从律学到法学的飞跃——沈家本法学方法论初探，本文主要内容关键词为：法学论文,方法论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D909 [文献标识码]A [文章编号]1008-2638(2004)05-0001-03
律学是运用儒家学说来注释法典形成的一门学问，是中国传统法律文化的重要组成部 分。汉代即有发达的律学，马融、郑玄既是当时大儒又是著名的律学家。西晋的张斐和 杜预的律学成就很高，他们为律作的注经皇帝批准具备了法律效力，可以作为判案的依 据。唐代的《唐律疏议》，使律学发展到了高峰。明清时期，律学的发展有了新的气象 ，那就是出现了大量的私家注律。清末最为著名的律学家是薛允升。他的代表作是《唐 明律合编》和《读例存疑》。他的思想对沈家本的影响很大。
一、研究视角的转换
律学家的共同点是以儒家的学说为法典作注解。他们的思想武器是儒家的“三纲五常 ”，即“君为臣纲”“父为子纲”“夫为妻纲”封建等级观念以及“仁”、“义”、“ 礼”、“智”、“信”封建伦理道德。他们的目标是到达一个“父慈子孝”“兄友弟恭 ”“夫唱妇随”的理想社会境界。所以，在这些律学家那里，礼和法是融合在一起的。 法以礼作理论武器，礼以法作现实的武器。二者结合起来要实现的最重要的目标是社会 秩序的稳定。
与以往的律学家不同，沈家本的研究视角已经发生了巨大的变化。他所关注的焦点已 经不仅仅在于维持社会秩序，他从更加广阔的视阈来探讨如何通过法律改革，摆脱清王 朝所面临的种种危机，促进社会的进步和发展，使中华民族屹立于世界民族之林。例如 ，对于收回治外法权的思考就说明了沈氏在研究视角上的上述变化。
所谓治外法权是指一国基于国家主权对发生在本国的涉外民刑案件享有司法管辖权。 鸦片战争后，中英1843年签订的《五口通商附粘善后条款》是中国丧失治外法权的开端 。随后签订的一系列不平等条约，使治外法权进一步丧失。不仅中国人与外国人之间的 民刑案件要由外国领事官员审理，甚至在法租界和公共租界，中国人与中国人之间的案 件也要由外国人依照外国法律审理。治外法权的丧失对中国司法主权的完整造成了严重 损害，是晚清司法制度半殖民地化的标志。它不但使中国人在涉外案件中饱受欺凌，而 且成为外国人在中国从事流氓和犯罪活动的保护伞。当清政府宣布变法修律的决策以后 ，英美日葡等国允诺，“一俟查悉中国律例情形及审断办法”，“与各国律例改同一律 ”，即“弃其治外法权”。
沈家本并没有象一般论者那样，为爱国热情所冲动。他冷静地分析治外法权丧失的法 律方面的原因。他说，“推原其故，无非因中国刑律之轻重失宜，有以酿之。”[1]对 比中西刑律“中重而西轻者为多”，“中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者， 皆借口于此，不受中国之约束。”[2]他进一步指出，西方各国近代以前的法律也极尽 刻毒，但通过资产阶级的启蒙运动和法制改革，以轻刑主义、罪刑法定、罪刑相适应等 资产阶级的法律原则取代了野蛮落后的封建主义法律原则，使法律特别是刑法走向文明 。而中国的法律，自秦汉以来，虽有变化，但其法残刑重的特点是坚持始终的。以死刑 为例，西方国家当时执行死刑一般是绞、斩，而中国还保留着凌迟、枭首、戮尸等野蛮 落后的做法。另外，缘坐、刺字等酷刑也与时代的要求不符。他说，“方今环球各国， 刑法日趋于轻，废除死刑者已若干国，其死刑未除之国，科目亦无多”，“今刑之重者 ，独中国耳。以一中国与环球之国抗，其优绌之数，不待智者而知之矣。”[3]因此， 他主张立法从轻，用刑从宽，使中国的法律与西方的法律发展的步调一致，那么，外国 列强就没有理由不交还中国的治外法权。
二、历史的方法
历史的方法可以说是沈家本法学研究的最基本的方法，是他进行法学研究的基础。尤 其对于中国传统法律制度的研究，更需要建立在历史考察的基础之上。因为在中华文明 发展的历史长河中，法律制度文明一直向前发展，从来没有中断。其中的朝代更迭，不 但没有阻断法制文明的发展和进步，往往还成为了法律进一步向前发展的契机。例如， 秦朝的短命速亡促进了汉朝的法制儒家化，律学也由此而兴盛起来。隋朝的失败更进一 步促进了传统法律儒家化，催生了礼法高度融合的唐律的诞生。
沈家本的代表作《历代刑法考》是他运用历史方法成功的范例。该书分《刑制总考四 卷》、《刑法分考十七卷》、《赦考十二卷》《律令九卷》《狱考一卷》、《刑具考一 卷》、《行刑之制考一卷》、《死刑之数一卷》、《唐死罪总类一卷》《充军考一卷》 《盐法考、私矾考、私茶考、酒禁考、同居考、丁年考合一卷》《明律目笺三卷》《明 大诰峻令一卷》《历代刑官考二卷》《寄簃文存八卷》。除《寄簃文存》是作者的奏 议、序跋、论说、学断等发挥的作品外，其余的部分都是关于中国古代法律制度的内容 ，而且主要是探讨古代法律本来是什么样的，是怎么发展的，足见作者对于中国传统法 律制度的深厚功力。1.考证。即对某项法律制度的来龙去脉做考察和辨证。以革除谬说 ，给人以古代法律的真面貌。2.钩沉。即将历史上淹没的法律制度尽量地恢复起来，以 使人们对中国古代的法律制度有完整的认识。3.沿革。即对古代法律制度做辨章学术、 考镜源流的工作，以求沿波讨源，明了古代制度的演进。4.得失。对古代的法律制度进 行价值或功能层面的分析。通过这样的工作，使得人们对中国古代的法律制度有了全面 而清醒的认识，对于何者当存何者当革有了一定的思想理论的基础。
即使在沈家本的奏议和论说等发挥个人观点的文章中，历史的观察和分析问题的方法 也是所在即是，运用的非常得心应手，不落一点痕迹，说明了沈氏在观察和分析问题时 ，已经具有了很科学的眼光。
三、从纵向比较到横向比较
中国传统律学是纵向比较。传统律学采用纵向比较的方法，往往是进行古今对比，以 古鉴今，或借古喻今，以期达到发展法学，改良法律的目的。
在中国律学史上，采用纵向比较法的代表作是薛允升的《唐明律合编》。这部著作通 过对唐律和明律的对比，指出唐律的优点和明律的不足。沈家本《历代刑法考》一书， 是纵向比较的另一部代表作。这部著作不是就史料而史料，就条目而条目，而往往述古 论今，前后排比，互相对照，从对比中得出结论。
可贵的是，沈家本并未在纵向比较的层次上停滞不前，而是提出了著名的会通中西的 理论。对于横向的中外对比，他有明确而深刻的认识，并非无意识的偶尔涉足。他的会 通中西的法律思想，一方面与他担任修订法律大臣的职责有关，另一方面，与他娴熟于 中国传统律学的纵向比较法有关，因为横向比较和纵向比较虽有不同，但他们毕竟都是 比较，都是通过对比见出孰优孰劣，二者在学理上是相通的。还有一个原因就是他的清 醒的头脑，他不是象那些盲目的自我欣赏的保守主义者，为一种对民族文化的强烈的认 同感所左右，从而对外来的文化抱有自发的敌视和拒斥。他说，“方今中国，屡经变故 ，百事艰难。有志之士，当讨究治道之源，旁考各国制度，观其会通，庶几采撷精华， 稍有补于当世。”[4]他举日本作例子，“日本旧时制度，唐法为多。明治以后，采用 欧法，不数十年，遂为强国。”[5]
为了会通中西，他大力组织翻译西书，他说，“欲明西法之宗旨，必研究西人之学， 尤必翻译西人之书。”[6]因此，在修订法律馆成立之始，即以优厚的待遇吸引通外语 懂政法的人才，着手翻译西方法律和法学著作，到1907年，已译成《法兰西刑法》、《 德意志刑法》、《俄罗斯刑法》、《荷兰刑法》、《意大利刑法》、《法兰西印刷律》 、《德国民事诉讼法》、《日本刑法》、《日本海军刑法》、《日本裁判所构成法》、 《日本新刑法草案》、《日本监狱法》等法典和《日本刑法论》、《普鲁士司法制度》 、《日本监狱访问录》、《法典论》《日本刑法义解》、《监狱学》、《狱事谭》《日 本裁判编制立法论》等法学著作二十余种。当时已经着手翻译但尚未翻译完的还有《德 意志民法》、《德意志旧民事诉讼法》、《比利时刑法论》、《比利时监狱则》、《比 利时刑法》、《美国刑法》、《美国刑事诉讼法》、《瑞士刑法》、《芬兰刑法》、《 刑法之司法观》等十种。[7]这些译作，为传播西方法律和法学知识，为变法修律提供 了丰富的可资借鉴的材料。与此同时，他也不忽视对中国传统法律的研究，他说，“余 奉命修律，采用西法互证参稽，同异相半。然不深究中律之本原而考其得失，而遽以西 法杂糅之，正如枘凿之不相入，安望其会通哉?是中律讲读之功，仍不可废也。”[8]
四、批判的方法
沈家本是运用批判方法较好的代表人物。在他之前还没有人像他那样敢于对现行法律 进行如此深刻和公开的批判。传统律学是以肯定现有律例的合理性为立论基点的，明清 时代的代表性的律学著作像《读律琐言》、《明律笺释》、《读律佩
》《大 清律例集注》等都是这样。就连比沈家本稍早的薛允升这样的著名律学大家，要表达自 己对现行律典的意见，也不得不采取迂回曲折的办法即通过分析唐律和明律的优劣得失 ，婉转地陈述他赞扬唐律，对明清律例的不满。而沈家本则不同，他对现行法制的不满 ，往往是直接进行正面的批判。当然，他的分析和批判是建立在他对中国传统法律的谙 熟和对西方法律的深切了解的基础之上的。例如，沈家本的《律例偶笺》就是他对《大 清律例》批评意见的汇集。书中所列条目，他认为大多是可以删除的。再如，在沈家本 晚清修律时期奏稿、论说、考释、序跋之中，更是充满着批判的精神。
五、价值分析的方法
沈家本的一个重要的法学研究方法是价值分析法。作为修律大臣，沈家本十分重视立 法的善与不善。他说，“窃谓后人立法，必胜于前人，方可行之无弊。若一律设而未能 尽合乎法理，又未能有益于政治、风俗、民生，则何贵乎有此法也”。[9]基于这样的 态度，他对古代的法律制度不是一概否定，对于西方的法律制度也不是全盘接受，而是 进行具体的分析和评价。他说，“盖立法以典民，必视乎民以为法而后可以保民。”“ 其国之政教风俗，有不能强使之同者。因民以为治，无古今中外一也。”“我法之不善 者当去之，当去不去，是之为悖。彼法之善者当取之，当取而不取，是之为愚。”[10] 对于审判制度的改革，他对日本的方法深表赞同。他指出，西方的裁判之制，分英美与 德法两大派系，日本多取法德法，然而，日本与德法又不尽相同。日本在学习德法的审 判制度的同时，根据自己的国情进行取舍，所以取得成功。他进一步指出，“中国今者 方议改裁判之制，而礼教风俗不与欧美同，即日本为同洲之国，而亦不能尽同。若遽令 法之悉同于彼，其有阻力也固宜然。”[11]他认为即使日本这么近的邻国也不能完全照 抄人家的法律制度，即便是他们运用得很成功的制度。
对于古代的法律制度他更是加以充分的价值分析。例如，对于清朝“刑人于市”的行 刑制度他进行了细致的分析：“古刑人于市，与众弃之，原推其意，诚以犯者多不肖之 人，为众所共恶，故其戮之也，亦必公之于众。孟子所谓国人杀之，其意正同。迨相沿 日久，遂谓此乃示众以威，俾之怵目而警心，殊未得众弃之本旨。且稔恶之徒，愍不畏 死，刀锯斧钺，视为故常，甚至临市之时，谩骂高歌，意态自若，转使莠民感于气类， 愈长其凶暴之风。常人习于见闻，亦渐流为惨刻之行。此非独法久生玩，威渎不行，实 与斯民心性相关，有妨于教育者也”。[12]他认为，行刑于市，在当今的社会效果与古 代是不可同日而语的。古代犯罪的人多“不肖”之人，为大家所共恶，也就是说，古代 的犯罪情形比较简单，一般违反公共道德的比较多，是大家普遍愤恨的对象，因此，采 用弃市的刑罚执行方法是必要的，也是有效的；但是，后来，随着社会的发展，社会矛 盾的日益尖锐和复杂，弃市之刑逐渐演变成“示众以威”的工具，对人们的“心性”有 着不良的影响。因此，对这种弃市的行刑方法必须加以“变通”。正如他自己所说，“ 窃思法律之为用，宜随世运为转移，未可胶柱而鼓瑟。”[13]沈家本还从国际大环境的 角度来分析具体法律制度的当代价值。处在开放一体的世界格局中，国家的法律制度就 要考虑它与国际环境的相适应性。沈家本以国际大环境下的法律改革为分析的对象。例 如，在《删除律例内重法摺》这份奏议中，沈家本说，“各国法律之精意固不能出中律 之范围，第刑制不尽相同，罪名之等差亦异，综而论之，中重而西轻者为多。”“中国 之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。夫西国首重 法权，随一国之疆域为界限，甲国之人侨寓乙国，即受乙国之裁制，乃独于中国不受裁 制，转予我以不仁之名，此亟当幡然变计者也。”[14]他在《变通异姓为嗣说》指出， 之所以改变禁止“异姓为嗣”的法律规定的理由，“盖古人最重宗法，嗣异姓则宗法紊 ，是以必严其辨。今宗法久已不行，惟此乱宗之禁，守之尚严。”[15]
在《重刻名律序》之中，沈家本引述《易·系传》“变通者，趋时者也。”《礼记》 中“礼时为大，刑与礼相表里”《书经》“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重”来说明法随 时变的道理。他感叹：“时之义，大矣哉。”[16]他又说，“方今环球各国，刑法日趋 于轻……今刑之重者，独中国耳。以一中国而与环球之国抗，其优绌之数，不待智者而 知之矣。”[17]可见，在沈家本的视野之中有两个坐标需要考量，一是古今之变，一是 中外接轨。基于此就要对古代的和外国的法律制度的当代适应性进行具体的分析，以价 值分析的方法对法律制度的修改作取舍去留的标尺。
沈家本在法学方法论上对传统律学的超越，是中国法学现代化的重要一环，而且时至 今日，其中仍然有许多有价值的东西可供我们吸收和借鉴。特别是在我们积极与世界接 轨的今天，重温沈家本先生在一百年前那种开放的心态，客观历史的方法，严谨务实的 作风是十分必要的。
收稿日期：2004-04-08