电子商务的发展及其法律体系的构建，本文主要内容关键词为：法律体系论文,电子商务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]F712.9
[文献标识码]A
[文章编号]0257-0289(2001)01-0097-004
随着网络的普及和应用，全球电子商务的交易量迅速增加，1999年全球B to B的交易额为1500亿美元，预计到2003年将达到23000亿美元，以至Intel前任总裁说：“在未来五年内，要么你是一家互联网公司，要么你不是一家公司。”[1]在这个电子商务的浪潮中如何扫除障碍，构建促进电子商务发展的法律体系，已成为法学界不可回避的问题。
一、电子商务的特征与发展障碍
所谓电子商务就是“通过对包括文本、声音和图像等数据的电子化处理和交换，从而以电子手段来进行的商务活动。它包括了对货物和服务的电子贸易、数字内容的网上交换、电子资金转移、电子股票的交易、电子提单、网络上的拍卖、远程合作设计开发以及针对用户的网络广告和在线售后服务等各种各样的商业行为。”[2]
电子商务有直接和间接之分，直接的电子商务是指在全球范围内实现网上定购、支付和交付无形货物和服务的贸易形式，包括计算机软件、影视资料和信息；间接的电子商务是以电子方式定购有形货物，即传统的商品，但必须通过传统的货运渠道实现物理形式的交货的贸易形式[3-p231]。电子商务区别于传统的贸易形式，主要有以下特征：
（一）市场的全球性。电子商务是以因特网作为其交易的载体的，而因特网的一个重要特征就是全球连通，在因特网上没有明显的地域和国家界限，通过任何一台联网的电脑都可以访问世界任何一个角落的服务器，商家可以在因特网所到之处搜寻资源，也可以向因特网所到之处推销产品，因特网使得远距离的交易不仅成为可能，而且可以经常发生。于是，电子商务主体面对的就不仅仅是一个地区的市场，而是全球的大市场。全球性的市场不仅一改封闭的交易形式，而且期待着高度一体化的商业和法律规则。
（二）经济资源的虚拟性。由于计算机处理、储存的和因特网上传输的都是表示一定信息的电磁信号，于是以因特网为载体，计算机处理为表征的电子商务双方的谈判记录、使用的资金甚至标的本身都是数字化的。无论是电子货币、电子提单，还是作为商品的软件，就其物理层面看，都是"0"、"1"的信息位，没有任何价值，而只有就其所代表的信息来看，才代表着一定的价值。也就是说，电子商务中的经济资源并不是以其传统的物化的形式出现，而是被虚拟为数字形式的符号。这种虚拟的信息资源给上家的商业信用提出了更高的要求。
（三）交易形式的发展性。随着计算机技术和网络技术的快速发展，作为其应用的电子商务无论在规模上还是形式上都有了巨大的发展，不断切合技术特征的电子商务交易方式有力地推动经济的发展。从简单的EDI信息传输到构建数字化交易平台，从初始的Email身份认证到数字化签名。电子商务交易形式的高速发展使得立法越来越跟不上节拍。
就目前而言，电子商务的发展至少存在以下障碍：
（一）技术障碍。因特网技术日新月异，但作为一种新事物，它的现状并不是完美的。首先是稳定性障碍，在因特网中传输的信号可能由于外界原因而被破坏或丢失，网站也有可能由于故障而停止运行，这对于商家来说是难以容忍的；其次是安全性障碍，传输中或存储着的信息可能被黑客窃取，目前尚没有完善的技术措施保障数据的安全性，使得商家对电子商务有所顾虑；第三是网络速度的障碍，由于网络速度较慢，人们往往没有兴趣在网上搜索和求购商品，而没有一定的顾客群，电子商务是不可能发达的，这一障碍在中国尤其突出。
（二）信用障碍。电子商务是全球性的贸易，买卖双方往往远隔千里，不可能对交易对方作详细的了解；而且，电子商务的标的具有虚拟性，缺少可以被具体控制的实物，于是，就对当事人的商业信用提出了更高的要求。商业信用本是应该在工业化和市场化的过程中解决的问题，但由于我国是在工业经济和市场经济尚未完善的条件下发展电子商务的，因此信用不足就成了电子商务发展的重大障碍。
（三）法律障碍。与日新月异的技术发展和电子商务模式的更新相比，由于法律固有的稳定性和立法者认识能力的限制，与电子商务相关的法律显得跟不上节拍。一方面是法律在一些电子商务带来的新领域里呈现空白，另一方面是传统法律与电子商务行为不协调。这方面的弊害主要是使商家无法预见自己行为的法律后果，对既得利益缺少安全保障，同时，那些不协调的法律可能直接阻碍电子商务的发展。
法律障碍当然主要通过法律手段解决，技术障碍和信用障碍的解决主要依靠技术和市场的完善，但是，法律手段亦可在一定程度上促进技术进步和弥补信用的不足。
二、构建电子商务法律体系的立法原则
为促进电子商务的发展，法律应该通过确定性的安排弥补技术和信用的缺陷，同时也要面对技术进步和商务形式的发展以其稳定性克服电子商务发展的法律障碍。在构建电子商务法律体系的过程中应当把握一些立法原则，即制定法律的基本出发点和在制定过程中应当遵循的方向和准则。这里主要应解决以下两个问题：
（一）法律介入电子商务领域的深度。
这个问题要解决的是：对于电子商务的某一具体领域或关系，是用法律的强制性手段加以规范，还是应当留待企业和市场通过竞争、自律规范和习惯解决。这不是指电子商务整体是否需要法律规范的问题（任何一种生产方式总需要与之适应的法律制度），而是指法律是否应当以强制规范的形式具体规定电子商务活动的细节或每一个环节，如收集顾客信息所应遵循的标准、数据传输的安全要求等，即法律在什么深度上介入电子商务领域的问题。
有学者反对法律具体规定电子商务的细节。理由是：(1)电子商务尚处在发展的早期，其中B to B的贸易方式还在萌芽阶段，所以应当给这种新的贸易方式以宽松自由的外部环境，如果对于这些新生事物管得过严过死，则会抑制电子商务的活力，阻碍其发展；(2)电子商务随着其相应技术的发展和具体的贸易形态的千变万化，即使这方面的专家也很难预料今后电子商务活动中具体的某一个环节应当符合的规范，立法机构在这方面就更加无能为力了；(3)在市场竞争的情况下，商家为赢得客户，会愿意努力增强安全保障、维护客户信息，从而遵守更为严格的行业惯例，而行业自律组织也会热衷于制定专业性较强的自律规范，因此国家法律的介入是不必要的。
也有学者支持法律具体规定电子商务的细节。理由是：(1)安全性对电子商务的发展是至关重要的，使电子商务的每一个具体环节都有法可依和阻止不正当地利用网络，能够增强电子商务的可靠性，同时避免法律规定不明确带来的法律风险，从而促进其发展；(2)如果法律规定过于宽泛，一旦发生纠纷而没有现成的判案依据，无疑会加重司法的负担。
笔者认为，虽然立法者无法准确预测电子商务发展的具体细节，但至少应该就其行为规定最低标准或有效性的基本条件。这是因为：(1)企业的竞争和行业标准往往难以保证电子商务行为的安全，相反，这种标准可能由于部分商家或其联盟的经济强势或技术垄断演变成对消费者或弱势团体的不公正手段，正如黑格尔指出的：“每一个人（市民社会的每一个个体）都以自身为目的，其它一切在他看来都是虚无”[4-p197]。在因特网隐私权政策的问题上，起初美国相信通过市场竞争企业会自发形成对保护消费者隐私权的自律规范，但事实证明没有法律的约束，自律规范往往成了企业推卸责任的工具。（注：美国商业部曾于1998年6月召开“因特网隐私权公开会议”，给私人企业一个展示自律规范在保护隐私权方面的作用的机会，但是私人企业几乎拿不出“可以容忍的”保护条款或措施，由此美国法律专家开始怀疑自律规范的作用。[5]）(2)法律对电子商务具体环节的规定并不意味着对它进行全面的描述，而是凭借国内外已有的实践和通过现有理论的理性分析，合理判断这些电子商务行为所应遵循的最低要求，以此保证交易安全，同时又不阻碍技术和商业行为的进步。(3)过于宽泛和肤浅的法律规定在遇到具体案件时往往无所适从，无法准确断定具体行为的效力，这样的法律不仅给执法与守法带来不便，由于其无法应用还损害了法律的尊严。象我国《合同法》承认了数据电文的效力，但没有规定数字化签名的具体条件，结果就很难在实践中运用。
（二）法律与技术结合的程度。
这里要解决的是对于电子商务行为应当如何立法的问题，即立法在多大程度上要反映技术的发展，在多大的范围内为技术发展留下空间。这里所指的技术主要是指那些与电子商务行为有效性息息相关的技术，如数字签名技术，资金划拨的技术平台等。电子商务交易形式的发展性给电子商务法律体系的构建提出了现实的问题。
支持法律与技术紧密结合的学者认为，应当将尽可能多的技术标准和准确的技术术语纳入关于电子商务的法律体系中，法律应当直接规定一种最好的技术作为电子商务行为强制使用的技术。持这种观点的理由是：(1)电子商务的安全性适应是首要考虑的问题，明确法律认可和不认可的技术形式，就能使当事人准确预测行为的法律后果，避免法律风险。如果当事人使用的技术的有效性留待法院判断，则不仅侵害了法律的确定性，而且加重了法院的负担。(2)我国技术尚不发达，企业信用不足，与技术紧密结合的法律能阻止一些当事人利用简陋的技术、宽容的法律逃避义务，同时，法律对某种技术的指定加强了人们对该种技术的认同，弥补了商业行为的信用不足。
认为法律应对技术采取超然态度的学者指出，法律不是技术标准，它关注的不应该是个别的技术，而应是一般的价值关怀，即法律只能对电子商务行为的功能性目的提出要求，而不应对技术做出指定。理由是：1，电子商务的交易形式千变万化，它使用的技术也不断进步，立法者无法判断什么是现在最好的技术，更谈不上对将来的预测，这样，法律就可能阻碍了技术的进步和与此相联系的贸易形式的发展；2，由于政府的指定，使得一种技术取得某种无可比拟的优势，这就会造成行政性垄断，影响市场竞争机制，从而阻碍技术创新。
笔者认为：对于中国这样市场经济尚不完善、行政力量干预市场的现象时有发生的国家而言，用法律指定某一技术作为电子商务行为有效性依据的做法显然是不可取的。但是，电子商务发展必须有安全性保障：包括技术上的稳定和准确、对交易对方信用不足的弥补以及保证行为合法性的法律安全方面，这就要求法律对电子商务行为所采用的技术至少应达到的功能和最低效果做出详尽的规定，即规定只有使用具有若干技术性能、能够达到一定效果的技术的行为才是有效的，这样一方面避免了对特定技术的指定带来的弊害，同时又维持了电子商务行为较高程度的确定性和安全性。
三、构建电子商务法律体系的途径
为促进电子商务的发展，构建电子商务的法律体系并不是脱离传统的法律思想另起炉灶，而是应当继承传统法律的合理内核，尤其是基础价值判断，并与传统法律保持密切关系。这是因为：电子商务虽然在今后的经济生活中占很大的份额，但是传统的商务形式仍将与电子商务协同发展，并且相互发生密切联系，对电子商务和传统法律适用两套完全不同的法律规范不利于两种经济形式的交流；何况，电子商务首先是一种商务形式，它的发展就带有传统商务的烙印，在发展的理念和法律需求上也有共通的一面。
基于以上考虑，在对电子商务的法律体系的构建中，首先应当考虑原有法律对电子商务行为的适用，对于原有法律不能适应电子商务发展的，应从以下途径着手改造。
（一）制定新的法律规范。对于传统法律没有规定的，即由电子商务行为带来的新的人际关系，尽快制定法律规范。电子商务一方面减少了交易环节，另一方面也在商务活动中出现了一系列新的当事人，比如：认证中心(CA)、技术平台提供者(ITP)、接入服务商(ISP)等，它们在一定程度上介入了电子商务活动，但它们在电子商务中的法律地位在传统法律中是找不到的。由于中国电子商务尚不发达，对这些新事物的矛盾关系还没有充分展开，对此立法具有一定的超前性，但这种超前性是必要的，因为只有用法律手段规范它，才能促进电子商务的发展，并防范它的负面影响。在制定这种新的法律规范时，一方面要借鉴发达国家的立法经验，另一方面要从中国电子商务发展的独特性出发，切实反映电子商务的发展规律，使得这样的法律能保障我国经济利益，并努力把它推广为世界各国能够接受的法律准则。
（二）修改或解释既定的法律规范。由于我国大陆法传统立法固有的宽泛性，对于许多新兴的电子商务行为主要应通过修改或解释既定法律的方式加以规范。这样做的好处是：在法律反映电子商务特殊性的同时，保持法律的稳定性，不至于过大地影响商家的交易习惯和经济安排，这也就是降低了电子商务的法律风险。具体有以下两个方向：(1)扩张性的修改或解释。通过修改原有法律的管辖范围、对词义作扩大解释或减少法律适用的条件，使得原本运用于传统交易的法律可以适用于电子商务领域。比如，将传统的签章涵盖“数字化签名”、在企业登记中降低“固定营业地点”的要求等。(2)收缩性的修改或解释。一些电子商务的行为在表面上属于传统的法律的规范范围，但由于电子商务独特的性质，用传统法律规范是不合适的，这就需要通过修改或解释的方法将这些行为排除于传统法律规范之外。一个明显的例子就是：浏览万维网时，计算机终端自动将文件复制到硬盘的临时复制行为应该排除在著作权法意义上的复制之外。
（三）创造有利于电子商务发展的配套法律体系。这个配套体系必须有针对性的帮助克服电子商务发展的障碍。例如，针对技术障碍。电子商务的基础建设，包括基础设施建设、技术平台的建立与配套技术的开发和改进都需要大量的资金，而且风险大、回报慢。这就需要充分利用外资为我国发展电子商务所用。但是，我国电讯行业尚未开放，许多外资通过规避法律的办法进入我国，一方面损害了法律的尊严，另一方面也增加了利用外资的成本。所以，应当考虑在增值业务中允许外商全面进入；在基础业务中加以控制，但也不应排除BOT等的合作方式。此外，我国的外资立法还不很科学，《中外合资企业法》、《中外合作企业法》和《外商独资企业法》中重复的有三分之二之多，不同待遇的规定又缺少法理的依据，徒增法律的繁琐和外资进入的困难。又如，针对信用障碍。由于我国市场经济尚不发达，企业普遍缺乏信用，这就需要法律从外在方面弥补这一缺陷。一方面是增加国家信用，即在电子商务活动中由国家授权的非盈利性机构提供信用保证和进行监督，使从事电子商务的交易当事人放心；另一方面，建立和完善信用评级制度，促使企业重视自身的信用和形象，这是发展电子商务的长远之计。