刑法修改与完善若干问题的探讨（笔谈会），本文主要内容关键词为：笔谈论文,刑法论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔编者按〕全国人民代表大会常务委员会已将修改刑法纳入工作计划，引起了法学界、司法界的普遍重视。为此，在中国法学会刑法学研究会总干事高铭暄教授协助下，本刊组织了这次笔谈会。参加笔谈的专家学者和司法工作者各抒己见，从不同角度阐述了他们对修改与完善刑法的见解和建议，我们相信，这些意见对于刑法的修改与完善会有所裨益。
关于刑法修改中各种刑事规范的协调问题
在我国刑法实施的15年中，全国人大常委会根据改革开放的发展和社会主义市场经济体制的建立以及同犯罪作斗争的实际需要，先后以“决定”或者“补充规定”的形式，制定了23个单行刑事法律，对刑法作了修改补充。同时，在制定的一些经济、行政管理等非刑事法律中，对一些新的犯罪行为，用比照刑法规定处罚的形式，扩大刑法某些条文的适用范围，对刑法作了修改补充。所有这些修改补充，都是刑法的重要组成部分，是十分必要的，它不仅及时解决了司法实践中遇到的新情况、新问题，弥补了刑法的不足，为惩罚犯罪，维护社会稳定，保障改革开放和社会主义市场经济的健康发展，提供了法律依据，而且还为直接修改刑法积累了经验，提供了依据。
但是，由于近几年来对刑法的修改补充不仅次数多，而且涉及的内容也很广，既有总则内容，也有分则内容。在刑法典之外，存在这么多单行刑事法律和非刑事法律中的刑法规范，显得分散，零乱，不便掌握和引用，而且从内容上讲，与刑法以及这些单行刑事法律之间也有不够协调之处。如《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》中有关劳改犯刑满释放后又犯罪从重处罚的规定，与刑法总则关于构成累犯条件的规定不协调。《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中有关法律溯及力的规定与刑法规定的“从旧兼轻”的原则不协调。单行刑事法律都是根据某一个时期某一类犯罪的新情况制定的，对量刑的规定偏重，打破了刑法原来规定的各罪量刑上的平衡，使有些性质、危害程度相近似的犯罪，在处刑上出现了不协调。如拐卖妇女儿童罪、强迫他人卖淫罪，法定最低刑为5年有期徒刑，比杀人、抢劫、 强奸、 放火等罪法定最低刑3年有期徒刑要高；绑架妇女儿童起刑点是10年有期徒刑，比杀人罪的起刑点高得多。单行刑事法律中规定的法人犯罪，对于犯罪主体，构成犯罪的条件、处罚原则等许多方面规定的不一致，等等。这些不协调情况的存在，在执法中很容易引起理解上的不一致，给司法机关带来许多不便，影响执法的统一，影响及时办案。
要解决这些不协调问题，靠作一个修改刑法的决定，或者对刑法进行小修小改是解决不了问题的。因为它涉及的问题很多、很广，还有整体的量刑平衡问题。因此，必须在对23个单行刑事法律和非刑事法律中有关刑事处罚的规定统盘研究的基础上，按着统一的原则、标准、体系对刑法进行增改删减，全面编纂。在此，笔者提出一些具体想法：
（一）23个单行刑事法律除《惩治军人违反职责罪暂行条例》不编入刑法外，其他22个单行刑事法律全部编入刑法。这样，就将有关犯罪和处刑的规定统一于刑法中，便于司法人员和广大人民群众学习掌握，便于司法机关适用。
（二）22个单行刑事法律不是原封不动的编入刑法，要对其中重复的、不一致的以及不够适当的规定作必要的删改。凡是经过司法实践证明是比较适用的规定，凡是根据社会主义市场经济发展的需要增设的一些新的犯罪规定，都吸收到刑法中去；对于与刑法总则或者分则重复的内容，如有些单行刑事法律中关于“共犯”、“数罪并罚”、“赃款赃物的追缴”、“时效”以及“妨碍执行公务”的犯罪等规定，要作必要的删改；对于单行刑事法律中有关治安处罚或者其他行政处罚的规定，因不属于刑事法律范围，不编入刑法。
（三）对于非刑事法律中有关比照刑法规定处罚的刑事条款，应有选择的编入刑法。如《集会游行示威法》中关于“携带武器、管制刀具或者爆炸物”游行示威，比照刑法第163条处罚的规定， 《铁路法》中关于携带炸药、雷管或者非法携带枪支子弹、管制刀具进站上车，比照刑法第163条处罚的规定，都可以吸收到刑法典中去， 对罪状和处刑作出具体规定。其他非刑事法律如《专利法》、《文物保护法》、《森林法》、《烟草专卖法》、《水污染防治法》等等，也都有刑法规范的规定。对于这些规定，应当有选择地吸收到刑法中去。
（四）对于刑法原有条文，凡是能适应形势需要的就保留，实际执行中有问题，需要具体化或者需要调整量刑幅度的，就作适当修改，原条文已被立法机关通过的补充规定取代的就不再编入刑法，原条文已过时的，如伪造、倒卖计划供票证等也不编入刑法。
（五）根据建立社会主义市场经济和保障社会安定的需要以及司法实践中提出的需要解决的问题，并结合正在制定或准备制定的经济法、行政法的需要，借鉴外国的有益经验，再增加一些新的条文。
在对刑法进行全面、系统编纂以后，刑法分则条文增加了许多，有些章的条文大大增加，有的章条文很少，出现了各章条文多少不一，很不平稳，不协调。要解决这个问题，必须调整分则结构体系，要将内容较多的原第3章“破坏社会主义经济秩序罪”、第6章“妨碍社会管理秩序罪”分为若干章，并对章的排列次序作一些调整。刑法经过全面系统修改，必将会成为一个更加完整、统一、科学，更能适应新形势需要和更好适用的刑法典。
略论我国刑法对罪刑法定原则的确立
自从1215年英国大宪章（Magna Charta）确立“适当的法定程序”（Due Process of Law）的法的基本思想，17、18世纪资产阶级启蒙思想家不断阐述罪刑法定的主张，特别是1789年法国《人和公民权利宣言》（简称《人权宣言》）明确宣告“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人”之后，罪刑法定原则即被奉为近现代世界各国刑法的一项最基本的原则。凡是标榜法治的国家，无不采用此项原则。如1810年《法国刑法典》第4 条规定：“行为前之法律无罪刑规定者，不得科以违警罪、轻罪或重罪之刑罚。”此后其他国家相继仿效，使此项原则历久不衰。1994年3月1日生效的新的《法国刑法典》对此作了更详细的规定。该法第111—2条规定：“法律规定重罪与轻罪，并确定对罪犯适用之刑罚。”“条例规定违警罪，并依法律所定限度与区别，确定对犯违警罪者适用之刑罚。”第111—3条规定：“构成要件未经法律明确规定之重罪或轻罪，不得以其处罚任何人；或者构成要件未经条例明确规定之违警罪，不得以其处罚任何人。”“如犯罪系重罪或轻罪，法律无规定之刑，不得以其处罚任何人。”“如犯罪系违警罪，条例无规定之刑，不得以其处罚任何人。”其他如1968年修订的意大利刑法典第1条，1971年修订的瑞士刑法典第1条，1976年修订的联邦德国刑法典第1条，也都开宗明义地规定了罪刑法定原则。尤其需要指出的是， 1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》中也明文规定了罪刑法定原则，从而使这项原则成为国际社会公认的国际法原则。
罪刑法定原则的思想于清朝末年由日本传入中国。光绪34年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》规定：“臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。”此后在宣统2年（1910 年）颁布的《大清新刑律》规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。“国民党政府1935年颁布施行的《刑法》第1条，也在形式上规定了“行为之处罚， 以行为时之法律有明文规定者为限。”
新中国刑法对罪刑法定原则未作明文规定。但我国刑法学界多数人认为，我国刑法是以罪刑法定原则为基础的，也即罪刑法定原则是我国刑法的一项基本原则。因为，我国刑法对于什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，基本上都有明文规定。当然，不容否认，我国现行刑法也规定有类推制度，虽然在司法实践中适用类推定罪判刑的案件是极个别的，最终都必须报由最高人民法院核准，自刑法施行15年来被核准类推的案件总共只不过70多件，在整个刑事案件中所占比例微乎其微；但由于毕竟存在法律类推制度，不能说我国的罪刑法定原则是完全的，只能说是基本上实行了罪刑法定原则。
我们认为，罪刑法定原则是一项进步的原则。它既不妨碍统治阶级根据自己的利益制定法律规定“罪”和“刑”，同时对于公民的权利来说是一种切实有效的保障。因为法律要求公民的是遵守法律的规定：明文授权做的他就有权做；明令要求做的他就有义务做；明令禁止做的他就有义务不做。特别是禁止事项，包括一切构成犯罪的行为，如果不是法律明文规定，公民将无所适从，因为他不知道这样做是法律所不容的。所以，类推制度严格说来与罪刑法定原则是有一定矛盾的。只不过在我国规定的适用条件比较严格、实际适用得极少，无伤罪刑法定原则的大局而已。
在全面修改刑法时，笔者认为，在刑法中明确规定罪刑法定原则，不再规定类推制度是很有必要的。未来的刑法应当规定下面这样的或类似这样的一条：对于行为时法律没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。明文规定罪刑法定原则具有重大的意义：其一，严正地表明我国是社会主义法治国家；其二，更全面地保护公民的合法权利；其三，适应国际上的进步潮流，更好地与国际接轨。最近15年来，我国最高立法机关制定了23个单行刑事法律，并在70多个非刑事法律中设置刑事责任条款，对《刑法》作了大量的修改和补充。光是增加的新罪名，就有110多个，几乎相当于《刑法》原规定的罪名总数。这些罪名，囊括了社会生活特别是社会经济领域所发生的各种各样危害社会的行为，可以说是相当完备、相当周密。尤其是严重的罪行，已无法可依之虞。因此，再规定类推制度，实无必要，而且这样做只会因小失大、得不偿失。有的同志认为，有了类推制度可有备无患，防缺补漏，让人放心。其实这是对我国十几年来刑事法制发展状况缺乏深入的了解，同时也不太重视国际刑法改革的发展趋势，更不明白所谓让一部分人放心实际上却是让广大公民的不放心。从全局看，从长远利益看，从全面保护公民的权利看，类推制度宜废不宜留，这恐怕应成为我们的共识。
在刑法上确立罪刑法定原则，除了废除类推制度外，还应讲求立法技术的完善，特别是内容的表述要明确。因为刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，它不仅是司法机关定罪量刑的准绳，而且是广大公民和法人掌握自己权利、义务界限的行为准则。为此，立法者在制定刑法表述罪状时，应尽量少采用简单罪状的方式，多采用叙明罪状的方式，对犯罪构成要件的描述力求明确、具体，力戒笼统、含糊，最好还在每条条文前设立标题，概括地明示该条条文的内容，使人一目了然。特别是分则条文，标题也就是罪名。这不仅有利于统一司法机关对条文的准确把握和正确适用，而且对于普及法律知识、提高广大公民和法人的法律意识都有着不可估量的作用。同时，对法定刑的结构和幅度也要作必要的调整，使之合理平衡，更具有可操作性。笔者衷心期望我国未来的新刑法典，能是一部内容科学新颖，体系结构合理，文字表述明确、具体、严谨的法律精品，从而为我国社会主义民主法制建设做出创造性的贡献，并为世界刑法的发展树立一个新的楷模。