法定代表人制度的弊端及其完善，本文主要内容关键词为：法定代表人论文,弊端论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法人是一种组织，其本身并不具有意志力，法人的行为能力归根结底需要通过自然人 来实现，因此，各国公司立法基于不同的理论基础，作出了不同的规定，来确立法人的 代表制度。在我国，有“法定代表人”一说。《公司法》第45条、68条、113条分别对 不同类型的公司作了同样的规定：“董事长是公司的法定代表人。”但与此对照的是《 公司法》对于董事长职权的规定却并不多，第43条、105条规定董事长主持股东会会议 ；第48条规定董事长主持并召开董事会会议；第114条集中规定了董事长的职权，包括 ：主持股东大会和召集、主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况；签署公司股票 、公司债券。但明显的，董事长作为法定代表人能享有的职权远不止于此，其权力渗透 进公司的全部经营活动，并对公司诉权的行使起到至关重要的作用。而《公司法》第12 0条关于董事长可以根据授权在董事会闭会期间行使董事会的部分职权的规定，更是将 作为法定代表人的董事长的职权范围进一步扩大了。
随着公司治理结构的不断多元化，法定代表人制度不可避免地暴露出一些弊端，需要 重新审视。
首先，“以人治企”的思路将导致企业治理结构的僵化。这一思路来自于计划经济， 由于当时企业的经济命脉和经营大权掌握在政府手中，因此企业的领导者也往往由政府 委派信得过的人选来担任，强调的是“领导”企业而不是“代表”企业。但在经济体制 改革不断深入的今天，如果还是强调“个人”在企业治理中的“领导”作用，将导致集 权而使现代企业制度中“三权分立”(注：公司法上所说的“三权分立”是指股东会、 董事会、监事会各施其职，相互制约，相互监督。参见顾功耘：《公司法》，北京大学 出版社1999年版，第19页。)的治理结构无法实现。
其次，“法定代表人”的“法定”性与“意思自治”原则有冲突。法人制度和公司法 均属于私法领域，而“意见自治”原则是私法领域内的重要原则。公司作为商事活动的 主体理应有权选择适合自己的代表制度。但法律的强行规定挤压了私法自治原则的适用 ，不利于公司治理目标的实现。
第三，法定代表人制度会带来诉权上的困扰。作为法定代表人的董事长在公司诉讼事 务中享有法定的代表权，具有不可替代的作用。除非得到董事长的授权，公司的其他董 事无法代表公司参加诉讼。这种设计给公司诉权的行使带来了极大的困扰。若董事长消 极抵制提起诉讼，公司就无从启动诉讼；反之，若董事长积极参与，代表公司向法院提 起诉讼，即使多数董事认为不当，也无法阻止。
第四，公司代表的法定单一制，导致董事会和其他董事的权利被架空。公司的权力机 制是分权和制约。董事会在现代公司治理中的作用在于“商议”、“讨论”和“共同决 定”(注：美国公司专家Genn教授曾指出，董事会制度的价值在于依“商议”(
consultation)、“评议”(collaboration)及“集体判断”(collective—judgement) 的方式作出有利于公司业务执行的决定。转引自涂一鸣：《国企“法定代表人”权力腐 败现象的法律透视》，《河南大学学报(社会科学版)》2001年第4期。)，但公司代表的 法定单一制使得董事会的这一作用无法体现，很多情况常常是董事长一人说了算。在法 定代表人单一制下，当出现董事长专权时，决策的科学民主就无法实现。
最后，该制度会造成责、权、利不对称的状况。法定代表人制度的弊端在小公司中表 现为董事长的独断专行，在大公司中还会表现为责、权、利的不对称状况。在大公司中 ，董事长无法涉及到公司的全部生产经营活动，因此往往预留自己的印章在秘书或其他 行政人员处。在这种情况下，很有可能造成法定代表人印章被乱用，真正发生纠纷时， 董事长可能根本无从得知是谁加盖了自己的印章，无法找到真正的责任人。在实践中， 董事长因为自己并不知情而拒绝承担责任或参加诉讼的情况也时有发生。
当法定代表人的专权现象日益严重而又缺乏制约机制时，当越来越多的法定代表人损 害公司利益而公司却无法对其提起诉讼时，当法定代表人贪污受贿等刑事犯罪行为导致 “穷庙富方丈”的现象与日俱增时，对《公司法》中有关法定代表人制度的修改也应提 上日程。
通观大陆法系和英美法系的做法，大部分国家都赋予了董事会广泛的权力，公司的重 大经营决策由董事会决议通过，具体由哪个或哪些董事签字并不是问题。而且无论是大 陆法系还是英美法系，承认每个董事都享有对公司的代表权也是通行的做法。(注：德 国虽然是董事会集体代表制，但只要董事会授权，每个董事均具有同等的代表权，董事 长并没有凌驾于其他董事之上的代表权。)在《公司法》的修改过程中，借鉴他国有关 公司代表制度的合理内核，将有助于完善我国的法人代表制度。
首先，废除公司代表法定“单一”制。建议废除现行《公司法》第45条第4款、第68条 第4款中有关“董事长是公司法定代表人”的规定，增加有关董事会地位的原则性条款 ，明确“董事会是执行公司事务的机关”，同时仿效世界通行的做法，规定“董事对公 司享有代表权”，而不是仅规定“董事长对公司享有代表权”。这样的制度设计将会使 董事会的决策权落到实处，而各董事也能在平等的地位上共同协商、管理公司事务，作 出决策。在实际操作中，具体决策由作为公司重要常设机构的董事会决议通过，只要某 一决议被董事会明确具体一致通过，最后由哪个董事，或哪些董事签字都应具有一样的 效力，(注：顾功耘：《公司法修改应解决的若干实际问题》，载郭锋、王坚：《公司 法修改纵横谈》，法律出版社2000年版，第60页。)这样的安排，使得董事会既能够迅 速、及时地对公司问题做出处理，又能够避免董事长滥用权力的情况出现；既可以保障 交易安全，又有利于公司建立起高效率而又权责明确的管理体系。现代企业制度越来越 多地呼唤集体的智慧，只设立董事长一人为公司法定代表人已无法体现现代化的公司管 理，也无法实现有效的制约，必须废除。
其次，对董事长的职权进行限定。董事长不应享有凌驾于其他董事之上的代表权。现 行《公司法》第120条中有关董事长可以在董事会闭会期间代行董事会部分职权的规定 必须进行改革。董事会作为公司的重要决策机构，不应存在闭会的问题，应是重要的常 设机构。而现行公司法这一条的规定无疑将董事长的权力进行了扩大，同时缩小了董事 会的权力。建议在明确董事会地位的同时，废除该条规定。
第三，为了保障交易安全和第三人利益，建议在《公司法》的修改中，参照日本商法 ，增加“表见代表权”的有关规定，即规定“董事或其他被认为享有公司代表权的人所 实施的行为，即使无代表公司的权限，公司也应对第三人负责。”因为公司内部的章程 或约定不应产生对外的效力，善意第三人无从得知公司的内部决议，也无从考察公司代 表权的具体归属。《公司法》中增加“表见代表权”的规定将有助于保障交易安全。
最后，有关董事会会议记录的规定。现行《公司法》第49条第3款规定：“董事会应当 对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。”笔者认为 ，这一条款还应细化。建议增加“对于某项决议所提出的反对意见应特别记录在案，如 果该项决议给公司带来了损失，则提出反对意见的董事将可以根据该记录免除赔偿责任 。”董事会会议记录制度将在明确各董事的权责方面起到重大的作用。
在经济体制改革不断深化的今天，《公司法》的作用也在不断加强。但我们必须看到 ，经过十年的实践检验，《公司法》中有些规定不可避免地暴露出不完整性和含糊性，有关“法定代表人”的规定亦是如此。我们必须正视法定代表人制度中存在的种种弊 端，借鉴他国公司立法中的合理内核，在《公而法》的修改过程中对其不断完善，建立 适合我国经济体制改革和企业治理结构的法人代表制度。