法律移植与法律改革，本文主要内容关键词为：法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
早在1974年，拙作《法律移植》出版数月前，凯恩－弗伦德的重要而引人入胜的文章《论比较法的运用与误用》发表了。我们的目的与方法迥然不同。凯恩－弗伦德教授是把比较法作为法律改革的工具来研究的；我则依其作为一门学科自身固有的公理，试图为比较法设置指南路向。凯恩－弗伦德教授的方法更偏重于社会学，我的则更偏重于历史学。然而纵使这些因素如数加以考虑，必须承认，我们的结论之不同远甚于方才强调的那些不同。我的观点是，从迥然不同的法律体系，即使这一法律体系处于相当高的发展层次以及不同的政治面貌中，也能实现成功的借鉴。按照我的观点，法律改革者在审视国外制度时，应该寻求一种“观念”，即这些外国的东西能够被转化为本国法律的组成部分。因此，法律的系统理论或授权系统的政治结构并非必需，尽管具备这种知识的法律改革者会更加富有成效。即使对国外有关政治、社会或经济方面的法律一无所知，亦能收到成功借鉴的效果。
另一方面，凯恩－弗伦德从孟德斯鸠的这一观点着手，即只有在极特殊的情形下，一个国家的制度，才能完全服务于另一个国家的制度。对于孟德斯鸠来说，由于诸如气候、土地的肥沃程度、国家的大小及地理位置、人民的生活方式、人民的富裕程度、人口密度以及贸易等等因素，法律与其环境因素紧密相连。凯恩－弗伦德承认，在孟德斯鸠所处的时代，孟德斯鸠的观点是正确的，但他坚持认为，现在情况已完全不同，即环境因素作为移植的障碍，现在已不显得特别重要了，但“政治因素的重要性同样有了极大的增加”。凯恩－弗伦德的基本观点是：任何规则能够移植的程度主要取决于该规则与国外权力结构相互联系的紧密程度。他将其结论表述为：“我意欲主张运用（即比较的方法）不但需要外国法律知识，而且也需要该外国法律的社会知识，首先是政治方面的知识”。
不管这些观点是正确——还是基本正确——这一问题对于比较法的地位和法律改革中比较法学家的作用关涉极大。因此，我想分两个阶段对此稍作检视：孟德斯鸠时代的法律借鉴；现代法律借鉴。
首先，正如凯恩－弗伦德正确指出的，在起初的论述中，孟德斯鸠的确认为《法的精神》部分包含了政治因素。凯恩－弗伦德继续奉行的观点是，孟德斯鸠在其决定性的章节中，从原则方面而不是从制度方面系统阐述了政治因素。人们或许还会提及孟德斯鸠的另一段似乎导致其十八世纪法律借鉴的观点。它同凯恩－弗伦德20世纪的观点相当接近。
民事法律依赖于政治性法律，所有社会都是这样，所以要把一个国家的民法引入到另一个国家时，最好要检查一下两个国家是否有相同的机构，以及相同的政治性法律。
这显示出，孟德斯鸠确实从制度的层面上系统地阐述政治因素。他提出，为了借鉴法律规则，拥有国外政治方面的知识是有益的。
由于他对妨碍法律规则移植因素的洞悉，孟德斯鸠严重地——及其严重地低估了他那个时代已经进行或正在进行的成功借鉴的数量。只要关注一下西欧对罗马法的继受就足够了。当然，不是每一条罗马法规定都被完全采纳，而且，罗马法中的许多规定在使用过程中作了重大修改。然而，这种包括罗马法规则大量输入到西欧国家的继受，使人们不能简单地接受孟德斯鸠的主张，即如果一个国家的法律制度能适应另外一个国家，只是一种“偶然的巧合”。而且，这一继受表明，接受者即使获赠于完全不同的社会、经济、地理和政治环境的赠与体制，法律规则也能实现成功借鉴。事实上，接受一方并不需要源于社会、经济、地理和政治方面以及原有规则发展的任何真正知识。否则，人们如何解释公元5世纪由日耳曼民族制定的罗马法的用途， 中世纪及以后源于不同时期和不同政治环境的罗马法在如此之多的不同西欧国家，在君主制、寡头独裁和共和政体的国家被同样接受呢？人们如何解释20世纪普罗旺斯人的著作《法典》对那么多的南欧和巴基斯坦国家法律产生的影响呢？例如，在13世纪中叶被写进土地法中的《资产阶级民法典》中237 章中有63章直接借鉴于《法典》，此外，有59章受到一些影响。依此，《资产阶级民法典》的产生亦适于塞浦路斯。来自罗马法影响的事实之一最为清晰地显示出法律规则能够从政治的、经济的（或者两者）高度发展的体制中被采纳。
当然，罗马法规则对于政治、社会、经济或后起国家的社会环境也有不利之处，它被后起国家借鉴的机会会大为减少。然而，以我所见，这一借鉴减少的可能性，通常只在规则有害的时候，而不是仅仅因为罗马法规则的有关内容与后起国家的通常环境简单不同时才存在。事实上，来自罗马法的影响——即使不考虑更多的有力证据，人们也会推出这一命题：无论其起源于何种历史条件，私法规范在其存续期内，与特定民族、时代或地域没有天然的紧密联系。
至于当今时代，法律改革中借鉴的广泛程度和重要性是众所周知的。人们会豪不犹豫地接受这样的主张，如果不适合本国有关政治的方面，外国法律规则将不会被轻易成功借鉴。使用“政治的”一词，正如凯恩－弗伦德使用它那样——有着相当广泛的含义，不仅关系到政治结构和政府的制度，而且关系到诸如爱尔兰天主教组织或工党那样强有力的组织团体。我希望，正是由于凯恩－弗伦德的文章所完成的贡献之一，将来人们才不会轻易简单地接受这样的论点：“美国（或德国）能够靠立法成就这一切，所以我们也能。”
但是我不同意凯恩－弗伦德之处在于，按照他的观点，法律规则能够被借鉴的程度与外国权力结构以及比较方式的应用不仅需要外国法律的知识，而且需要外国政治方面的知识，有如此紧密的依赖。一个实例可用以解释这一点。正如凯恩－弗伦德所表明的，爱尔兰的离婚的驳回只能从天主教集团的政治权力的角度得以解释。他合理地假定：“但是，英格兰和爱尔兰之间对离婚态度的令人惊愕的对比这一例证，不正显示了作为同化和辨别的决定性的政治因素的极端重要性吗？”现在，如果试图介绍英国式的离婚法给爱尔兰，那么，依据我的观点，只要考虑一下爱尔兰的权力结构，就足以知道这一努力会失败。在爱尔兰，无论成功还是失败，英格兰权力结构和任何关于权力结构的知识或评价都毫不相干。在1971年的工业关系法案中，可以发现相似的例子。成功或者失败的前景是由英国工业中的权力结构决定的。作为影响法案的主要来源，在美国，由于其工业权力结构不同于英国，知识将不具有特别的助益。
在这里，可能会产生一个相当不同的观点。即当某项法律规则在某一国家被严格地建立起来并有效实施时，要看出它与权力结构联系的紧密程度，并非易事。当所讨论的规则是相当古老的时候，这一点是确信无疑的。但是，另一方面，当一项法律变革在某一特定国家被提起时，辨别有利于或妨碍改革成功的因素，并不那么困难。
现代世界中，法律规则如此深深根植于它们政治的关系——在同样广泛的意义上仍然使用“政治的”——可能被成功地移植到具有完全不同传统的国家， 这一点从19 世纪晚期日本的例证就可以一目了然。 1882年制定的日本刑法典和刑事诉讼法典就是以法国法为模式的。在克服了最初的困难之后，民法典于1898年通过了。这部民法典包括了德国合同法、侵权行为法和财产权法的所有要素：这三部法典最初实际上是从《民法典》移植而来的。德国继承法和家庭法只有经过相当大的修改才被接受，至少在短期内，并不完全成功。这种全面移植的迅速成功，即是日本人意欲寻求的价值所在，而并非他们拥有法国和德国法律规则所依赖的政治方面的知识，或者那种政治方面的任何相似存在于日本。
另外，我没有完全被说服的观点是，在起决定作用的困难中，对法律移植来说，环境因素越来越不重要， 而政治因素越来越重要了。 在16和17世纪天主教的德国，离婚恰恰是不可想象的——尽管在他们新教的邻国已有范例——如同现代爱尔兰所基于的相似理由。此外，孟德斯鸠低估了移植必然发生的程度，过高估计了环境因素阻碍法律借鉴的程度。
最后一点还需做些说明。当某一普遍适用的法律在特定区域内通过时，比如说在英国和威尔士，在绝大多数情况下，这意味着对于像伦敦那样的城市的偏僻的威尔士山地都要适用，对相当富裕的地方和贫穷的地方都适用。因此，一部法律应该能够应付迥然不同的环境因素。在其适用范围内，气候条件、土地的肥沃程度、民族生活习惯、人们的富裕程度、人口的密度、贸易等等可能差异极大。因此，在通常情况下，这种一般性法规同某一特定环境不会有过于紧密的联系，这样将能够较为便宜地进行移植。当然，法律管辖范围越小，它同某一特定环境的联系就越紧密。在孟德斯鸠时代的法国和德国，充斥着大量狭小范围的管辖，情况恰恰是，环境因素对移植的阻力远甚于今日。