未成年人监护制度之思考
赵飞雪 陈春辉
北京市京师(哈尔滨)律师事务所，黑龙江 哈尔滨 150090
摘 要： 儿童服务机构数量欠缺、留守儿童等问题正不断考验我国现有监护制度的合理性。民法典制定中对于监护制度的“更新换代”势在必行。究竟私法自治和公法干预应当如何取舍，是一个值得思考的问题。
关键词： 未成年人；监护；民法典；私法自治；公法化
监护是保护无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的合法权益，弥补其民事行为能力不足，协助其通过民事法律行为事先自身利益的法律制度。然而我国监护制度立法起步较晚，水平落后。未开始着手编纂民法典时，我国成年人监护制度立法体现在《民法通则》第二章中，未成年人监护制度除在《民法通则》中有所规定外，在《婚姻法修正案》、《未成年人保护法》、《收养法》、《义务教育法》等法律中均有所体现。此种立法模式具有诸多不足之处。首先，此种立法是一种广义监护，并未区分亲权与监护，两者的性质不同、权利主体范围不同、权利内容与范围不同、采取的立法原则不同、产生的原因亦不同[1]。模糊区分亲权与监护使得同样作为监护人，父母基于亲缘关系需要承担更为特殊的权利与义务；其次，《民法通则》并未对监护制度进行系统的、整体的规范[1]，仅仅将监护归于民事主体制度，然而监护法律关系旨在通过调整监护人与被监护人之间的权利义务关系从而实现监护人与被监护人之间的利益平衡。将监护制度放入民事主体部分规定显然忽视了监护制度的人身性以及其与婚姻、家庭和亲属密不可分的特性，将监护规定于民事主体制度中，会使内容比较单一空洞，缺乏可操作性。在实践中出现无法解决的情况时，需要通过其他法律或者司法解释予以补充，具有滞后性。
现代监护制度应当以保护被监护人的合法权益为首要目标，各国早已不再将监护完全归属于私法自治的法律领域，而是由公立机关承担更多的监护职责，通过专设国家机构对监护进行监督。因此，民法典的编纂应当从体系与结构等多方面调整、完善监护体系。首先，监护体系应当以被监护人的利益为本位，符合被监护人最佳利益原则，既坚持人格平等，也坚持实质平等。其次，监护制度应当以社会化、公法化为导向[2]。对于国家公权力机关、社会机构介入监护的限度，学者们具有不同的观点。有的人认为，父母应当不再作为未成年人的监护职责主体，而是作为国家强制赋予的责任替代者和义务履行者。父母受国家的监督和辅助，在父母不能履行这一职责时，国家应当担负起实际责任[3]。有的人则认为，父母监护基于亲子关系，仍属于私法领域，不能完全摒弃私法自治。公权力介入监护应当符合比例原则。虽然亲子关系在立法上的趋势是私法公法化，但仍应当明确公权力的介入必须以谦抑的态度保持一定限度，尽量采取替代性措施，不使子女简单轻易地脱离亲权(父母责任)[4]。
笔者对现代监护制度本位选择以及职能转变的思想持认可态度，人权至上的今天，未成年人作为弱势一方，以其利益为首要保护对象是毫无疑问的。只是，在公权力介入监护的限度这一问题上，笔者更为认可后者的观点。“老牛舐犊”、“羊羔跪乳”、“乌鸦反哺”这些典故自古以来便指导世人亲情是最为牢固的感情。父母的照管义务应当来自于亲权(父母责任)。亲权(父母责任)是基于血缘关系而自然产生的，法律应当对其予以确认。亲权(父母责任)对未成年人权利的保护理应处于第一顺位，优先于其他任何权力(包括公权力)。在亲权(父母责任)可以充分保证未成年人利益时，便无需通过监护制度另行保护。相反，如果将父母对未成年子女的照管归属于国家公权力的授权，则十分不利于中华家庭文化与伦理道德的传承。公权力机关与社会机构应当作为监督者与辅助者，在依亲权(父母责任)无法切实合理保护未成年人权利时，得以依国际人权公约、宪法之精神，为保护未成年人生存权、发展权、受保护权、参与权而成为监护职责主体。
因此，笔者认为，民法典关于未成年人监护制度的制定应当借鉴大陆法系各国民法体例，依据《民法总则》“以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底”的原则性规定，将婚姻与家庭单独成立一编，适用亲权(父母责任)与监护二元结构。同时，立法者需要在私法自治与公法干预之间找到平衡点，两者合力保证未成年人平稳、健康成长，实现保护未成年人利益的根本目的。
[ 参 考 文 献 ]
[1]李洪祥.我国民法典亲属法编立法构建研究[D].吉林大学，2013.
[2]王莹.论我国监护制度立法体例的重构[D].中国政法大学，2010.
[3]曹诗权.未成年人监护制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004：237-241.
[4]夏吟兰.民法典未成年人监护立法体例辩思[J].法学家，2018，4：1-15.
中图分类号： D923.9
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )27-0261-01
作者简介： 赵飞雪(1985- )，女，汉族，黑龙江哈尔滨人，本科，北京市京师(哈尔滨)律师事务所，律师；陈春辉(1990- )，男，汉族，黑龙江哈尔滨人，本科，北京市京师(哈尔滨)律师事务所，律师。