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中图分类号：DF411.91 文献标识码：A 文章编号：1000-5315(2006)04-0011-07
提案是指针对应当由股东大会讨论的事项所提出的具体议案，享有提出提案的权利为提案权，围绕提案权的行使而形成的一整套法律制度构成提案制度。我国提案制度是在公司治理过程中作为改善股东大会职能、制衡董事会和保护中小股东权益的措施而发展起来的。在2000年5月18日中国证监会发布的《上市公司股东大会规范意见》（以下简称《意见》）首次作了较为全面的规定，2005年10月27日修订的公司法（以下简称新《公司法》）正式以法律形式确立了股东和监事会的提案权，标志着我国提案制度建设进入一个新的阶段，但无论是理论界还是实务界对提案制度本身的构建都缺乏必要的关注。提案制度构建所涉及的提案体系、提案制度构建原则、提案规制制度、审核制度、法定除斥制度、救济制度等问题关系着提案制度本身的完善及其作用的有效发挥，本文拟对此作一初步探讨，以期抛砖引玉。
一 提案体系分析
提案制度的构建需要清晰提案之体系，针对不同提案类型赋予不同法律价值，设计不同的规制制度。提案自身经过实践之发展，已然形成自身之体系。
（一）程序性提案与实质性提案
程序性提案主要涉及股东大会会议议程进行的议案，如表决的顺序、监票人的选举、续会、主持人的选任等，可以由董事会、监事会、股东在股东大会上当场提出、当场表决而无需主体资格限制，无需提前公告[1]。实质性提案主要是指涉及股东大会职权范围的公司具体事项的提案，其在公告、主体资格等等方面有严格要求，提案制度构建的主体也集中在这一部分。
（二）召集提案与非召集提案
这是依据提出提案的当事人是否为股东大会召集人而作出的设置。股东大会召集人在召集股东大会时提出的供大会讨论决定的提案为召集提案。我国公司法规定股东年会由董事会召集，监事会和一定持股比例的股东也可要求召开临时股东大会，因此召集提案又因召集人不同而有董事会召集提案、监事会召集提案、股东召集提案之区别。非召集提案是指监事会、股东向非由自己召集的股东大会提出的提案①。各类提案因提案人在公司的地位、力量对比强弱不同分别给予不同的制度构建，适用不同的形式要求和程序要求，而提案制度的制衡和保护功能的发挥主要体现在非召集人提案权的行使上，因此非召集人提案权的行使制度是整个提案制度的中心，提案制度的构建主要围绕保证非召集人提案权行使而展开。
（三）议题提案与议案提案
议题提案也叫追加提案，是指非股东大会召集人在股东大会公告的原定议题之外提出新的议题的提案，议案提案也叫反对提案、修正提案，是非股东大会召集人在股东大会公告的原定议题范围内提出不同于会议召集人建议的议案，或反对其建议，或修正其建议。设置议题提案和议案提案主要是为当事人提供不同的法律救济方式，对于非召集人提出的合理议案提案，董事会无合理理由不列入会议议程，就应当认定董事会的会议召集程序存有瑕疵，可赋予非召集人通过撤销之诉撤销大会决议，而对合法的议题提案未被列入会议议程，因股东大会并没有就议题做出决议，则只能追究董事会及董事的责任[2]。
至此，整个提案体系基本形成，如下图所示：
二 提案制度构建之价值取向
提案制度要发挥制衡董事会和保护中小股东的功能，在制度构建时必须考虑公司治理实际和各方力量强弱对比，对处于优势地位方的提案权重点予以规范甚至是限制，防止滥用提案权损害公司和股东利益，对处于弱势地位方特别是中小股东则重点保障提案权的实现，防止因优势方不法侵害而利益受损，规范和保障是提案制度构建的核心价值和基本手段。当然，优势方和弱势方是相对动态变化的，制度构建的重点将视公司治理实际而定。目前我国股份有限公司中国有股一股独大，中小股东力量薄弱，需重点规范、限制董事会和大股东行使提案权，保障中小股东提案权充分行使，具体中还应注意以下几点。
（一）保障自治与适度干预
2005年修订公司法时立法理念发生重大变化，强调放松管制，培育公司自治。新兴市场蓬勃发展有赖于市场主体规模的壮大和市场机制进一步发挥，严格的公司管制严重阻碍了市场主体的培育和完善，而公司自治体现了市场主体平等和自主参与经济活动的理念，制度来源于实践，公司制度必须顺应经济发展要求从管制向自治发展。但自治并不代表放任自流，完全自由竞争的市场主体和市场秩序往往片面追求效率，并不利于社会公平的实现，国家必须站在社会公共利益立场进行适度干预。在保证公司有效自治基础上的适度监管，成为我国公司立法现代化的指导思想[3]。作为公司制度之一的提案制度也必然要贯彻公司自治理念，为公司自治提供保障，同时也要体现国家为公共利益需要的适度干预，对有可能损害公共利益的行为作出限制性规定。
（二）股东形式平等与股东实质平等相结合
股东平等原则是民法公平原则在公司法中的具体化，已为各国公司法普遍承认。股东平等原则包含股东形式平等和股东实质平等，公司法通常按照股东形式平等原则设计制度。股东形式平等即股份平等，核心为同股同权，依股数分配权力和权利以及资本多数决。现代公司管理呈现专业化、复杂化趋势，形式平等原则设计的制度中少数大股东既拥有公司相对多数甚至是绝对多数股份，又掌握着大批专业经营管理人才，对公司的控制力远远大于中小股东，力量对比悬殊，再加上利欲的驱使，大股东侵犯中小股东利益现象在各国变得屡见不鲜②，严重阻碍了公司治理结构的健全和完善。有鉴于此，各国开始对股份平等原则加以限制，引入股东实质平等理念，即在坚持资本多数决原则同时不将其绝对化，而是施加以合理限制，强调大股东对中小股东的诚实信用义务，防止大股东对资本多数决的滥用[4]，保障中小股东权利实现机会，从而实现股东间利益平衡。
（三）保护股东权利与预防股东权利滥用相兼顾[5]
在董事会中心主义治理模式下，股东大会形式化，中小股东处于劣势地位，只能用“用脚投票”的消极方式对抗董事会和大股东。然美国学者卡尔森认为公司治理的目的在于恢复所有者在公司治理中的作用，加强所有权职能，使董事会和执行管理层对所有者负责。他通过实证考察方式认为所有者（这里主要是机构投资者、所有者专家、其他非私人投资者）如果是积极的、有能力的并且定位准确的话，将在创造价值、实现商业繁荣中发挥关键作用[6]引言，4，即所有者是可以有积极作用的。提案制度有助于增强所有者特别是中小股东的力量，使其能更多更广参与公司决策，用“用手投票”积极方式克服股东大会形式化，制衡董事会和大股东以保护自己的合法利益，因此在提案制度设计中需要充分考虑如何保障中小股东能广泛地行使提案权，但由于中小股东人数过多，股东大会会期有限，为避免过多过滥或无意义之提案影响股东大会之效率，有必要防止股东或别有用心之人滥用提案权进而影响公司正常经营。
三 提案规制制度之构建
（一）召集提案之规制制度
股东大会职能的行使主要是通过行使表决权进行，只能对已提出的具体方案进行表决，因此召集提案必须具有可议性。
1.一般规制要件
形式要件。提案一般要求以书面形式提出。内容应该属于股东大会讨论的事项，其建议要求详细具体，对未明确具体内容的不能视为提案。“具体”是提案的判断标准，但“具体”的标准即提案达到怎样的程度才算具体法律法规未作规定，从实务来看至少应达到这样一个底线：提案的内容能让股东投票表决以及公司未来执行时从中获得明确的行动或指向。提案是否达到具体标准，通常由董事会作出判断。同时对董事会、监事会、股东的提案具体程度应有所区别，不应当苛求监事会和股东召集提案达到董事会提案的具体程度。董事会占有公司资源，享有信息优势，有充足的时间准备，其作出详尽提案理所当然，而监事会和股东不占有公司资源，相对处于公司信息资源劣势地位，其提案的具体程度自然不及董事会提案的标准。
程序要件。为保证股东有充足时间了解提案以便决策，提案必须在股东大会召开之前充足时间之内予以公告披露或以直接寄送方式告知股东，且一旦公告，召集人不得再行提出新提案，对公告的提案修改之后必须公告且保证必要的公告时间，否则股东大会必须顺延。所有提案必须报证券管理部门和证券交易所备案。
2.特殊规制要件
董事会提案特殊要件。董事会提案用于股东年会，对公司事项影响甚巨，对其规制也更严格，凡涉及公司需报批之事项必须以专项提案提出，对公司投资、财产处置、收购、会计师事务所的聘任、筹集资金用途变更等重大事项之提案内容法律需要作出详细规定。
监事会提案特殊要件。要求监事会自行对提案的合法性负责，自行保证提案内容符合法律、法规和《公司章程》规定。监事会提案议题范围应受到进一步限制，应结合设立监事会的目的和监事会的职权范围来设定，避免监事会超越职权。其提案范围应限于以下几类提案：提议解除不称职的董事职务的提案，包括要求董事会采取行动解除不称职的经理职务的提案；以公司名义追究损害公司利益的董事、经理法律责任的提案；提名由股东代表出任的监事候选人以及独立监事候选人的提案；提出解聘或不再续聘会计师事务所的提案[2]。
股东提案特殊要件。要求股东自行对提案的合法性负责，自行保证提案内容符合法律、法规和《公司章程》规定；出于防范股东滥用提案权的考虑，法律上一般还设置董事会对提案的审核制度。
（二）非召集提案之规制制度
股东大会非召集人包括监事会和股东，对监事会的提案规制可参照监事会作为股东大会召集人的要求进行，因此，非召集提案的规制主要集中在对非召集人的股东行使提案的规范和保障上，其构建也主要围绕股东提案权③的行使和保障展开。
1.提案权行使形式要件
持股数额要件。股东提案权属于少数股东权而非单独股东权，只有达到一定比例或数额股份的股东方能行使[7]，这也是出于成本、效率和防止滥用考虑。对持股要件的规范，国外有两种立法体例：比例性标准和绝对标准[8]。比例性标准是指持有公司资本或表决权一定比例的股东才能提出提案，绝对标准则指拥有一定金额或数量股份的股东方能提出提案。多数国家和地区兼采两种标准，如德国《股份公司法》第126条规定：代表公司资本5%的股东或其股份的票面金额价值为100万马克的股东可以请求把一些附加事项列入普通大会议程；日本《商法典》第232条之2第一款规定：自6个月前起连续持有全部股东表决权1%以上或持有300个以上表决权的股东，可以书面形式请求董事将一定事项作为股东大会的目的事项；韩国《商法典》第363条之2.1款规定：自6个月之前持续持有所有享有表决权发行股份总数3%股份的股东，有权向董事会提出提案；我国台湾地区“公司法”2005年5月27日修正条文第172条之1规定：单一或数字合计持有发行股份数1%以上股份的股东可向公司提出一项以300字为限的股东大会议案。目前各国在持股要件上均有放松管制之态，除持股比例及价金要求降低外，兼采两种标准也是放松之手段，对最低持股比例亦不要求单个股东持有，可以合并持有以达到规定比例。我国对股东持股要件采单一标准：比例性标准。《意见》规定单独或合并持有公司有表决权总数5%以上的股东可以提出临时提案，新《公司法》第103条第二款规定单独或合并持有公司3%以上股份的股东可以提出临时提案。尽管股东持股比例已经降至3%，但这一比例从我国中小股东股份高度分散现实来看还是过高，单一标准也不利于保护股东权利，故我国股东持股比例还有放松之空间，一是降低持股比例，二是引入绝对标准。
保有期间要件。股东行使提案权是否要求其对股份有一定的保有期间，各国立法体例不尽相同，有的要求，一般以6个月为保有期间，有的不作限制。美国1934年证券交易法规定“持续持股至股东大会召开日期6个月”才有提案权，日本商法典232条之2第一款规定自6个月前起连续持有股票的股东才有权提出提案。不过在2003年10月日本法务省公布的《关于公司法制现代化的纲要试案》中对股东提案的保有期限有放松趋势：“应该认可依章程予以缩短，以扩充股东的权利的行使机会的意见，试案准备认可做那样的处理。”[9]167我国股市目前存在投机风盛、短线炒作厉害、股票换手率过高问题，为抑制投机、保证证券市场健康发展，国内不少学者认为很有必要对提案股东的持股时间作出适当的限制，如何宗泽建议“连续6个月持有”[10]，武贵振等建议为“股东持有股份必须自提案之日前6个月继续持有到股东大会召开之日”[11]等，而姜一春认为在我国目前多数小股东股票周转频率较高的情况下一味强调持股比例和持股期限达到一定时间不具有实际意义[12]140，注释①。综合各方意见，笔者认为股东持有股份必须自提案之日前3个月继续持有到股东大会召开之日的规定更为合理。
提案内容要件。新《公司法》规定提案内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项，自行保证提案内容符合法律、法规和《公司章程》规定。可议性要求类同于作为召集人的股东提案的要件，但其具体性要求应更低，除股东处于信息劣势外，作为非召集人的股东提出提案的时间也很不充足。公司法规定董事会之公告在股东大会20日之前，股东和监事会临时提案必须在股东大会召开10日前提出，股东和监事会准备临时提案的时间最短只有10天，而召集临时股东大会准备提案的时间没有任何限制，故具体的标准应更低才符合公平原则，才有利于股东利益的保护。
此外，还应有提案数量要件、格式要件等规定。各国一般均规定提案要以书面形式提出，个别国家或地区对提案的字数以及股东在一次股东大会提出的提案个数作出限制。对此，我国仅规定了书面形式要求，对提案的个数和字数未作限制。
2.提案权行使程序要件
提交程序。新《公司法》规定，股东提案必须在股东大会召开10日前提出，董事会收到提案后2日内通知其他股东。股东提交提案最晚在股东大会召开10日前必须提出，否则则丧失提交权利，且只能向公司董事会提交。
说明程序。列为股东大会议程的提案，如果同时有提案者的说明要求，应为其提供在股东大会上说明该提案的机会，从而将提案的动机、目的、内容作详尽的说明和论述，其他股东可通过提问和讨论方式，对提案内容有充分的了解[13]。
四 提案审核制度之构建
在构建提案制度时有一个基本的假设：公司董事会是理性的，其占有公司资源，能自行保障自己的提案符合公司的最大利益，同时法律也赋予董事会对提案进行审核的权利，因此对董事会提案不涉及审核的问题。董事会自行保证提案符合法律和章程的规定，对董事会提案的违法性，监事会和股东可通过行政或司法渠道加以排斥。
对监事会提案是否需要审核这一问题，新《公司法》没有明确规定，而学界根据监事会提案的性质主张无需审核。监事会提案是行使法定职责提出的对董事会监督的提案，内容大部分可能涉及董事会、董事的问题，如要求改选董事、追究董事责任等，若要求董事会审查认可该种议案，则会造成监督机构议案还要经过被监督者的审查同意的不合理现象，当然不现实，也很难操作。作为公司两个平行的机关的董事会与监事会的提案权不应存在相互审查的问题，故监事会的提案内容不应由董事会审查，也无需审查[2]。对其违法性，董事会或股东同样可以通过行政或司法渠道加以排斥。
而为防止股东滥用提案权，《意见》规定对股东提出的召集提案和临时提案需要董事会按照程序性和关联性原则予以审核，新《公司法》规定董事会接到股东的临时提案后二日内通知其他股东，董事会需不需要审核没有明确的规定，法律的模糊性容易造成实务的矛盾冲突。董事会会依据《意见》审核提案，而股东却没有明确的法律依据抗辩董事会审核，尽管从此次公司法修改的理念看，似有强调公司自治保障股东权益而放弃董事会对股东提案审核的意图，但因没有明确的法律规定，股东的权益仍得不到保障。
提案审核制度的存废是一个利弊选择过程。废除审核制度有利于保护股东权益，但也可能被股东滥用提案权利，保留审核制度有助于克服滥用现象，但也可能构成董事会对股东权益的侵犯。如果说董事会可能滥用审核制度损害股东权益就废除审核制度无异于因噎废食，相较之下，保留审核制度比废除更便于通过制度安排克服上述矛盾。法律可以通过对董事会的审核设置更为严格的限制条件，如下文所述之法定除斥制度，董事会审核提案时的唯一依据就是法定除斥理由，这样，通过法定除斥制度，董事会只能排除符合法律规定的提案，阻止了董事会对股东权益的侵犯，又通过排除提案，防止股东滥用提案权。因此，法律应该明确规定，董事会对股东提案有审核权，审核按照法定除斥理由进行，作出同意或不同意召开临时股东大会、列入不列入股东大会会议议程的决定。
五 提案法定除斥制度之构建
不少国家为了克服董事会审核提案标准抽象化和审核中可能出现的问题，在商法或公司法中明确规定某些情形，作为强行排除提案的事由。董事会审核股东的提案必须以此为标准，监事会和股东也可以此标准对董事会提出的提案进行抗辩。比较常见的事由有：提案不符合关于提案的基本要求，包括方式、时间、程序要求等，如加拿大；提案内容违反法律法规或公司章程，如德国、日本；相同内容的提案已通知或已经决定通知与会人员，如德国；相同内容提案在过去一定时间内曾经股东大会决议，且遭到否决或支持该提案的股东人数过少，如德国、日本、美国；提案的目的很明显不是为了公司的利益，或在主要问题上有明显错误或虚假说明，如德国[14]。
美国在此问题上呈逐渐放松限制的趋势。美国证管会在证券交易法规则(1990)中曾规定了高达13项的拒绝事由，尤其是第一项的规定：依公司所在地法，股东之提案，非股东大会决议之适当事宜，公司得加以排除。这一规定，导致绝大多数提案被公司拒绝，造成实务中股东多放弃提案而选择建议案来对公司加以影响[15]209。2004年9月15日美国证管会对此规则做出修正，大幅度放宽限制，规定只有在以下情况下公司可以修改或排除股东的提案：没有事实根据直接或间接攻击个人之人格或名誉，或关于不适合、不合法或不道德行为之指控；公司客观地证明该陈述是错误的或易使人误解的；提案内容过于含糊或不明确，以至于股东投票表决以及公司未来执行时，无法获得明确之行动或裁量，此项反对之理由必须适用于综观提案本身与辅助说明后，皆呈现相同之结果；辅助说明之内容与提案并不相关，致极有可能导致股东对于所被要求投票之议案不能确定[16]。
我国可以根据我国的具体情况选择一些具体的标准来作为强行排除股份提案的理由，如提案内容违反法律法规，相同内容提案在过去一定时间内曾经股东大会决议，且遭到否决或支持该提案的股东人数过少，提案内容过于含糊或不明确，以至于股东投票表决以及公司未来执行时，无法获得明确之行动或裁量等。
六 提案救济制度之构建
非召集人认为董事会提案违法、董事会对监事会、股东临时提案不予公告、股东对董事会审核提案作出的决定不服时，需要给予当事人一定的救济渠道，即提案的救济。通常提案救济采取三种救济方式：股东大会召集权救济、行政救济、司法救济。
股东大会召集权救济：董事会不作为或者对董事会决定不服时，提案股东可自行行使股东大会召集权，另行召集股东大会，具体程序适用股东召集临时股大会规则。多数国家均采纳此救济方法，但相比较而言，成本太高，不太经济。
行政救济：即将股份有限公司的行政主管机关一般是证券管理机关作为行政救济机关。非召集人认为董事会提案违法、董事会对提案不予公告、提案权人不服董事会决议可以向证券管理机关提出行政申请，由其做出行政裁决。
司法救济：主要是向法院提出诉讼。如加拿大商业公司法第137条规定，对于是否应将股东提案列入股东大会日程的争议，股东、公司、利害关系人可以向法院起诉解决。欧盟第5号公司法指令规定：任何符合条件的1名或1名以上的股东，都有权要求在即将召开的股东大会的议题中增列一项以上的新提案，股东的新提案应自召开股东大会的通知或公告发出之日起7日内提交公司，公司则应当在股东大会召集之日前7天内以与股东大会召开通知的相同方式送达或公告。如果未预先通知或公告，股东大会的召集便存在瑕疵，其所作出的决议是无效的或可撤销的[17]126-127。
以上三种救济方式，各国规定不一，有的采单一方式，有的采综合方式，以综合方式居多，尤以股东大会召集权救济和司法救济配套使用居多。以美国为例说明救济规则。美国采用三种方式共同救济，除了股东大会召集权救济外，还规定了行政救济和司法救济。美国证券交易法规定，在股东提交议案后，发行公司如认为其具有正当的理由得拒绝股东的提案时，必须在向证管会申报委托书征集资料确定本80日前，将拒绝的股东提案内容、支持提案的说明、提案不予列入征求资料的理由、该理由的法律说明及法律顾问的相关说明等材料一式六份报证管会。如提案人对董事会做出不予列入征求的决定不服，可向证管会申请，证管会审查做出行政裁决，如认为该提案必须列入公司委托征求资料中，证管会必须命令公司将含有该股东提案的征求资料公告给股东。法院对证管会的行政裁决具有最后审查权力，法院在一方起诉后认为证管会的行政裁决并无可能之合理基础以支持该决定时，就可以否决该决定[15]192-193。
我国对提案权的救济，除了规定监事会和股东召集提案不被董事会公告时可以直接行使大会召集权救济外，新《公司法》赋予了股东诉讼权，但尚不足以保护提案权的充分行使。我国可以借鉴美国的做法，引入三种救济方式构建完整的救济制度。对股东大会召集权救济我国公司法已有基础，只是还需要协调提案股东持股比例和股东召集临时股东大会持股比例要求。新《公司法》规定股东召集临时股东大会要求单独或者合计持有公司10%以上股份，而股东提案权行使的持股比例要求是单独或者合计持有公司3%以上股份，二者的比例还不一致。行政救济和司法救济目前研究还很薄弱，制度设计也很缺乏，这也是今后需重点研究和解决的制度。
收稿日期：2006-02-16
注释：
①此处排斥董事会在监事会、股东召集的临时股东大会的提案权，主要是董事会拥有公司资源，处于优势地位，基于公平的原则，需限制。
②这种现象在我国更为严重，我国股市一开始就一股独大的格局注定董事会是大股东的代言人，大股东利用优势地位，操纵董事会，侵害中小股东利益。
③股东提案权通用的含义就是指股东作为非大会召集人而享有的提案权，本文此部分亦然。
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