214—216页。)。鉴于这种现象 的普遍性，笔者以为，这不仅仅是个研究方法问题，而是对侵权行为及后果毫无认识。 当然也有例外，如商务印书馆1999年出版的《法国知识产权法典》，译者黄晖博士，就 曾因附录《法国知识产权法典》的英文译本而依法征得世界知识产权组织的复函同意， 可惜这种做法在一些学者中并未形成习惯。
(三)利用职务之便窃取他人未发表成果
这种现象除了日前中国新闻周刊披露的国家课题立项过程中某评委窃取他人项目选题 自己申报外，还存在于某些刊物，其至权威刊物编辑之中，如窃取来稿的观点、论证方 法及主要内容，丰富个人所撰书稿或将来稿转给亲朋好友，改头换面发表(注：这在张 友梅《书林漫话》中称为“抑压”来稿，“另起炉灶”，“暗里偷来”。)。这在稿件 为电脑打印且要求附上软盘的今天，操作起来显得特别容易和迅速，即原作者投稿后未 满三个月(刊物一般自定允许另投的时间)，几乎相同内容但不同作者的论文便可能出现 在该投稿刊物或其他刊物之上。有的刊物刊出的“收稿日期”甚至比原作者的投稿时间 更早一些，有的则干脆不标明收稿日期。还有一种是利用主编之便以“统稿”之名，将 撰稿人的“初稿”变为己有。更有一些辞书的二包头，把组织他人撰写的辞条干脆当成 自己的成果。这种视他人为书奴的抹杀，委实与掠夺无异了。
中国对于未发表作品的著作权保护，其实早有立法。1990年《著作权法》第2条规定： “中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”第3 条受保护的“文字作品”就包括了这种未发表的作品。可惜十几年来我国并未在实际上 真正重视未发表作品的著作权保护。TRIPS协议把“未披露过的信息的保护”作为保护 的重点之一，辟专节作出了规定，而中国学术界对“未披露过的信息”的解释历来局限 于或等同于“商业秘密”，并引导到反不正当竞争的思路上，通过论证中国反不正当竞 争法第10条的规定，缓解了中国对未发表作品著作权具体保护与实际保护的迫切性。笔 者以为，TRIPS协议第39条对“未披露过的信息”是作为知识产权的法定专有权予以保 护的，它不局限于中文意义上的商业秘密，更不仅仅属反不正当竞争的法律范畴；中国 未经发表的论著及课题申报，完全符合该条款的“三个条件”。第一，在一定意义上， 它属于秘密，即并非人们普遍了解或容易获得的；第二，有一定的商业价值；第三，权 利人为保密已经根据有关情况采取了合理措施。第一、二点容易理解；第三点，则无论 是权利人投稿或者向某一评审组织报送课题，均应被视为已按有关规定对其“信息”保 密采取了合理措施。因此，任何对投稿稿件及课题申报部分或整体的剽窃、抄袭，均应 视为侵犯了权利人的著作权利。
五、几点思考
带有计划经济烙印的主编强权及其“幅射”所带来的侵权行为，无一不为中国法律所 不允许或严令禁止，何以在现实生活中愈演愈烈，且引不起人们更多的重视和抵制?其 原因如下：
(一)人文传统淡化侵权争议
主编人轻视原创作者的劳动，损毁撰稿人的尊严与个性，在富有人文传统的中华大地 显得十分自然；原创作者的谦恭，撰稿人的服从和不抵制策略，也体现着中华民族的美 德。两个本不和谐的角色，却又如此和谐地统一在某一部主编作品之中，而且都在尽力 避免捅破中间的那层面纱。西方人文主义的座右铭，近有人认为是康德引为启蒙运动座 右铭的贺拉斯著名诗句：“敢于知道——开始罢”；[9]中国学界的人文传统，却似乎 是“让它过去罢——难得糊涂”。但其潜台词是：主编轮流做，终有一天轮到我。有鉴 于此，笔者认为，廓清主编侵权的模糊界限，保护原创作者的个性与价值，促进中国学 术发展，为后人创作立一榜样，实有必要。但依靠的不是今天国人称道的人文环境，而 是法律。不是有许多的主编人都能够自我打通任督二脉而将个人境界提升到一个新的层 次，乐于觅找和发挥他人的价值，相反，只要有可能，他们重视的，始终是其个人价值 的不断体现、升华。
(二)行政权侵吞著作权
翻开主编作品，不难发现，多数主编者都正担任或担任过行政职务，或实际控制某一 部门、某一单位。这种现象先是出现在教学部门，后来扩延到学术机构和党政机关，不 少非学术官员大步踩入学术领域，并最直接控制了课题立项和成果评奖两块阵地。试想 现今各省市评奖，有几个奖冠能落在没有行政职权的学者头上?全国没有行政职务的学 者占绝大多数，而且从造诣、修养、时间保证诸方面看，他们似乎更有可能做出真学问 。然而，他们所能做的，大多是充当“附件”，其著作权利如署名权、申报权(使用权 之一)、获酬权却大多为行政权所侵吞。两年前，为提高某校某学科建设水平和研究层 次，笔者曾天真地策划了一套不设主编的专著，不料很快受到抵制而流产，代替的是仅 仅用一个暑假两个月时间，便由各行政领导领衔主编，由各教研室教师撰稿的一套教材 交出版社出版，条件是每种教材购买5000册卖给学生。这个例子说明，当行政权吞并作 品著作权的时候，任何撰稿人的异议都是无谓的；而且，从财政部门到出版机构，都可 能积极配合行政权完成这种侵吞。还有评奖，非行政权为后盾的作品，一般也很难进入 奖圈。即使有幸进入者，也不外获个低等奖或无等奖(优秀奖、鼓励奖)什么的。这也是 主编强权现象之所以所向披靡的一个原因。
如果说，系列教材或某些专著的主编人多少还负有主持、组织之类的责任，付出某些 劳动，那么，汇编作品的主编则可能是不劳而获。它是教材主编制向汇编作品领域的一 种扩张。当今，不少机关领导利用职务或评奖之便将未经发表的作品汇编出版，挂名主 编。如某系统的一种主编作品，法人单位主持评奖的主任成为主编，副主任成为副主编 ，评委成为编委，按中国著作权法的规定，该书中的著作权人是编委会，代表编委会行 使著作人身权的是主编；按中国图书出版编目数据及引文注释的标准，则该作品的“作 者”，是全书未著一字的主编无疑。
(三)著作分割出让的交换
主编作品撰稿人拱手让出著作权，尽管原因很多，但经撰稿人同意或默认的并非少数 。一方面，他们慑于主编人的权势威望方面，也冀望得到某些交换，或提拔晋升，或招 为弟子，或进入某学术圈子。总之，利益多多，可惜对于中国的学术发展与环境，却是 百害而无一利，如压抑学术争鸣，构筑学术壁垒，形成从教育、出版、学术研究等方面 的学术怪圈等等。其中的一部分人，将会由于交换条件丰厚诱人不惜出卖作品的“人身 权”，或明知侵权行为不端也乐于委曲成全的。这种委身配合的现象，也就是中国法律 表现无奈，司法执法不得不冷处理的一个重要原因。
教育界还有一种令人担忧的行为，即多数研究生都会与导师一起署名发表文章，且乐 此不疲。显然，论文是学生创作，导师在多数情况下仅负指导之职；但是，论文第一作 者在社会科学领域，尤其是法学领域往往是导师而非学生。在自然科学领域，第一作者 是学生的还偶尔可见。究竟是什么原因造成学生主动分割著作权利呢?除了为借助导师 的关系或名望发表论文之外，导师的“寡人之癖”恐也是一个因素。如是代代相袭相沿 ，学术的纯洁与撰稿人著作权的神圣与保护，焉有实现之日?中国学界的国际“状元” ，绝非投机及取巧者所能摘取。
南京大学校长蒋树声曾在九届人大一次会议上指出：抄袭剽窃不治，学术将完。这是 正义的呼吁。然而，如何整治，不失公平地考察和澄清种种复杂的现象，似乎才是人们 当前亟须考虑的深层次问题。
1.治标与治本。学人如李其荣、申小龙、李斯等公开剽窃侵权毕竟是少数，[8]且国家 立法禁之，民族文化恶之，一旦舆论起，几成过街之鼠。然而，这是侵权效法之“标” ，即“本”的延伸与发展。“天下文章一大抄”在某些主编作品中有着最精妙的表现。 主编作品与李、申“公开剽窃”，两者不同者，仅抄法与程度而已，但前者已成风尚， 后者乃“寡”人之疾。因此，笔者认为，如全国废除主编制，剽窃抄袭之风当有所敛容 ；相反，若权威们乐于此道，有什么理由要求后生弟子不师之并作“拓展”呢?
2.国际著作权保护价值取向。TRIPS协议第9条第2款明确：“版权保护应延及表达，而 不延及思想、工艺、操作方法或数学概念本身。”(注：本文引用TRIPS译文均为郑成思 先生译。参见《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版。)世界知识产 权组织1996年制订的版权条约(尽管尚未生效)第2条也一字不改地按以上文字作了规定 。这是对《伯尔尼公约》的发展。伯尔尼公约详述了版权应保护什么，而对版权不保护 什么只提及一条，即“纯新闻报道”，而TRIPS协议则把思想、工艺、方法、概念与其 表达区分开来，明确其不受著作权法的保护。在西方国家，对著作权的这种除外，大都 有了明确的规定，如美国著作权法第102条(b)款便强调：“在任何情况下，对作者的独 创作品的著作权保护不及于也不扩大到任何思想、程序、方法、体系、操作方法、概念 、原理或发现，不论在这种作品中这些是以什么形式描述、证明、图示或体现的”；加 拿大著作权法第2条也规定仅仅为作品提供了思想而没有对其表达形式作出贡献的人， 不能与那些将思想变成有形形式的人成为合作作者。[6](P277、304)中国著作权法可以 更加明确地将只提供作品构架、思想、设计、方法、程序安排的主持人、组织者排除在 著作权人之外，新闻出版署可以要求出版机构在审查主编作品著作权归属的有关合法文 件后才能出版，给后学者(年轻的撰稿人队伍)以关爱。在主编作品中，也偶有主编本人 撰写大部分的，如法律出版社1997年出版的《国际投资法》，该书设主编一名，副主编 一名，其他撰稿人一名，主编撰写6章，其他人各撰写1章。尽管其他人所占比例很少， 但当作品使用为主编一人所据有时，也同样存在一个侵犯他人著作权利的问题。对这种 特殊情况，我国著作权法实施条例也应当有所昭示。在德国，著作人的人身权利不仅包 括发表权、禁止歪曲权，还包括承认其身份权、收回权等。在合作作品中，数人共同创 作，著作权由其共有，对于侵害共同著作权的行为，任一合作作者均有权主张权项。
3.知识产权保护与社会公共利益。TRIPS协议与以前的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》 、《罗马公约》、《集成电路公约》比较，在保护的总目的上，从强调权利的保护到关 注公共利益，即在第7条“目标”中明确：“知识产权的保护与权利行使，目的在于促 进技术革新、技术的转让与技术传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识 的生产者与技术知识使用者的互利，并促进权利与义务的平衡。”粗看起来，似乎是TR IPS协议的保护水平低了，其实不然，这种保护，从促进社会公益和技术创新的角度去 理解，无疑是一种进步，一种趋向，一种对事物认知程度的差异。以主编制为例，就其 本身而言，则不仅侵犯了撰稿人的权益，而且不利于发明创造，不利于学术发展，不利 于社会进步。据此，中国著作权法应朝着有利于撰稿人权益保护及版权产品市场开拓， 有利于一代新人智力资源开发与利用，有利于社会主义市场经济体制建立与发展的方向 。中国著作权法若不限制主编人的侵权行为，矫正扭曲了的著作权利，而是让已具普适 性的主编制度继续泛滥，则中国全面进入世界科技和知识强国第一方阵的日程表，无疑 将无限期地向后推延，纯洁的学术环境也将成为一种奢望。
收稿日期：2002-05-24
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