论习惯的合法性检验标准，本文主要内容关键词为：合法性论文,习惯论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
民间习惯导入司法，从法官的视角来看，是习惯的识别和适用过程。在此过程中，法官至少要完成两项任务，即规范识别和效力识别。所谓“效力识别”，即民间习惯司法适用的正当化问题，对法官而言即习惯的合法性检验，只有通过合法性检验的习惯才能得到法官的适用。在司法中，习惯的合法性检验不是法官的主观臆断，而是法官依据一定的标准或者规则进行判断的过程。于是，很自然的问题是：法官识别和适用民间习惯的标准或者规则是什么？这个问题可以说是习惯的效力识别的核心问题，也是民间习惯在司法中出场的技术前提。但在中国当下的民间法研究中，此问题基本上没有被触及。本文拟对此问题进行讨论，而做这项工作的前提是在理论上界定清楚合法性检验标准的内涵。
一、合法性检验标准的内涵
众所周知，“合法性”一词源于西方语境，有狭义的和广义的多种涵义和用法。那么，“习惯的合法性检验”中所谓的“合法性”究竟是哪种含义？这是需要解决的一个前提性问题。严存生先生认为，中文“合法性”一词就对象而言归纳起来有两种：其一是针对个体的行为而言，指的是它合乎法律的规定；其二是针对某种公共权力或政治秩序而言，指的是它的正当性、权威性和实际有效性”。①严存生先生所探讨的合法性显然是广义的，包括两个层面：前者即狭义的“合法律性”，而后者则一般称为“合正当性”；本文的“合法性”也是广义的，即在习惯的效力识别中，“合正当性”与“合法律性”并存，只不过其含义相应地有所不同。
“合法性”概念最初被韦伯用于分析国家权力及统治秩序的正当性问题，其最核心的要素是被统治者的“认同”，从而所谓“合法的统治”、“合法的权力”也是指人们“内心”认可的统治与权力，其与人们通常理解的规范意义上的“合法”是不同的。②所以，这种“合法性”更多的是一种“内化的”承认以及由此产生的自愿服从。从习惯构成社会控制的形式、进而构成秩序的要素这一功能主义视角而言，也存在着相应的社会主体对习惯规范的承认问题，并且这种内化的承认构成习惯规范存在的最为坚实的基础。因此，习惯的合法性检验中理所当然地存在着一个“正当性”检验的层面，这个层面可以称为习惯的“实质合法性检验”。此处的“法”，在本质上是习惯本身的规定性。习惯的实质合法性检验要求法官识别出习惯自身的规定性，然后在此基础上从制定法的视角加以“合法律性”检验。
“合法律性”则意指一个行为或者一个事物的存在符合国家制定法的相关规定。现代国家对几乎所有社会交往关系都制定了相应的法律规范，所谓的“法外空间”是不多的，问题只在于法网的疏密程度不同而已。因此，衡量一个行为或事物是否符合“合法律性”的具体标准，就是指制定法对该类行为或事物预先设定的规则。也因此，只要相关制定法规则的具体内容明确，则做出“合法律性”的判断就相当容易。就狭义的制定法作为对个体行为的合法性判断标准而言，国家对个体行为的合法性判断自古有之，个体行为符合制定法的规定即为“合法”，否则便是“非法”。由此可见，这种合法性显然不同于前文“正当性”层面的“合法性”。民间习惯“合法律性”检验的特别之处在于，习惯本身便是一种规范，所以，习惯的“合法律性”检验主要是从规范冲突这个角度来进行的。以制定法为标准，习惯不合于制定法的文义、精神以及目的时，相关的习惯便存在合法性不足的问题。
综上所述，社区成员对习惯(法)的合法性认同是一种内化的社区共识，从而形成习惯规则的内在基础，因此可以称之为“实质合法性”检验标准，“实质合法性”即合正当性、合目的性；国家对习惯的承认和认可表现为明确的法律规定，一般而言是一种通过规则方式表达的规范化的承认，因而这种承认具有比较严格的表现形式、比较确定的意义和司法运用方法，因此可以称为“形式合法性”检验标准，“形式合法性”即合法律性。法官在将习惯纳入司法的过程中，必须要做上述两个方面的合法性检验工作。
关于习惯的合法性检验标准，不同的论者有不同的表达方式。比如，有人表述为“习惯法的成立要件”③，有的表述为“习惯的司法构成”④，这两种表述是站在习惯的内部视角，从习惯的结构出发进行的一种表述；如果站在法官的立场，从外部的视角考察习惯导入司法的机制，则把法官对习惯的合法性检验依据表述为“合法性检验标准”就比较恰切。还需要交代的是，本文的进路是规范分析，即立足于各国(地区)设定的习惯(法)司法识别的标准为立基点，批判性地构建习惯的司法检验标准体系。司法实践中确立的规范和学者的学术主张有一定的关联，但两者毕竟是不同的——这是以前的论者经常忽视和混淆的地方。
习惯的合法性检验首先是个事实过程：即法官对习惯进行判断、识别和论证的实践过程；其次是个规范过程：一个根据规则和标准展开的过程，而这个过程及其标准，是可以在理论上、制度上加以重构的。在早已存在此类检验标准的国家，检验标准的存在是个事实(制度事实)。而对中国司法而言，习惯的司法识别还只处于规范建构阶段。所以，本文的思路是：对习惯的司法检验标准进行一种比较法视角的描述，然后抽取出各国实践中习惯检验标准的共同要素，就可以描述性地构建一个大体上具有可操作性的检验标准体系；以此为基础，对中国实践中习惯的司法检验标准整体缺位的现状进行反思，进而结合地方司法部门积累的经验展望解决该问题的可行之道。
二、检验标准：比较法视角的述评
习惯的合法性检验作为一项司法事务，是一个普适的问题。
以当代英格兰为例，可以作为法源、从而成为个案裁判规范的习惯必须具备下述条件：一是久远性，1275年的威斯敏斯特条例规定，只有1189年即已存在的习惯才能在法庭上加以引用；二是必须合理，如果一项习惯缺乏合法理由，即被证明为不合理，就会被推翻，比如与普通法不相容的习惯便不会得到法官支持；三是必须确定，一项习惯必须在总体性质、所作用的人群、所作用的地点三个方面同时清晰和确定，才能被加以引用；四是必须具有强制力，如果一项习惯不具有强制力，它就不具有法律规则的特征，自然就不能加以引用；五是从未间断，一项习惯必须自1189年以来从未间断过方能有效。⑤习惯的久远性和连续性，这一点是与该习惯的时间有关的，必须是有据可查的；要通过证明该习惯在一定社区存在而证明其确定性；还要进一步证明该项习惯与普通法原则不相抵触。可见，在现代英格兰，这种对习惯的证明是很艰难的一个过程，只有在极少数复杂案件中才会发生。
尼日利亚学者Derek Asiedu-Akrofi在《尼日利亚习惯法的司法识别与适用》一文中，详细探讨了尼日利亚法院识别和检验习惯法的具体标准。在总体上，“如果一项习惯要得到法院的适用，则它必须符合各个高等法院法所设定的标准，即第一，该习惯法不能与自然正义(Natural justice)、公平原则(Equity)和良知(Good conscience)抵触；第二，其不能与现行法规有任何直接或者间接的冲突；第三，其不能与公共政策对立。这些标准也以制定法的形式成为尼日利亚证据法的一个组成部分。”这三项检验标准即恶俗检验、合法性检验、公共政策检验。恶俗检验如果概括成一点，即在法院中能够得以适用的习惯法不得与自然法的公平正义观念冲突。尼日利亚存在的问题是：合法律性检验的最核心、最重要的判断标准乃是英格兰普通法。当然，尼日利亚地方法规有时也可以作为判断标准。公共政策检验经常被视为合法律性检验的组成部分、一个普通法规则。公共政策检验视任何与公共政策相违背的习惯为无效。因为公共政策检验具有极强的开放性，足以涵括恶俗检验，因此，有人论辩说，凡是恶俗检验项下的案例均可以视为涉及公共政策检验。⑥
印度习惯法司法识别的标准问题与非洲的情形近似。⑦但在英国人治下时期的中国香港地区，华人习惯法的识别则有所不同，显著的区别在于适用习惯法的依据并不照搬英格兰式的合法性检验标准，而是采取一种类似于国际私法中的冲突法解决方式。关于适用习惯法的依据，学者之间存在争论。E.S.Haydon认为，在英国人治下时期的中国香港法庭适用华人习惯法，依据的法律条款是1873年最高法院法第5条，该条规定：“当殖民地拥有自己的立法机关时，即1843年4月5日即已存在的英格兰法律，应当在本殖民地有效，除非上述法律根据殖民地本地或者其居民的情况而不能适用；或者迄今为止，前述立法机关已通过法律将其修正。”⑧而D.J.Lewis认为，在殖民地时期的中国香港地区华人习惯法适用的法律依据有两个，一个是1873年最高法院法第5条，而另一个则是1841年宣言即Elliot宣言。⑨而最大的分歧则在于对1873年最高法院法第5条的理解上。因此，殖民地时期的中国香港华人习惯法的适用依据实际上是一个法律解释问题，而不是简单地把英格兰的标准搬到中国香港。解释清楚了1873年最高法院法第5条，就等于认清了其时中国香港华人习惯法的适用标准。
在实践中通过具体判例确定民间习惯的识别标准，在中国历史上早有先例。民国二年，大理院发布判例规定，凡习惯法成立要件有四：“(1)要有内部要素，即人人有法之确认心。(2)要有外部要素，即于一定期间内就同一事项为同一行为。(3)要系法令所未规定之事项。(4)要无悖于公共秩序、利益。”⑩后两项标准即“法令未予规定”以及“与公共秩序不相冲突”，是法官可以根据自己的“法感”直接判断的两个标准。但第(1)个构成要件“人人都有确认之心”体现了民间习惯的固有本质，即民间习惯已经成为当地社区的共识并对地方社区构成实质性的规范；第(2)个标准则是社区共识的外化，表现为民间习惯规范得到社区成员的普遍遵守并呈现出较高频率的重复，即社区共识已经能够通过人们的外部行为加以识别。这两个标准是法官凭借自己的想象所感受不到的；单纯依靠当事人的举证和辩驳也无法得到确实的认识。因此法官必须深入社区自行调查方能有所认知。由上述简单论证可知，民国初年的这几项民间习惯的判断标准，有较高的参考和借鉴价值，所以，当下的司法审判不妨借鉴之。
通过上述比较，我们可发现如下问题：其一，世界上很多国家和地区均建立了针对习惯的合法性检验标准，尽管方式不同、内容有别；而反观当下中国，目前还没有此类全国统一的、具有可操作性的检验标准。其二，前述讨论的检验标准也好，成立要件也罢，均没有特别划分形式标准和实质标准，也许是因为这种划分是学术上便于认识而进行的区分，在司法操作中似乎没有必要。其三，很多国家都是通过判例确定习惯的检验标准，这种制度进路对中国司法而言颇有难度，因为中国司法机关受到权限制约，判例没有法律效力；但如果从法院和法官行使司法权的视角来看，通过惯常的、最高法院发布司法解释的方法建立习惯的识别标准则未尝不可。适用习惯解决纠纷本来就是法官权限之内的事情，现在的问题是如何从程序上把这项权限落到实处。
实践中缺乏全国统一适用的标准，并不妨碍我们在理论上进行探讨。
三、具体检验标准的理论建构：良俗接纳与恶俗排除
虽然前述所论的检验标准只是比较法视角的理论探讨，并没有被引入司法实践，但有一个标准似乎是没有争议的，即习惯必须是“良俗”，不能与法律的精神和原则相抵触，并且“良俗”是民法的一个基本原则。从技术上讲，合法性检验可以从两个路向上分别进行：什么是善的(好的)，因而是可以接受的；什么是恶的(坏的)，因而是必须拒斥的。前者可以概括为“良俗接纳”；后者可以概括为“恶俗排除”。这是一个问题的两个方面。如果在司法实践中确定一个习惯为“良俗”的难度很大而难以运用“接纳规则”的话，则可以从反面论证其为“恶俗”，从而运用“排除规则”。循着这个思路，笔者将从正面论述可被司法接纳的习惯的检验标准，而从反面论述可以被司法拒绝的恶俗的检验标准。
在司法过程中，习惯的合法性检验标准涉及到法官判案的具体方法与技巧。前文提及的英格兰标准过于苛刻，我国台湾地区的标准或许可以作为参考，即习惯应是“多年惯行，地方之人均认其有拘束其行为之效力”。多年惯行，是社区共识形成的时间前提；拘束力则是社区共识的外在表现方式，体现了社区共识的力量，多数人践行、违背习惯导致舆论谴责都是习惯拘束力的表现形式。法官针对个案所进行的调查，依据前述两个标准，可以形成对相应习惯规则的初步判断，再结合当事人的举证就可以判断是否存在涉争的习惯规则。但是，这个标准体系似乎过于笼统，有待于进一步细化。对于当下中国学术研究和司法实践而言，有必要详细探讨涉及习惯合法性检验标准的每一个细节问题。前文区分的实质与形式两个层面的检验标准不失为一种很好的论述思路。
(一)实质标准：合正当性
第一，具体习惯应为受其规制的社会主体所认同。因为正当性的本意就是主体的认同，所以，主体的认同是习惯合法性的最为重要的尺度。凡是得到主体认同的习惯一般而言都是具有正当性的。习惯是一定区域/行业内的成员的基本共识，这种共识外化于人们的行为，即表现为一定社区内的人们行为的相似性、重复性。社区共识是一种当下的状态，是一种现实，这是社区习惯合法性的最根本的渊源。
第二，该习惯具有基于其自身的强制力，即具有基于其自身的“实效”。有些学者可能认为，缺乏强制力是习惯的缺陷之一，因此，讨论习惯的强制力似乎是一个悖论。但是，如果我们把视角放大一点，就会发现问题的分歧在于“强制力”的强弱和存在方式以及发生机制。若从较弱的意义上来理解强制力，则社区对民间习惯的一体遵行就可以作为其有实效的一个证据。法律的强制力是以国家暴力为后盾的，习惯当然不具有这种强制力，但具有其他形式表现出来的强制。比如在中国，民间习惯的强制力的维系一般而言依靠社区舆论乃至中国人特有的关系、人情、面子等制约机制。
第三，该习惯不能违背普遍的正义观念，这是“恶俗排除”规则。善恶观念是最根本的社会共识，一项习惯不能与这种社会共识不相容。事实上，习惯是否违背正义观念，在司法过程中是需要具体论证的。因为正义本身就是个很模糊的概念。尼日利亚等非洲国家的习惯法检验面临的困境就在于，这个社会的主流正义观念是自欧洲输入的，在欧洲中心主义者看来，非洲习惯法就是落后的代名词，因此必须用欧洲的先进制度取而代之。(11)在这种所谓“自然正义”观念指引下，很难想象会有几个习惯规则被殖民地司法当局承认和采纳。
第四，该习惯具有一定的历史久远性，因此可以证明其自身的文化合理性。习惯的形成与变迁均需要一定的时间，在流动性较差、信息比较闭塞的社区，习惯的形成尤其需要长时间的积累，甚至是祖祖辈辈的口耳相传。人类理性在历史进程中会淘汰掉不合时宜的习惯，这是习惯在时间维度的合理性之根据所在。需要注意的一个问题是，“久远性”是个弹性很大的标准，尤其对当下中国而言，由于政权的更迭而导致传统的断裂，习惯很难像在英国那样回溯的那么久远。在当前司法中，一项存在几十年的习惯也可以视为是“久远的”。
第五，该习惯应具有明确的权利义务配置功能以及规范的表达形式。从习惯中抽象出具体规则，是一个归纳的过程，也是一个描述的过程。如果一项习惯过于粗糙、过于概括而无法抽象出确定的规则，或者能够描述出来而没有明确的权利义务配置，则其进入司法成为裁判规范就没有实际意义。也就是说，这样的习惯没有司法适用性。这是由习惯进入司法的实用主义目的决定的。因为，习惯进入司法的目的之一，就是要弥补制定法规范的不足，从而作为裁判规范解决当事人之间的纠纷。
由前述判定标准的论述可以看出，习惯的合法性检验的实质标准主要解决习惯是否存在及其内容如何的问题。通过上述检验，法官一方面判断涉争的民间习惯是否存在，一方面也能够识别出民间习惯的具体规范。但这种被证明存在的习惯是否能到得到司法的认可，尚需进一步的合法律性检验：该习惯要合乎制定法的规定。
(二)形式标准：合法律性
实质标准涉及习惯基于“出身”的正当性，但是，这种正当性并不足以保障其被司法认可。一般而言，被司法认可的习惯还必须合乎外在的、必要的形式标准。这些形式标准有制定法、政策、公共利益等等。
第一，合乎制定法。即原则上，相关习惯对涉争问题的规范不能与法律规定相冲突。此处有个前提假定，即制定法必须是“良法”、“善法”。只有“良法”、“善法”才能作为习惯的合法性检验标准。也就是说，必须以“正当的”法来判断习惯的正当性。事实上，民间习惯的正当性与法的正当性之间的相互关系本身便是一个法理学难题，尤其在当下中国，社会变迁巨大，法律制度本身成为一种意识形态、成为移风易俗的工具。因此，具体民间习惯是否正当，必须在具体案件中加以判断，而不能笼统地一概而论。
习惯合乎制定法，至少包含如下两层含义：首先，习惯原则上不能与实体法冲突。在涉争的问题中，如果习惯与国家法并存，两者有可能一致，也有可能冲突，也有可能形成补充。当两者冲突时，一般而言，习惯规则无效。习惯既不能与法律的规则冲突、也不能与法律的原则冲突，也不能与法律的基本精神冲突。其次，习惯不能与程序法律冲突。这个问题对当下中国法律而言，似乎问题不大。因为中国司法的管辖权早就集权化，并不存在分散的司法权威，即使存在一些第三方纠纷解决机制，其在现实中隐含的问题也很难引起人们的注意。如果，当纠纷最初是依据民间习惯由民间权威加以处理，而当事人不服又诉诸司法机关时，司法机关就有必要审查民间纠纷解决机制的程序合法性问题。
第二，合乎公共政策、公共利益。事实上，公共政策与公共利益与制定法本身是相互为用的。在德沃金那里，政策构成法律的一个有机部分。(12)而在当下中国，政策尤其是法律的一个重要构成因素，甚至在某种程度上讲，政策较之法律更具有效性，政策对法律的替代是中国法制的一道独特风景——当然，这并不表明笔者赞成此种现象，只是基于当下论题，我们有必要考虑这个因素。
四、对中国司法实践的分析与反思
中国的司法实践已将风俗习惯纳入到法院裁决民间纠纷的视野，虽然缺乏全国性的习惯的合法性检验标准，但一些地方司法机关在积极地探索，并且积累了相当的经验。江苏省各级法院走在这项改革的前列，其中姜堰市及其上级法院泰州中院的司法实践具有标本意义。反思和检讨其经验对于日后中国在这方面的实践将有重要价值。
姜堰市法院于2007年3月制定了《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见(试行)》(以下简称“指导意见”)，具体包括将善良风俗导入司法的基本原则、确认标准等14项内容。其中第一、第二、第三、第五、第六条涉及本文探讨的习惯的合法性检验标准问题，摘录如下：
“第一条[概念]本意见中所指善良风俗，是指在一定地区内得到人们的普遍公认，且不违反法律和国家政策，在生活实践中反复适用的一些习惯、惯例和通行的做法。
第二条[基本原则]对当事人民事争议事项的裁判，法律、政策有明文规定的必须适用法律、政策，没有明文规定的可以参照本地的善良风俗。
第三条[确认标准]有下列情形之一的，不得确认为善良风俗：(1)违背科学规律的；(2)带有封建迷信色彩的；(3)不符合社会主义道德规范的。
第五条[禁止性规定]参照善良风俗裁判时，不得损害国家、集体、社会公共利益，不得损害第三人利益，不得违反法律、行政法规的强制性规定。
第六条[经验法则]法官应当根据日常生活经验，自觉将与案件有关的风俗、习惯作为认定案件事实的经验法则；在法无明文规定时，可将善良风俗作为评判当事人过错责任的标准之一。”(13)
姜堰法院“指导意见”的上述规定的主旨就在于建立识别良俗、剔除恶俗的合法性检验标准，其第二条和第五条、第六条阐明了可以被法院引用的习惯与法律、政策之间的关系，即习惯的适用前提是“法律、政策没有明文规定”，习惯不能与法律、行政法规相冲突；也不得损害国家、集体、社会公共利益，不得损害第三人利益。这些规定即前文所言的形式标准。而第一条和第三条则规定了实质标准：第一条“概念”点出了良俗的核心特征即“普遍公认”、“在实践中反复适用”，这是习惯的本质属性；而第三条“确认标准”即所谓的“排除规则”，从反面规定了不得引入司法的恶俗。在实践中，科学、合理的合法性检验标准对法官具有重要意义，是法官在民事习惯领域做出合理、合法裁决的指针。按照一般理解，标准应该具有极强的可操作性，以避免法官滥用自由裁量权。但根据上述合法性检验标准以及从比较法视角讨论的其他国家的合法性检验标准来看，检验标准体系有两个很难克服的、而我们又不得不面对的缺陷：一是其中某些标准具有模糊性因而具有较大的弹性，所以这些标准在适用过程中会存在或多或少的问题；二是某些标准具有相对性，因而如何设定这些具体标准就存在问题。这两个缺陷照样体现在姜堰法院的指导意见中。
民间习惯合法性检验标准的模糊性主要是由观念的差异引起的。比如，社区的共识怎样才算是正当的？所谓的“社会共识”本身便具有不确定性，在出现多种说法时，到底应该以哪个“共识”为准便成为问题。怎样才算符合正义、符合社会利益、公共秩序？正义、社会利益、社会秩序等均是“口袋”概念，什么都能装得下。于是，判断何谓“公共利益”、“正义”本身就是难题。姜堰法院的排除规则中的“社会主义道德规范”也是一个很笼统的概念。“封建迷信”更是一个弹性比较大、意义很模糊的标签，比如，“红白喜事相撞案”中的“禁忌”习惯，在有些人看来可能是“封建迷信”，而迷信根本谈不上合法性。
而合法性检验标准的相对性主要是指其内容的相对性，包括由文化的差异引起的国内与国外的、在空间维度的相对性；由传统、社会共识的变迁引起的历史与当下的、在时间维度的相对性。在当下中国，潜在地存在如下问题：以西方的价值观评判中国本土的习惯和社会共识。比如，在物权法制定过程中，基本上没有对本土的物权习惯进行调查梳理而径直翻译引进德国民法、日本民法的规则，这样就忽视了法律背后的社会背景和文化差异。因此，习惯的形式合法性检验内在地隐含着这样一层危机：用以外来法为主体的制定法评价民间习惯的正当性何在？而历史进程中的社会共识变迁也会导致习惯的合法性检验标准的变化。例如，民国司法对习惯的检验标准中的公共利益、公共秩序的具体内容，显然不同于当下中国比如姜堰法院“指导意见”中的相关概念。当下中国，观念仍然处于激烈的变动之中，“人权”、“保护私有财产”等重要的现代法治观念入宪还是新近发生的事情，30年前这些观念还被视为资产阶级的异端。在这种背景之下，合法性标准的具体内容就不会一成不变。也许今日视为保守、落后因而不合法的习惯，再过几年，在一种文化宽容主义的氛围中，就会变得合理、合法。
检验标准的弹性很大，它是法官的紧箍咒还是法官的如意棒？这些问题对一个国家设定其民间习惯司法适用的检验标准会产生何种影响？进而，学术如何对待这些缺陷，司法如何应对这些缺陷？更深入的困惑在于，到底是不是存在普适的习惯的合法性检验标准？检验标准的上述缺陷以及由此造成的司法差异对学术而言可能是丰富的知识宝库，因为素材的增加意味着探讨的空间大大扩展；而对司法而言，则意味着标准不明确而导致模糊的负累，有可能导致法官无所适从或者恣意妄为。也许，通过严格的证据制度，这个问题可能获得解决，比如进行习惯调查，可以逐步地识别和确认具体的习惯，通过这些措施，或许可以提前过滤由于模糊引起的不确定性问题；再者，可以通过案例在司法过程中逐步地对前述标准的具体涵义加以释明，案例的日积月累有助于澄清存在的模糊和弹性。民国初期大理院颁布的检验标准就过于抽象，但当时的大理院又颁布了一系列的判例，从不同角度进一步阐释该检验标准，逐步形成了一套完善的习惯法确认标准体系。(14)当下中国司法面对丰富的民间法资源，不能总是消极地应对。在习惯进入司法已经提上日程的前提下，通过案例逐步明晰习惯的识别和检验标准，似乎也是“必由之路”。合法性检验标准的形成是一个在实践中不断摸索的过程，相信中国司法会慢慢找出适合中国现状的检验标准，为法官判案提供指导。
本文的分析，一是试图提供一个相对完整的民间习惯合法性检验的标准体系，二是试图进一步揭示出这个隐匿在司法过程中、至今没有引起很多学术关注的问题以供进一步讨论。因此，笔者此处的探讨是尝试性的而非结论性的。笔者尽可能地罗列出民间习惯合法性检验所应该考量的要素，以及这些要素在合法性检验中所处的地位，来探讨具体民间规范导入司法的合法性标准。同时，这种探讨也不是简单地把已有的经验进行梳理和罗列就万事大吉；而是遵循一定的思路进行归纳和批判，进行一种反思式的学术梳理。我们不仅要知道是什么，更要知道为什么——尽管对于具体标准的采纳很难达成一致意见，但至少，这个问题应该纳入学术和实践的视野，尤其是当发生一些涉及检验标准的案例时，学界应该适时地加以关注和批判。
注释：
①严存生：《法的合法性问题研究》，《法律科学》2002年第3期。
②张星久：《论合法性研究的依据、学术价值及其存在的问题》，《法学评论》2000年第3期。
③李卫东：《民初民法中的习惯与习惯法》，北京：中国社会科学出版社,2005年，第127页。
④王洪平、房绍坤：《民事习惯的动态法典化——民事习惯之司法导入机制研究》，《法制与社会发展》2007年第1期。
⑤参见何勤华主编：《外国法制史》，北京：法律出版社，2001年，第202页。关于英格兰习惯的司法检验标准，也可参见W.Jethro Brown.Customary Law in Modern England.Columbia Law Review,Vol.5,No.8,(Dec.,1905),pp.570-575.
⑥参见Derek Asiedu-Akrofi.Judicial Recognition and Adoption of Customary Law in Nigeria.The American Journal of Comparative Law,Vol.37,No.3,(Summer,1989),pp.571-593.
⑦参见Lindesay J.Robertson.The Judicial Recognition of Custom in India.Journal of Comparative Legislation and International Law,Third Series,Vol.4,No.4(1922),pp.218-228.
⑧E.S.Haydon.The Choice of Chinese Customary Law in Hong Kong.The International and Comparative Law Quarterly,Vol.11,No.1,(Jan.,1962),p.232.
⑨D.J.Lewis.A Requiem for Chinese Customary Law in Hong Kong.The International and Comparative Law Quarterly,Vol.32,No.2,(Apr.,1983),pp.347-356.
⑩黄源盛：《民初大理院民事审判法源问题再探》，载李贵连主编：《近代法研究》，北京：北京大学出版社，2007年，第8页。
(11)Derek Asiedu-Akrofi.Judicial Recognition and Adoption of Customary Law in Nigeria.The American Journal of Comparative Law,Vol.37,No.3,(Summer,1989),p.583.
(12)[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第41页。
(13)汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民法院出版社，2008年，第8页。
(14)参见李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法》，北京：中国社会科学出版社，2005年，第136页。
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