论情谊行为侵权责任——以一起“情谊行为侵权案”的判决为分析样本，本文主要内容关键词为：情谊论文,样本论文,判决论文,侵权案论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
1.案情回放
2005年2月19日晚，被告马某因获升职邀请徐某及其他七个同事前往家中吃饭。晚饭后，徐某独自驾驶摩托车回家，途中因摩托车失控，连人带车掉入河涧，后经医院抢救无效死亡。徐某死亡后，马某等人给予徐某父母10000元补偿费。由于对补偿费用数额发生争议，徐某父母将马某等八人一起诉至江苏省宜兴市人民法院，称八被告明知徐某驾驶摩托车前去赴约却仍对其劝酒，导致徐某饮酒过量，之后又未劝阻醉酒的徐某驾车，反而只顾自己打牌，导致徐某在回家的路上摩托车失控，连人带车掉入河涧死亡。徐某的死亡虽系酒后驾车所致，但八被告明知徐某驾车前来，仍劝其饮酒，且未阻止其酒后驾车或通知其家人将其带回，对徐某的死亡负有一定的责任，故要求八被告对徐某的死亡承担20％的连带赔偿责任，约为51748.20元。
马某等八被告辩称，徐某无证驾驶摩托车前往马某家吃饭，晚饭中大家都喝了酒，但并未对徐某强行劝酒，且徐某死亡后公安部门的检验报告中也未显示其体内酒精浓度达到醉酒程度。晚饭后，大家在一起打牌约一小时，徐某未打招呼即独自驾驶摩托车离开，八被告因对徐某独自离开并不知情，无法对其加以劝阻，故对徐某的死亡并无责任。
2.争议焦点
法院在审理该案件的过程中，曾经出现过以下不同观点：观点一认为，因徐某与被告在一起喝酒的先行行为，彼此间形成相互照看的义务，被告却在徐某酒后疏于看护，应对徐某酒后驾车并导致死亡承担过失的损害赔偿责任。观点二认为，被告邀请徐某进入自己家喝酒，即承担了为进入者提供人身安全保障的场所义务和社会活动组织者的义务，被告明知徐某驾车赴约，却仍放任其饮酒且对其疏于看护，应对其死亡承担一定的法律责任。观点三认为，被告与徐某之间的关系类似“社会近邻关系”，在人身上形成特定时刻彼此看护和救助的信赖利益，只要被告未尽到必要的注意义务导致特定利益人人身损害，即需承担一定的法律责任。观点四认为，被告与徐某一起喝酒是一种正常的社交活动，徐某是完全民事行为人，应当预见到驾车赴约和酒后驾车离去的后果，被告对于徐某死亡并无过失，不应承担法律责任。观点五认为，由于我国法律没有规定共同饮酒人之间有相互救助的义务，且被告没有实施导致徐某死亡的过错行为，因此被告不应当承担侵权损害赔偿责任，但应当根据公平责任给予徐某父母一定的经济补偿。
笔者查阅其他法院类似案件的典型判例，①虽然这些案件的具体案情各有不同，且法院判决的依据亦有差异，但几乎无例外的是，所有原告的辩护律师均认为共同饮酒人彼此之间存在着某种法定的义务，构成被告应当承担损害赔偿责任的基础，而法院的判决亦无例外地支持了这种观点。
上述争议观点及各法院的判决，均涉及以下需要从法理上解决的问题：被告与死者相互间是否结成法律关系共同体，或者是否形成某种民事法律关系，从而彼此间形成约定或法定的义务？只有解决这一问题，才能确定被告是否违反了义务，原告是否具有损害赔偿的请求权，从而被告是否应当承担违反义务的侵权责任。
二、“法律关系共同体”的内涵与民法的调整范围
“法律关系共同体”是本文借鉴德国法院判决用语而提出的概念，指民事法律关系的当事人，例如债权债务关系中的债权人与债务人。因此，本文所指之“法律关系共同体”，不同于我国法理学说上的“法律职业共同体”概念。②提出这一概念的目的，在于说明本文题头案例中当事人相互关系的性质。而之所以需要特别说明这种关系的性质，在于要解决民法调整什么的问题，并进而回答本文第一节中提出的问题。
民法调整什么？也许很多人会认为这是一个不需要再讨论的命题，因为所有的教科书均已明确告诉我们，民法调整民事法律关系，而且几乎所有教材均将这种关系定义为“由民法规范所调整的、具有民事权利义务内容的社会关系”。然而，诚如德国著名法学家梅迪库斯所言，这些概念的本质并没有被很好地加以阐述，尤其是没有能够将规范性的关系与现实生活的关系区分开来，③容易使人混淆法律规范的生活与现实生活之间的区别。针对德国另一著名法学家拉伦茨提出的法律关系④是“人与人之间的法律纽带”的观点，梅迪库斯认为，法律关系至少应当包含两个要素：其一，法律关系不应当仅仅是法锁，更应当是赋予特定人的一种可能性，一种其他人不得干涉的自由空间；其二，法律关系只是对一部分现实生活的撷取，是现实生活的一部分。换言之，即法律关系仅仅是生活这个连续统一体的一个截面而已。⑤
就上述法律关系的第一个要素而言，法律关系当然是由法律，包括制定法和习惯法等加以调整的，因此法律虽然尊重意志，但也约束着意志。在民法上，意思自治是前提，但意志又不是绝对自由的，诚如孟德斯鸠所言：“自由的主要意义就是，一个人不被强迫做法律所没有规定要做的事情；一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法之下。”⑥
就法律关系的第二个要素而言，法律关系不应是也不可能是现实生活的全部，而是对于一部分现实生活的理性抽象，法律事实因而也不等于生活的事实。将法律关系做这种限制和解说是必要的，不仅因为这能够避免法律规范的数量及涉及范围过于庞大，造成“法律发现”与法律适用的困难，更重要的是，还可以避免在对现实生活做“纯粹理性抽象”的过程中，因失误导致法律技术设计缺陷，造成法律关系失真，并进而导致法律关系与现实生活的脱节乃至对立。一旦法律抽象出现偏差乃至失误，被纳入法律试图撷取的生活片段越多，失误造成的对一般社会生活的破坏性后果就越大，制定法的权威亦将相应被削弱。对此，先贤们已有诸多经典论述。例如，孟德斯鸠就曾经指出，由于偶然原因位居众人之上的立法者，多半见识并不宽广，他们往往只参考自己的成见和幻想，只看见事物的局部，追随逻辑的意念，忽略自然的公正，以至于法律往往过于严峻。⑦法律的严峻往往体现在两个方面，一是试图将所谓法律的权威深入到社会生活的各个领域，用法律规则取代其他社会生活的规则；二是法律规范将义务置于权利之上，法律强制义务的范围越来越多，立法者的意志而不是当事人的意志成为法锁，制裁性的法律责任凌驾于救济性的法律责任之上。无论出现法律严峻或者法律偏差现象，仅在诉讼阶段，就可能出现如下严重后果：或者可能导致法院判决与当事人期待的巨大反差；或者可能导致法官回避成文法的适用。而无论后果是什么，最终都是法律权威的削弱。同时，如果法律规则成为社会生活的主要规则，法院还将成为社会生活的深度介入者或者“灭火器”，被迫承担其无法承担的角色：不仅是民事纠纷的居中调解人或仲裁者，而且是社会伦理和道德的裁判官，甚至必须扮演家长角色，成为社会成员之间，比如家庭成员之间或者社区居民之间生活矛盾的调解人。法官不再是执法者，而是“消防员”，法院承担的角色违背了其本质属性，法院“角色错位”和法官“角色失范”会产生严重问题，⑧成为近年来我国法院社会评价趋低，法院、法官屡屡成为被百姓广泛抨击乃至被伤害对象的重要原因之一。⑨由此可见，明确法律关系的要素，其重要性远甚于界定法律关系的概念。
在确定了法律关系的要素之后，我们便可以确定，“法律关系共同体”，即法律关系当事人，事实上是具有双重面具的社会人，其首先是现实生活中的人，然后是参与某个具体法律关系中的人，两种属性中的人，可以是截然不同的人。当他们身处不同环境的时候，他们彼此间的关系，也可以是截然不同的关系。以本文题头列举的案例为例，在现实生活中，原被告是同一单位的同事，又是同乡，有良好的同事关系和乡亲情谊。但当他们之间发生损害赔偿关系的时候，则他们彼此间的关系亲疏如何即不再具有实质意义并被排除在外，联结他们的，就是一个债务或者一项法律责任了。对于原告而言，他是一个请求权人，他所要求的，是被告对他的一定数额的金钱给付，他所希望的，只是被告有一笔财产足够履行这一给付，被告是否为他的同事或乡党，是不需要考虑的。而对于被告而言，他就是一个债务人或者法律责任人，如果他是侵权行为人，就必须承担对于原告的给付义务或者责任，义务或责任的承担，是基于法律的规定产生的，比如对于某项约定义务或者法定义务的违反，或者对于某个信赖利益的损害，或者对于某种财产利益或人身利益的侵害，等等，而不是基于其与原告在现实生活中的关系产生的。这种分辨的意义，在于为我们的立法和司法活动划定一个边界，将本不该由法律介入的生活领域，归还给生活本身。当我们谈论社会进步的时候，我们关注的，往往是政治的民主、行政权力的限制，但是我们忽略了法律专制的危害。社会生活是由不同领域的规则调整的，比如道德的和伦理的、政治的和经济的，等等，法律仅仅是其中的一种而不应是全部，这与法律调整方式刚性有余柔性不足的特性不无关系。法律对于实际生活的宽泛介入，不仅不能解决许多法律无法解决的问题，甚至还可能破坏实际生活。仍然以我们前举案例为例，在一个正常的社交生活中，如果法律要求参加者彼此间必须承担各种严格义务，例如相互看护的义务，那么，社交生活的活泼性、随意性将消失殆尽，社交将成为不舒适的人际交往方式；如果因为亲朋好友在一起喝酒，就承担了宽泛的法律义务，甚至将喝酒本身作为所谓先行行为，上升为法律行为，那么，今后将难以再见梁山好汉式开怀畅饮的喜庆场面，千年的民族生活模式将可能被法律强行改变。诚如该案判决书中所言：在我国，酒文化是一种长期积累形成的文化现象，也是社会生活方式之一。大至邦交礼仪，小至百姓之间的情感交流与人际交往、年节祭祀与红白喜事等等，无不以酒助兴，以酒为纽带，因此，如果加诸于参与亲朋好友之间的正常喝酒聚会的当事人相互以不恰当的法律义务，将违背朴素的国民情感，也有违我国民俗。⑩
既然“法律共同体”是参加法律关系的当事人，那么，其形成原因就只能是法律意义上的原因，即出自于当事人的意志或者法律的特别规定。首先，就前者而言，这个原因乃是指民事法律行为。(11)“法律行为是每个人形成其法律关系的手段，因此它是私法的一个核心概念，也是民法总则最为重要的调整对象。”(12)然而，何谓法律行为？梅迪库斯依据《德国民法典立法理由书》的概括，指出：所谓法律行为(Rechtsgesch
fte)，是指私人的、旨在引起某种法律效果的意志表示(Willenserklrung)。(13)此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意志的实现，在于法律制度以承认该意志表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。简言之，法律行为即旨在引起法律后果的行为。(14)就常规言，意志表示与法律行为为同义之表达方式。使用意志表示者，乃侧重于意志表达之本身过程，或者乃由于某项意志表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。(15)因此，意志表示是绝大多数私法关系的当然起点。其次，就后者而言，则是指法定法律关系，如无因管理、不当得利、缔约过失、侵权行为等法定之债。在这些类型的法律关系中，出于特殊的法政策考虑，法律对其后果的正确性预先做了担保，因此无需再问及当事人的意志。(16)例如，通过对于无因管理之债的认可，实际上确立了一个独特的价值目标：一方面通过赋予管理人以管理费偿付请求权的方式鼓励社会成员帮助他人并为他人谋求利益；另一方面则又通过将这一关系界定为债的关系要求社会成员不要在条件不具备的情形下“贸然行事”，并须尽谨慎管理的义务。这种权利义务配置的“正确性后果”，是引导社会成员通过互助，以最小或至少是等同的代价为他人取得最大的利益。
三、法律行为的边界与情谊行为的确定标准
如前所述，“法律共同体”只能基于法律行为或者法律规定而形成，意志表示是绝大多数私法关系的起点。法律行为之所以产生法律后果，是因为行为人想引起这种后果，并将这一意愿表达出来。虽然对于其概念是否准确仍存在着争议，(17)但我国《民法通则》第54条的行文，也明确地表达出了这一含义：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”换言之，民事法律行为的基本构成要素是意志表示，即表意人作出追求一定民事法律效果的最终决定并将其以明示方式表达出来的行为，或者依据诚实信用原则以及交易习惯，有理由将表意人的行为理解为具有法律拘束意思的表示的行为。(18)明确这一点，具有特殊的意义。因为在日常生活和交往中，每个社会成员均会实施各种行为，但并非所有的行为都具有法律意义。根据德国联邦最高法院在一系列民事裁判中的解说，只有行为人在从事行为时具有受法律拘束的意思，并且根据行为人的意思该行为会依法产生法律上的权利义务的行为，才是民事法律行为，否则行为人的行为即为“法律层面之外的行为”，在德国民法理论上又称其为“情谊行为”(Gefllikeiten)，我国一些民法译著有时也翻译成“好意施惠行为”，如邀约朋友或客户参加社交宴会、邻居相互照看孩子、司机免费搭乘路人，等等。
然而，何谓“情谊行为”呢？德国法院并没有直接给出定义，而是通过与法律行为的比对，来说明一项行为是否应当被界定为法律行为或者是情谊行为，主要的原因，恐怕还在于以下两个方面：其一是在一般情况下，一项意思表示中是否具有希望受法律拘束的明示或默示的意愿，往往是很难加以判断的。(19)例如，朋友之间约定一起出游，使用其中一个人的汽车，其他人分担汽油费，这是否属于一项具有合同意义的约定呢？居于同一社区的几个母亲，约定互相照看孩子，又是否属于转让监护权的约定呢？如果不加以细究，隐藏于当事人内心的真实意思是很难分辨的。其二是多数行为人在为某种行为时，往往不会对自己是否有愿受法律拘束的意思加以事先的考虑。梅迪库斯指出：“只有在出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务，或者有一方当事人受到了损害时，法律拘束的问题才具有重要性。不过当事人一般是不会想到今后会出现这些麻烦的。如果他们想到了这一点，那么他们就不会去做这种情谊行为了。因此，在许多情况下，认为当事人具有受法律拘束的意思，是一种缺乏实际基础的拟制。”(20)为此，梅迪库斯也同样没有给情谊行为下定义，而是用例举式的方式说明什么是情谊行为。例如，一项社交性的邀请，虽然很像合同，但实际上无论是邀请人或被邀请人赴约，都不具有财产价值，因为他们最后都不仅没有财产的增加，甚至发生财产的减少，即时间或金钱的付出。而且，他们之间的这种邀约，仅仅出于增进情谊的目的而非形成某种法律关系的目的。因此，即使邀请人最后“毁约”，损害了对方的信赖利益，被邀请人可以请求其赔偿，例如可以请求邀约人支付其乘坐出租车的费用或者购买赴约礼物的费用，但这种请求权也不是基于邀请行为本身，而是基于信赖利益被损害本身。所以，梅迪库斯认为，只有在一项邀请属于以故意违反善良风俗的方式损害对方利益的行为时，才构成侵权行为，行为人才须承担侵权责任。(21)
较之于梅迪库斯的例举式方式，德国联邦法院在司法实践中，逐渐发展出了区分法律行为与情谊行为的主观标准和客观标准。
所谓主观标准，是指行为人是否有受法律约束的意思存在。“一项情谊行为，只有在给付者具有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质。……如果不存在这种意思，则不得从法律行为的角度来评价这种行为。”(22)在“法律行为”概念创制者德国法上，这种意思表现为给付者有意使他的行为获得法律行为上的效力，亦即他想引起某种法律约束力，而且受领人也是在这个意义上受领这种给付的。梅迪库斯将这种标准称为“受法律约束的意思”，或者“法律效果意思”。根据这种标准，一项情谊行为，例如邀请朋友吃饭，只有在给付者(邀请人)具有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质，否则即为情谊行为。又如在我国，《合同法》上关于要约和要约邀请的区分，就是根据这种标准加以确定的。
所谓客观标准，又称为规范性标准，是指依照诚实信用原则、当事人之间的交易习惯以及当事人之间的利益状态，确定当事人之间是否存在义务，并依据这些义务确定行为的性质以及行为人的法律责任。例如，在判断一项行为中的当事人是否有愿意受法律拘束的意思表示的时候，可以根据行为是否具有有偿性加以推定：在有偿性的行为中，当事人往往会有受法律拘束的意思；反之则不然(如饭店无偿提供停车场所，除非提供人表示提供停车场属于饭店服务项目，否则即属于情谊行为而非法律行为)。又如，判断双方当事人是否形成委托或授权关系，可以从一方是否托付给另一方法益，且该法益是否具有重大的价值，或者是否可能产生巨大的风险加以推定：有巨大法益或风险的托付与接受托付，往往包含了当事人愿意接受法律拘束的意思(但风险与收益不成比例的除外)；反之则不然(如在本文题头例举的案件中，如果徐某与被告之间达成一项被告须在徐某喝酒后，无论是否达到醉酒程度，均护送其回家的协议，或者法律对此有专门规定，则被告在原告饮酒的情形下，对于原告的人身安全即负有托管的或者法定的保障义务)。再如，还可以从当事人的行为所涉事务在法律上和经济上的重要性加以推定：如果重要，可推定双方均有愿意受法律拘束的意思；反之则不然。
还需要特别指出的是，德国联邦法院在论述客观标准的时候，作了一个约定排除规定：如果一个约定涉及人身自由、宗教、道德义务等，即使当事人明确表示愿意受拘束，该约定也不构成法律行为或者合同。例如，一对同居男女约定，在同居期间女方须采取避孕措施，不得生育两人共同的孩子，否则男方将免除抚养义务并得追究女方的违约责任。德国最高法院在该案的判决中强调：同居即意味着当事人自愿放弃用婚姻法律制度来规范相互之间的关系，即不愿意将自己自由的伙伴关系置于法律规定的约束之下，而是愿意将这种关系建立在道德观念、礼仪、感情和信任的基础之上，并且还表明他们不想使他们之间的财产关系受到法律的调整。既然如此，他们更不会愿意将其人身关系中最核心与最隐秘的关系作为合同拘束的标的。因此，即使他们签订了同居期间女方不得怀孕的协议，这个约定也不具有法律上的意义。就算这是一个有法律拘束力的意思，可以被认为是一个适格的标的，但这项约定也是违反善良习俗的，因为它涉及到人身自由的核心领域，而这一领域是不受法律行为调整的。“人类两性之间的交往，不仅旨在满足性欲，而是要不断面临是否生育孩子的问题，双方须就此问题做出自由的抉择。这是双方人格自由和人格权的具体体现。是否服用、由谁服用避孕药，应当由双方自由商定；是否停用避孕药，亦应由双方自由决定。这种自由构成了个人人格及其自主发展的最核心的部分。对这种自由，是不能通过法律行为加以禁止或限制的。因此，有关服用避孕药、是否停用避孕药等问题，不得通过法律行为予以有约束力的约定。无论哪一方，都不得在事先以具有法律拘束力的方式，承担定期服用避孕药的义务。所以，女方停止服用避孕药，不构成违反合同义务的行为，不引起损害赔偿义务。……女方停服避孕药、怀孕生子的行为也不构成侵权。”德国最高法院还认为，既然两个成年人之间自愿发生性关系，且在发生性关系时不仅是为了满足其性的需求，而且还要为新生命的诞生负责，那么在其生育子女的情况下，即使一方在采取避孕措施的问题上欺骗了另一方，他们两人的隐私领域原则上也不受侵权法的调整，这也是孩子成长利益的要求。“如果认定女方停服避孕药、怀孕生子的行为构成侵权行为，女方必须向男方承担损害赔偿义务，那么，随着孩子的长大，他必然会意识到，由于自己的存在才引起了母亲对于父亲的赔偿责任，而这一点是十分不利于孩子的成长的，也是有损于孩子应有的人格尊严的。”(23)
上述客观标准综合运用的典型案例，还包括若干朋友组成一个摸奖团体，约定每周均由A负责前往投注站投注而A忘记投注引起的纠纷案。德国法院认为，虽然摸奖团体类似于民法上的合伙，当事人在出资、垫资或分配奖金等方面相互间负有法律义务，但由于投注行为是无法预见后果的巨大风险行为，因此即使受托人A忘记投注而使得团体失去中奖的机会，鉴于中奖的概率本来就是微小的，而一旦中奖，A面临的风险却是巨大的，与其无偿受托的收益不成比例，因此可以推定，受托人A如果事前知道其受托将会产生这种巨大风险，他是不可能接受这项委托的。有鉴于此，A的行为应当属于情谊行为，A不应对其因忘记投注而导致团体丧失中奖机会的损失承担责任。(24)
在我国《合同法》中，在确定当事人之间是否成立合同的问题上，也以专门规范的方式，在某种程度上采纳了上述主观和客观标准。例如，《合同法》第15条第1款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”第2款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”此即根据当事人是否有愿受拘束的意思区分法律行为和非法律行为，而当事人的意志则可根据其行为加以推定。
通过上面的分析，我们可以得出这样的结论：“情谊行为”之所以不是法律行为，是因为其不具备构成有效意思表示的要素，即“法律效果意思”。而其之所以需要被讨论，一是由于这类行为涉及该类行为本身，以及其在造成对相对人权利损害时，相对人是否得依法律规定获得赔偿，如果可以依法获得赔偿，应当适用何种赔偿规则、赔偿范围应当如何适当确定等问题；二是有助于我们加深对“法律行为”的认识，准确界定“法律行为”并合理划定法律对社会生活领域介入的边界。诚如梅迪库斯所指出的，我们必须区分法律行为与情谊行为，是因为私法自治原则要求，只有行为人在法律行为中亲自决定了法律后果时，这种法律后果才能并才会通过私法自治取得合法性。法律即使限制当事人的意志自由，也必须以当事人的意志为基础。惟有如此，才能限制法官滥用意思表示解释权侵害当事人自由意志的行为。(25)
四、情谊行为性质的转化及其由此发生的责任
情谊行为本身不是法律行为，但是，这并不意味着情谊行为一概不为法律所调整。情谊行为发生性质的转化并导致行为人相互间形成为法律共同体的原因，主要是基于行为人的意志表示，但也可以是基于法律的特别规定。例如，甲和乙结伴驾车出游，路遇丙和丁要求搭乘，一起前往目的地。丙和丁上车后承诺，如果途中遭遇不测，其愿意分担部分损失，则该承诺即可能导致丙、丁对甲、乙的一项给付。又如，甲驾车前往某四星级饭店吃饭，饭店附设有停车场供顾客泊车。停车场的出口设有免费自动取卡机，进出停车场者均须取卡进场，刷卡出场。甲取卡入场后，见有饭店侍者引路，遂将车交其代泊。吃完饭后，甲到停车场取车，却发现车已丢失，甲要求饭店赔偿遭到拒绝。在该事例中，由于饭店侍者的行为可被推定为其已默示接受甲的委托，为其在一个合理期间代为泊车并看管好该车，因此除非该侍者能证明车不是在其代泊的一段合理期间内丢失，则饭店好意提供停车位以及为客代泊车辆的情谊行为，可能构成受托保管行为。再如，甲结婚时，其朋友们一起闹洞房，由于节目粗俗，导致新娘羞愤自杀，则甲的朋友的行为即转化成侵权行为，笔者称之为“情谊侵权行为”，以和一般侵权行为相区别。
依据民事责任一般理论，基于义务的违反、对于第三人信赖利益的损害、无权处分或无权代理、侵害他人人身权或财产权、特殊的身份关系(如合伙与共有)以及法律的特别规定(如替代责任)，等等，均可能导致法律责任的发生，“情谊侵权行为”亦不例外。依据我国《民法通则》第54条、第55条、第57条、第106条第1款的规定，以及《合同法》第14条、第15条第1款的规定，情谊行为造成侵权损害后果的，亦可比照适用上述规范，令行为人承担法律责任。但其与侵权责任的归责原则及赔偿规则应有本质的区别：
第一，在确认当事人是否应当承担侵权责任时，应考虑到：(1)考察当事人之间是否以可推断之行为(即默示行为)约定责任的减轻；(2)类推适用关于无偿法律关系的规定，确定行为人的责任。这两个要素可统称为“法定的责任减轻”规则。(26)之所以适用该规则，原理在于：在无偿行为的法律规定中，侵权责任(违约责任亦同)属于可以减轻的责任，而既然侵权责任都有可以减轻的情形，不具有约束力的情谊关系就更具有可以减轻责任的理由了。因为在这类关系中，有两个可以减轻责任的因素：其一是当事人之间关系的形成是出自于好意，不具有有偿性；其二是当事人往往不可能对潜在的损害达成预先的约定并愿意受这种约定的约束。既然当事人事先并没有在损害发生时愿受拘束的意思，则即使需要由其承担一定的赔偿责任，也必须具有正当的理由，否则，区分情谊行为与法律行为，或者说，从另一个角度看，创制法律行为的概念，就没有意义了。
第二，情谊侵权行为法律责任的归责标准，应当是故意和重大过失原则。基于情谊行为导致的损害赔偿的典型例子，是“好意同乘”的损害赔偿案例。对于好意同乘者，各国立法多规定以重大过错为归责标准，并减免车辆所有人或开车人的赔偿责任，其原因除上面所说的考虑到同乘者之间并不具有有拘束力的法律关系、行为的无偿性、开车人承担损害赔偿责任的公平性等外，更值得重视的，是这种规则背后的价值取向，即将情谊行为造成的损害纳入法律调整的范畴，一方面是为了合理限制行为人的行为，令其尽到必要的注意义务，即令其谨慎行事，避免自己的行为损害他人或社会利益；另一方面，亦如德国联邦最高法院曾经在情谊行为赔偿案件的判决中指出的，情谊行为是正常的社会生活的需要，因此法律不应当过度介入这一社会生活层面的关系。(27)换言之，即人们的正常社会交往是不应当受到法律限制的，否则将使得社会生活规则被破坏殆尽。例如，法律如果过度介入邻里关系，将导致人们不敢轻易地对需要帮助的邻里伸出援助之手；法律如果过度介入亲朋好友间的往来关系，将导致法律规则对现实生活规则的事实替代……尤其需要指出的是，法律如果介入实际生活过度，还将导致扼杀民事主体的意志自由。因此，情谊行为侵权责任的归责原则，应为过错责任原则，甚至不是一般过错原则而是重大过错原则。在多数类型的情谊行为中，行为人往往只承担重大过错的责任。
情谊行为侵权责任以行为人有过错为要件，这也是民法自己责任原则的体现，同时也是和谐社会理念的要求。我们可以从两个角度来看待这个问题：第一，从情谊行为人的角度而言，任何完全民事行为人，均为有独立意志之人，须对自己的行为承担责任，当其在自愿的情形下为一定行为时，即便是为他人谋取利益，也应当为自己的选择承担一个“正常理性之人”可以预见的预期后果，在民事责任制度上称之为“风险自担”原则，在无因管理制度中亦体现为不适法无因管理人的赔偿原则。这个原则的作用之一，是可以避免任何人贸然行事，如民谚所言，“好心办坏事”，损害大于增益。同时，要求情谊行为人只在有重大过错情形下才承担赔偿责任，也起到鼓励更多人大胆参加社会活动，包括冒险活动的作用，这是一个创造性社会的要求。第二，要求情谊行为人原则上承担自己责任，也是和谐社会的要求。因为从受惠人的角度而言，情谊侵权行为人承担重大过错责任，符合社会正义和公平观念，体现了权利与义务的一致性。在无因管理制度中相对应的体现，就是受益人的管理费用返还义务。
结束语：对题头案例的评析
综合前面的分析，我们首先可以确定，该案中的被告与死者一同聚会喝酒的行为，应当属于情谊行为而非法律行为，其彼此之间的关系并非民事法律关系而是情谊关系，其并非法律共同体，不应简单地套用“社会近邻关系”理论推定参与者承担了彼此照看的法定义务，除非有证据显示喝酒之人的理智已经达到需要特别控制的程度；(28)邀请朋友喝酒聚会本身亦非先行行为(29)，相反，死者酒后驾车才是先行行为，因为该行为不仅会危及醉酒者本人，还可能危及其他行人或车辆。如果法律一味地加重社交活动发起人的义务，不仅将阻遏人与人的正常交往，削弱人们参与社会活动的冒险勇气，而且还将起到纵容酗酒等不良行为的作用。
其次，我们还可以确定，情谊行为造成侵权损害后果的，可以纳入侵权法调整的范畴，但基于该行为的性质，行为人承担侵权损害赔偿责任的归责原则应当是过错责任原则，以示法律的公正性与衡平性。因此，要判断本案被告是否需要承担侵权损害赔偿责任，首先必须判断被告是否具有过错。此外，依据一般侵权责任的构成要件，还需要查明徐某死亡与被告行为之间是否存在因果关系。具体而言，如果要求该案被告承担对于徐某死亡的赔偿责任，则需要证据证明被告在与徐某饮酒的过程中，有导致徐某死亡的重大过错行为，例如过度劝酒导致徐某死亡，或者在酒精中毒情形下，被告不施加积极的救助而放任徐某死亡，或者在徐某喝酒后要求其驾车外出，或者明知徐某深度醉酒却不对其行为加以控制，等等。
从法庭调查来看，该案中，构成判断被告为情谊行为时是否具有过错，以及其过错是否与徐某死亡有因果关系的关键事实是：被告对徐某是否有不当劝酒行为，以及劝酒行为是否导致徐某饮酒过量判断力严重下降、徐某驾车外出是否系基于被告的指示或要求、徐某驾车出事是否与其饮酒过度有直接关系，等等。由于徐某死亡后曾做过酒精浓度测试，表明其酒精含量只轻微达到影响判断能力的程度，并未达到丧失判断能力的程度，因此如果判定被告邀请徐某聚会并共同喝酒即为过错行为，显然缺乏法律依据，也不符合民事诉讼证据规则的要求。此外，徐某作为完全民事行为能力人，应当预见到应邀出席聚会并在聚会中喝酒，尤其是酒后驾车可能产生的风险，但其仍然驾车参加被告举办的聚会，并在酒后驾车外出，也应当对自己的行为的风险承担自己责任。
2006年6月13日，江苏省宜兴市人民法院鉴于该案中当事人均为成年人，彼此之间共同喝酒的行为属于社交层面的情谊行为，当事人之间不存在约定的或法定的权利和义务关系，徐某酒后判断能力并未明显下降，酒后驾车肇事非被告邀请其赴宴所能预见，依照《中华人民共和国民法通则》第54条、第106条第1款、第2款的规定，判决驳回原告的诉讼请求。
这是我国人民法院所做的一起直接适用《民法通则》第54条关于法律行为的规定，明确区分情谊行为与法律行为的判决，其意义无疑是重大的。
注释：
①例如，2004年12月23日，卢某与朱某等八人一起喝酒后单独外出并溺水身亡。河南省卢氏县人民法院认为死者与被告在一起喝酒相互都有看护照应义务，在死者醉酒单独外出方便时，八被告无人跟随看护导致事故发生，各人应给予死者亲属4552.73元赔偿金(参见李朝阳：《饮酒过量溺水身亡，谁之过？同饮酒者饭店老板共担责！》，http://www.smxlawyer.om/public/view.asp?id=173)。2005年5月16日，河南省许昌市魏都区人民法院在樊建武酒后猝死损害赔偿案的判决中，认为被告宋金来等五人与樊建武同桌喝酒，对樊建武的劝酒行为导致其酒醉，在樊建武酒醉且不能站立行走的情况下，宋金来等人未将其送交家属或送医院救治，未尽到及时的救助义务，根据公平原则，应对樊建武亲属承担30％连带赔偿责任(参见中央电视台“今日说法”节目：《美酒成祸》，http://www.cctv.com/program/lawtoday/20050610/102130.shtml)。
②我国法学理论上的“法律共同体”，实质上应为“法律职业共同体”，即由法官、检察官、律师以及法学学者等组成的法律职业群体。这一群体由于具有一致的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯以及职业利益，从而使得群体成员在思想上结合起来，形成其特有的职业思维模式、推理方式及辨析技术，通过共同的法律话语(进而形成法律文化)使其彼此间得以沟通，通过共享共同体的意义和规范，成员间在职业伦理准则上达成共识。尽管由于个体成员在人格、价值观方面各不相同，但通过对法律事业的认同、参与、投入，这一群体成员终因目标、精神与情感的连带而形成法律事业共同体。
③参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2001年，第50-51页。
④这里的法律关系即指民事法律关系，因为法律关系一词源于民法理论。
⑤参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第50页以下。
⑥孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，张雁深译，北京：商务印书馆，1963年，第1194页。
⑦参见孟德斯鸠：《波斯人信札》，罗大冈译，北京：人民文学出版社，1958年，第220-222页。
⑧近年来，“法律万能论”在中国的立法、司法领域盛行。体现在立法领域，即单纯强调立法的超前、数量和速度，盲目移植国外制度中的技术规范，忽视这些制度所体现的价值与精神，忽视社会利益的冲突和社会各界的巨大反应；体现在司法领域，则是法院无视司法的独立性、被动性和中立性及司法功能的有限性，不恰当地扩张受案范围，导致“权利”被泛化不再具有法律意义，“权利冲突论”为法官过度的自由裁判权张目。法律对社会的过度干涉表面上显示了法律无与伦比的威力，实际上则是人为地消解了法律的自治性和神圣性。
⑨参见李建平：《中国法官职业风险调查：重压下易生倦怠麻木心理》，《法制日报》2006年11月14日。
⑩参见江苏省宜兴市人民法院民事判决书(2006)宜民一初字第528号。
(11)我国民法学说和《民法通则》均创设了民事法律行为的概念，而在首创“法律行为”这一学术概念的德国，是不区分所谓民事行为、民事法律行为和法律行为的。我国民事立法与民法学说上的“民事行为”、“民事法律行为”，类似于德国民法中的“法律交易”(Rechtsgeschfte)(参见米健：《论“民事法律行为”命名的谬误》，《人民法院报》2003年10月10日)。基于约定俗成的考虑，并基于《民法通则》已经创设“民事法律行为”的概念，本文依然采用“民事法律行为”一词。
(12)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第138页。
(13)Willenserklrung的原意应为意志表示，是“德国传统意志哲学”对德国民法影响的结果。之所以被翻译成“意思表示”，系因日文表述方法的影响。《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》一书作者罗尔夫·克尼佩尔与该书的中文译者朱岩均坚持认为，这种错误的翻译造成重大信息缺失，割裂了德国民法与德国哲学的联系(参见罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年，第46页)。本文作者深表同意，但依然基于约定俗成的考虑，凡涉及Willenserklrung者，均或以“意志表示”或以“意思表示”示之。称谓不同，不表示其内涵不一。
(14)参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第142-143页。
(15)参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第190页。
(16)参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第191页。
(17)参见滕艳军：《全面检视我国的民事法律行为制度——法律行为制度研究报告》，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=34692(2880-02-22)。
(18)参见德国《联邦最高法院民事裁判集》，第91卷，第324、372、329-330页。
(19)参见邵建东编著：《德国民法总则编典型判例17则评析》，南京：南京大学出版社，2005年，第16页。
(20)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第153-154页。
(21)参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第187页。
(22)参见德国《联邦最高法院民事裁判集》，第21卷，第102、196页。梅迪库斯在《德国民法总论》中将该标准称为“受法律约束的意思或法律后果意思”(参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第153页)。
(23)参见德国《联邦最高法院民事裁判集》，第97卷，第372页以下。
(24)参见德国《联邦最高法院民事裁判集》，第91卷，第20页以下。
(25)参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第184页注释3、第258页以下。
(26)参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第150-151页。
(27)参见德国《联邦最高法院民事裁判集》，第91卷，第1页以下。
(28)在美国侵权法中，对于“控制第三人义务”的加诸是非常审慎的，包括对于先行行为的确认也是很严格的，主要原因有二：一是法律虽然要求有特定关系之人彼此相互照顾，例如父母照顾儿女、先行为人照顾后行为人、主人照顾有发生潜在损害的客人等，但也注意到不能让这种义务成为限制他人人身自由的口实；二是秉承美国侵权法的自己责任传统，只有在行为人和第三人之间存在非常特殊的关系，以至于需要对第三人承担人身保护义务，或者该第三人的确因为这种特殊关系而取得被行为人保护的权利的时候，行为人才承担控制该第三人行为的义务，并在违反该义务时，承担法律上的责任(参见肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编：《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏等译，北京：法律出版社,2006年，第70-74页)。
(29)先行行为亦常被翻译成“先前行为”，系美国侵权法中的特定概念，指一种可能对他人造成危害的实施在先的行为。这种行为通常发生在两个以上关联的行为中，由于其实施在先并具有危险性，可能损害后一行为人的利益，所以美国侵权法要求先行为人在发现其行为有危险时，须尽合理注意义务，采取必要行动，避免损害发生。如损害发生，则须承担救助义务或其他措施，避免损害的扩大。如果先行为人过失导致他人损害，则必须承担赔偿责任(参见德国《联邦最高法院民事裁判集》，第91卷，第71-74页)。