以过往为序——新旧女性主义及其法律影响，本文主要内容关键词为：新旧论文,为序论文,女性主义论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
Wang Xin-yu (trans.)
School of Law at China University of Politics and Law,Beijing 100088,China
中图分类号：C913.68
文献标识：A
文章编号：1004-2563(2014)01-0078-10
史学家们都知道，回想过去不仅仅是一幕幕的再现，而且也是一个再塑过程。对于我来说，那些影响意义重大的过往，从未真的结束。女性主义法律理论的“每一个阶段”、每一个分支或者脉系都是鲜活的，从未被新的方法所替代。
我第一次试图对女性主义法律理论进行分类是在20世纪末，当时我正在写一部专著。我认为以编年体的方式分为70年代、80年代和90年代是比较合理的。[1](PP22-23)①之所以从70年代开始，是因为那个10年正是第二波女性运动开始影响立法的年代。当然，说女性主义法律理论(它的前身可以称为女性主义法哲学)开始于20世纪70年代是错误的，因为直到80年代它才出现，理论才得以充分发展，性别与法律的关系才得以理论化。
然而，那个时候对这一理论的概括，我只是粗略地将女性主义法律理论划分为3个阶段：20世纪70年代的平等、80年代的差异性和90年代的多样性。自由女性主义以着重于形式平等和男女相同而在70年代占据主导地位。[1](supera note1PP23-28)在差异性为主的80年代，支配女性主义(又称激进女性主义)②和文化女性主义(又称关系女性主义)进入法律领域，其领军人物分别是著名的批判学家凯瑟琳·麦金农(Catharine MacKinnon)和引领法律写作的卡罗尔·吉列根(Carol Gilligan)。[2]她们在各自领域内，都以强化男女差异性为基础对自由女性主义和形式平等的有限性进行了批评。到了90年代，理论框架已经从性别比较转向关注女性特殊亚群体社会地位的不同，开始更多、更深地思考女性群体内部的多样性。反本质主义或者交叉性女性主义在这个时期开始出现，关注对于外在身份重要性的分析，比如人种、种族、性取向以及它们和性别之间的关系。[3]
描述21世纪女性主义法律理论是一件更难的事。本文借用了罗莎琳德·狄克逊(Rosalind Dixons)2008年发表的一篇文章的分类，她在这篇文章里对最近40年的女性主义理论进行了详细的研究，并把其分为“旧”女性主义和“新”女性主义。[4]“旧”女性主义就是我称之为“三大派”的自由女性主义、支配女性主义和文化女性主义。“新”女性主义也是三支：性偏见代理女性主义(partial agency feminism)(或者性权利肯定女性主义，sex-positive feminism)、交叉性(或者反本质)女性主义和后现代/后结构女性主义。[4](PP282-286)我把它称为“新三派”。狄克逊的分类和我三阶段分类最大的不同在于狄克逊精明地把“三大派”定位为女性主义范围之外主流学者们已经占据的理论基础。狄克逊也对当下的女性主义法律理论提供了更精确的描述，在交叉女性主义之外增加了两个新的女性主义理论——性权利肯定女性主义和后现代女性主义，这两种理论在这个世纪证明了自己的存在。[4](PP282-283)
本文借用了狄克逊的分类方法作为图标来定位现在各派学者的理论贡献，并对当下女性主义法律理论作一些理论上的补充。文章最后，我将简要论述女性主义法律理论未来极有可能出现的新学派——男性气概理论女性主义和社会公正女性主义，证明女性主义理论新的洞察力以及产生新理论的能力。
一、三大派女性主义：持续至今的影响力
统领过去的(现在仍未结束)20世纪70年代的那些故事人们至今依然耳熟能详。那个时期自由女性主义的诉求是男女入职平等和待遇平等，主旨是为所谓的“传统”妇女提供法律和文化支持，特别是那些正在突破男性统领的蓝领、白领和精英高校的妇女。那些像露丝·巴德·金斯博格(Ruth Bader Ginsburg)[5]一样的女性维权律师通过法庭抗争获得了美国最高法院一系列的判例，拆除了法律上的性别分类，创造出平等保护案例，也去除了“不同领域”的观念，挑战了传统的性别角色。[6]尽管那个10年也出现了Roe v.Wade[7]这种纠缠面包与黄油的案例，但在今天我们已经把它称为经济正义。回顾过去，我还是不赞赏20世纪70年代那种内敛温和的社会同化论风格，这种风格不敢去挑战男性规则和男性体系。但这也是自由女性主义不变的风格。
不过，70年代的理论并未过时，丽莉·莱伯特(Lilly Ledbetter)案就是最好的例证。莱伯特是2007年最高法院一个声名狼藉判例中的原告。[8](P550)她在该案中的诉求是典型的70年代的“同工同酬”诉求。莱伯特在阿拉巴马州加兹登市固特异公司担任了19年的高管，多年以来她都是这个职位唯一的女性。尽管开始时她的薪水和男高管的薪水一样，但是工作期间却没有获得和男同事一样的加薪，她认为这是一种性别歧视。因为如果提前退休，她的退休工资要比同工龄男同事低15％-40％，这种不同待遇将伴随她整个退休生涯。
莱伯特的诉讼赢得了阿拉巴马州陪审团的支持，认定她是故意性别歧视中的薪金受害者。但是联邦最高法院却推翻了这一结论，裁定她的诉讼请求超出诉讼时效，认为她应该在第一次加薪遭受性别歧视时提起诉讼。[8](P637)这份以4/5支持高票通过、由阿里托大法官签署的判决，对职业女性所处的工作场所和工作处境是视而不见的。莱伯特在她退休之前根本不知道她的薪水会低于她的男同事，她是在车间收到一个薪金表的匿名信件时才得知这一秘密。[9]和大多数公司一样，固特异公司也实行员工工资保密制度并且严格限制员工之间讨论工资待遇。法院裁定却要求莱伯特在取得确凿证据证明待遇不公之前起诉，而且是在足够值得起诉之前。通过这个判决，最高法院透露了这样一个信息，在21世纪法院仍然不愿意实施同工同酬这一有限的进步立法，商会也仍然能赢得胜利。
我认为金斯博格是在莱伯特案决战时刻提出了自己对于案件的异议。她挑战国会法案，借此再次把同工同酬提上日程。[8](P550)在议院委员会讨论通过立法推翻联邦最高法院判决时，我作为专家组成员支持了莱伯特(Ledbetter)，这就是后来众所周知的丽莉·莱伯特公平待遇法案。[9](supra noteP14)莱伯特在固特异的经历诉说是令人瞩目的。她表述的绝对不仅仅是她像男同事一样工作却低收入的不公，而是她的一个老板对她的性骚扰。她讲述了当她拒绝老板的性暗示时是如何恐惧被报复，讲述了作为离婚女性独自挣钱抚养孩子们是如何艰难，讲述车间里的其他女同事是如何遭遇性别歧视，但是却因为不愿冒失业之险而害怕谈及。[9](P8，70)尽管莱伯特对薪酬歧视的诉求符合形式平等或者说自由女性主义的模式，但她的个人体验却有着更多细节上的不同：它拒绝低微化的性别标签，暴露了在男性主导的工作场所随处可见的不平等结构。
莱伯特最后还是赢了，尽管她没有赢得大陪审团的支持。《丽莉·莱伯特公平工资法案》是奥巴马签署的第一个立法法案，他站在了莱伯特这边。立法本身是很适度的，仅仅是调整了第七修正案标题中工资歧视过于狭隘的法律解释。[10]但莱伯特一案，和自由女性主义一样，承载了太多潜在的激变。它在其他法律改革中获得了新生，例如提起《薪金公平法案》议案，③禁止雇主不以实际工作能力为基础、以员工现有薪金为基础付低薪或者付给员工高于其实际工作能力的薪金，借以调整男女同工却不同酬。这一立法提案也将保护员工在讨论工资时免遭雇主报复。莱伯特案的胜利也许会为长久以来并未兑现的《雇员自由选择法案》打开一条通路，这种所说的“工会会员卡”④立法将会为工会组织发挥作用拉开序幕。我认为，对于平等的诉求，如果不提出来就不会被纳入立法之中。自由女性主义虽然是三大派系中最温顺的，但是它迄今为止仍能为女性带来积极的结果。
仔细回想文化女性主义和支配女性主义的影响，首先得说80年代对于国家来说是一个很糟糕的时期，但却是女性主义丰富自己法律理论的一段时期。以教条为导向的70年代女权学者开始让位于那些通过批评和评议来促进法律改革的女性主义学者。这一段时期也是女性主义阵营分化比较明显的时期，文化女性主义者和支配女性主义者的论调有着显著的不同。文化女性主义者强调关系、强调亲密性价值、母性和看护的重要性以及其他女性相关活动的重要性。[1](PP53-60)[4](P281)他们呼吁重估女性工作和女性对于文化的贡献，期盼一个能容纳女性不同声音的世界的到来。[11]在法律圈内，这一类型的女性主义很容易被接纳，不久就出现了大量此类型的文章和研究，说明人类活动中性别差异的可信性，这一现象后来被玛丽·乔佛罗格(Mary Jo Frug)称为“天然吉列根主义”。[12]
相比而言，支配女性主义有着更为锐利的触角。他们认为女性缺少权力，处在性从属的状态，是性暴力和色情文学的受害者，不像前期的自由主义那么关注经济事项。他们的主要任务是通过憎恨男人和憎恨性来抵制和讽刺男人，[13](P25)在此基础上，新的立法内容，例如性骚扰很快成为热议。随之，性骚扰案件数量很快超越性别歧视案件。⑤回顾一下支配女性主义的快速成长，主要是通过增加家庭暴力新的立法，显著变革强奸、性暴力、非法性交易等法律来证明自己的存在。
概括三大旧女性主义对所有类型法律女性主义的影响是很难的。“我们都是法律现实主义者”这句话让弥漫发散的主流法律思想借着法律现实主义得以彰显。[14](P5)这个阶段，自由女性主义在法庭上和学者中间已经退居二线，形式上的法律性别差异也已经几乎全部消失。[1](supra note 1 PP22-28)此外，那些曾因被冠以文化或支配女性主义或者试图把自己和吉列根、麦金农区分开的学者或者活动家们，也开始以这两派阵营为基石。
文化女性主义得到认可，最有力的证明可能要依赖于琼·威廉姆斯(Joan Williams)的一举成名，她在其著作中论述了职场母亲所遭遇的歧视。威廉姆斯创造了“母亲墙”一词，来表述处在工作和家庭冲突中的母亲在现代职场中是如何的艰难。尽管威廉姆斯本人强烈拒绝文化女性主义的标签，但她的学术延续了文化女性主义的传统，特别在承认女性看护作用被贬低方面。20世纪80年代可以算是“家庭价值”的年代，相夫教子无薪无酬、家务劳动不被认可，其他诸如教师、看护、社会工作以及辅助性专业的工作这些有偿工作也被看作是母职工作，同样微薪低酬并被标签化，打上了“女性工作”的烙印。[15]
更重要的是，文化女性主义一直密切关注美国很不令人满意的家庭休假政策，认同绝大多数女人都会在人生的某一个时刻变成母亲这一事实。[16]我认为家庭和工作冲突是美国女性所面临的最难解决的问题，而且愈演愈烈。
所以，要以积极的心态看待琼·威廉姆斯及其女性主义理论，她成功地解构了家庭与工作的冲突并把理论付诸实践。她最初关注的只是母亲，把母亲定义为“看护者”。她的研究结果表明母亲是如何模式化、如何不利、如何被那些认定生了头胎或二胎的母亲会工作不称职、没有奉献精神的雇主边缘化，这些雇主或者认为母亲会把家庭责任放在首位，或者拒用怀孕女性、拒绝母亲请假、拒给母亲升职，甚至解雇她们。威廉姆斯的作品引发了新的法律诉讼，“家庭责任”之诉被人们所熟知，[17]这些诉讼的提起者有男有女，他们声称因为他们肩负的家庭责任而使雇主对他们不公。
从20世纪90年代中期开始，这类诉讼以指数方式增长，增长比例超过300％。尽管增长数额巨大，胜诉率只有50％，但是大大超过了胜诉率为20％的性别雇佣歧视案。[18]显然威廉姆斯触碰了社会敏感问题，尽管书面上的法律并不见得认可看护者的诉讼请求。[19]⑥2007年威廉姆斯向平等机会雇用委员会作证之后，代理处开始为雇员提供实施指导，详细列举了那些歧视看护者将会违法的方式，而这个时候联邦法律并未就歧视看护者进行明确禁止。[19]但是实施指导也并没有像人们想象的那样是一种超出布什政府管限的文件。它只是列举了一些实例，展示雇主如何歧视抚养幼子的妈妈们、妈妈们在被雇用期间不被升职、对在职妈妈的工作表现如何贬低和持有偏见、歧视男性看护者、对待有色女性看护者区别于白人女性、不给家有残疾成员(孩子、配偶、父母)需要先尽看护责任的妈妈升迁机会，等等。这实际上也是提醒奥巴马政府，其任务之一就是优先宣传和寻找有效的方式去实施那些指导方针。
我认为可以把看护者指导和家庭责任之诉概括为文化女性主义的特征，而自由主义女性则是以目前法律实施的反歧视为框架。这些诉求使得家庭看护者的工作和社会其他有偿工作一样有意义，女性不必再为了工作而牺牲家庭。既然吉列根那本具有开创性的著作所表述的时代已成过往，这些诉求可能会让我们更清楚地听到“不同的声音”。支配女性主义对法律和当代学者的影响仍然存在，证据之一就体现在有关隐私与网络空间专家陪审团的神奇存在。他们的贡献证明了支配女性主义仍有续写新篇章的能力。例如，安·巴托(Ann Bartow)以支配女性主义为视角来阐释色情文学对网络的重要性，并称之为“一种促进网络演变的统治性产业力量”，认为“网络空间法是最大的色情文学法”。[20]同样，黛博拉·赫伯特(Debora Halbert)在她的网站上的评论依据支配女性主义理论，重点关注于“高达短裙”(upskirting)和其他性暴露方式。⑦[21]后来，杰西卡·利特曼(Jessica Litman)继承了麦金农女性主义方法论的洞察力，对20世纪70年代的“意识培养”组织和当代女性博客的私人陈述进行了对照和比较，将这种方法运用在当下年轻女性自己创造的体验其身份的新形势之中。
二、新三大女性主义：多样化应对法律
新三大女性主义像个聪颖的女孩儿一样出现在晚近20年，以三大女性主义作为自己的目标，被认为是对三大女性主义最好的回应。所有新产生的女性主义都对私人身份感兴趣，也都强调身份的复杂性，他们声称自己既是代理人同时也是受害者，既是女性同时也是社会团体成员，身份在不停地动荡和变换，因为身份不是天生或者固定的，而是社会建构的。
罗莎琳德·狄克逊认为新三大女性主义有一个共同特征，是他们普遍怀疑法律作为一种媒介，是否有能力体现女性主义的变化。[4](supra note 6 P300)也许她是正确的，因为我也注意到新近女性主义学者中的有些律师在推动和建议法律改革。例如，谢里尔·汉娜(Chery Hanna)2006年在《哈佛法律评论》上发表了一篇文章，[22]谈及了要强制家暴案的受害人起诉，就是新女性主义方法“实用主义”不放弃法律改革的一个典范。不过，像其他新生代女性主义一样，汉娜的学术并非乌托邦。她善于捕捉刑事审判制度的瑕疵，明白后果无法预期的现实可能性，明白法律改革和社会实践像把双刃剑，可能帮助女性不同群体和个人，也可能会对她们造成伤害。
这个新阵营中表现良好的一派新女性主义理论则是“性偏见代理”女性主义(或者“性权利肯定”女性主义)，这一分支挑战了支配女性主义和文化女性主义所预设的前提。一些像凯瑟琳·佛兰可(Katherine Franke)和凯瑟因·阿布拉姆(Kathyrn Abrams)这样的学者相信性对女人来说是危险的，但也是愉悦、成就甚至权力一个潜在的重要方面。[23]佛兰可有关性权利肯定的研究集中在她所说的“生殖规范”(repronormative)意识形态，迫使女性成为母亲、规定生育高于其他社会生产活动。[23](supra note 4 P197)我认为佛兰可并不热衷于平等就业委员会的新看护者保护。可能她恐惧于新指导规范在强化一种意识形态——女性就是母亲或应该成为母亲，而无视性别中立已被法律所确认。
新女性主义的“性偏见代理”致力于女性性工作者代理的应用可能性，而不是关注女性作为牺牲品的一面。“性偏见代理”以性别不公为主要资源，认为那些把性假定为危险和不合法的主导意识形态是不公正的，特别是对于某些女性群体。这个理论一个完美的例子就是黛博拉·蒂诺(Deborah Denno)的理论剖析，她认为僵化主义、道德主义以及轻蔑评价常常标签化地伴随着那些有精神缺陷的女性性工作者。蒂诺特别关注对精神残疾女性的保护，特别是刑法剥夺了她们对性行为达成合意的能力，剥夺了她们生活中的一个重要组成部分。尽管她知道性活动会给精神残疾的女性带来更高的风险，她还是大胆地宣称“暴露在情感的残酷之下对每一个身处性亲密关系的个体来讲都是一种风险”。[24]这种扩大性合意概念的意图似乎完全不同于凯瑟琳·麦金农对于性强迫边界的解释。
我把米歇尔·安德逊(Michelle Anderson)有关熟人强奸的“协商”理论对于合意的定义也归在“性偏见代理处”的阵营中，[25]尽管她看上去更像是麦金农的继承者而不是批评者。重要的是，安德逊的协商模式要求：在决策过程中，那些想要发生性关系的人在行为开始之前，首先要让对方积极参加。我认为，即便“性偏见代理处”不把所有不想要的性行为视为非法，也要把让对方积极参加这一步骤作为主要的支撑点。即便是像安德逊这样的协商模式，对大多数法庭、立法机关以及公众而言，也还是激进的，对他们来说重要的是要承认他们并没有构成那些坏的性行为。例如，安德逊认为“法律对那些不愿意满足丈夫令人反感的性要求的女性起不到任何作用，这些丈夫认为这是妻子应尽的义务。法律也不能帮助一个想借性行为来证明自己是男人的17岁男孩，去做他不喜欢但是他愿意去做的性活动。法律也不能帮助一个年轻女人，为了取悦她的朋友而同意危险不加保护的插入。法律在儿童性滥用上同样无所作为，那些儿童性侵者们并不认为自己是犯罪者，并且也不认为是在寻求可耻的性活动”。[25]
“女性性偏见代理处”所列举的案例实际上是想证明制定阻止受害情形出现的法律是如何艰难，同时也想让大家认可“性偏见代理处”的存在意义。但这也说明了为什么新女性主义理论对法律改革不那么乐观。
新三大女性主义的第二支目前表现泛泛，虽然人们对其很熟知。它有几个不同的名称：交叉性女性主义、种族批判女性主义或者反本质女性主义。[1](supra note 1 PP78-92)[4](supra note 6 PP282-283)这些理论的核心洞察力都体现在性别秩序被其他社会秩序，如种族、阶层、年龄、性取向、残疾以及移民状态所贯穿和环绕。在这些理论中，“反本质主义”的特征就是抵制对女性共同点的探寻，坚持认为女性被人为排序，经历着各种不同的歧视。[1](supra note 1 P81)这一学派承认作为女性的我们在不同的空间里既是特权者同时也是从属者。反本质女性主义也愿意认可女性会压迫其他女性，也在压迫其他女性。一些学者们，像金伯利·克伦肖(Kimberly Crenshaw)[26]和里贾纳·奥斯汀(Regina Austin)，[27]强调了“颠覆性”女性主义的重要性，这类女性主义致力于有色人种女性和劳动阶层女性的经验，这些经验关注有取代主流女性主义之势。
尽管这些新的女性主义研究被旧女性主义尖锐地批评，它们还是坚守了女性运动多样性的希望，保持了女性主义的连贯性。众所周知，长久以来女性运动被舆论冠以旧学派、白人学派和边缘学派，我们也知道年轻的女性不愿意被称为女性主义者。不过，社会公正女性主义即将来临，[28]来自辛辛那提大学的佛纳·威廉姆斯(Verna Williams)和克里斯汀·凯尔西姆(Kristen Kalsem)密切关注这一群体，讨论来自女性提升中心发布的研究报告。一个重要的事实就是有色人种女性相比于白人女性，更愿意跟女性主义结盟。在问到愿不愿让女性主义成为其自身的一个重要组成部分时，只有41％的白人女性选择愿意，黑人女性是63％，拉丁女性是68％。同样，黑人女性和拉丁女性也比白人女性更支持激烈的女性运动。如果回顾奥巴马总统竞选时为什么没有获得白人女性的多数支持，这样的数据也就不会令人惊奇，⑧坦白地讲，奥巴马的这一统计数据至今还在我脑海环绕。
除了涵盖美国更多的女性群体以外，交叉性女性主义和种族批判女性主义已经全球化。女性主义者莱迪·沃尔普(Leti Volpp)、[29]安德里安·文(Adrien Wing)[30]和玛德哈维·萨德(Madhavi Sunder)[31]批判了本质主义倾向，认为它是以西方女性主义为标准去衡量世界范围内各种条件下的女性。通过关注其他国家女性以及移民女性的现状，这一女性主义学派开始质问什么是不同宗教的共同思想，这些思想是否是政治和社会的起源，开始拷问这些宗教在世界各地女性生活中起到了什么作用。从近10年美国以女性主义为标题的法律评论文章来看，可以肯定这部分学者不在少数，因为他们已经引领了相对性的和国际性的转变。
最后但并非最不重要的新三大女性主义是后现代女性主义，或者称为后结构女性主义。虽然可以把后现代女性主义归入到女性主义法律学术之中，但是法律女性主义并没有完全像其他学科一样进入后现代。后现代学术倾向于以性的分类为基础，这才是他们所追求的性别公正。他们反对性别两极化，“抵制二元制”。他们向一些主流型的概念发起挑战，比如性别对立、两性性存在(男性和女性)。[32]对于这个学派的大多数学者来说，核心概念就是“性别展示”或者“身份展示”，这个后现代性术语是要表明：一个人如何通过外在的事物，如着装、语言、个人风格以及日常行为来呈现自己。戴文·卡巴德(Devon Carbado)和米图·古拉迪(Mitu Gulati)[33]创造性地延续了吉野·犹士诺(Kenji Yoshino)的思想，[34]详细地说明外来者是如何被持续强迫选择如何表现自己，以避免被人指称“像他们那样”而成为负面形象，叙述了他们如何经常被要求掩饰或者放低身份去迎合雇主和其他相似情景下的要求。
很多后现代学者的目标都是减轻个体那些无法或者不愿适应环境的压力。在新三大女性主义中，后现代是最难引起法律变化的。后现代理论家也的确有决绝地解除压力的冲动，常常断言法律是个难题，它只服务于强化主流意识形态。
不过，后现代女性主义肯定作出了战略性选择。我们可以从反歧视法的具体条文中寻找到后现代理论发挥作用的痕迹。就像陪审团发言人多次提及的，是同性恋权利宣传小组推动了第七修正案的完善，将“性取向”增加进联邦雇佣歧视法禁止性分类清单里，形成了现在的种族、肤色、性别、性取向、宗教和出生国。不过，大家熟知的ENDA(雇佣反歧视法案)立法提案，[35]还没有获得足够的票数通过。虽然众议院已经通过了，但是至今还未在参议院通过。不过，近10年以来，男同性恋、女同性恋和双性恋在性骚扰案中有些已经获得胜诉。他们让法院相信其被苛待的形式已经构成1989年Price Waterhouse v.Hopkins案中所确定的“性别定型化”，[36]该案认为女会计师不能因为她太男人，看上去不像女人而被雇主拒绝录用。后来一些法院沿用Price Waterhouse 的“反性别定型化”判例，并将其运用到男性原告的诉求中，外表很女人的男人也不再被歧视。[37]后来因为男同性恋的性属模糊，这一性别认定理论也扩大到男同性恋的性骚扰案中。[38]第六巡回法庭有一个特别突出的案例，一个变性的消防队员声称因为他很女性而遭到同事歧视，但是他已经变性为一个女人。[39]不过，保护外表很女人的男人不再被歧视这一立法进步在第七修正案中原则并不统一。其他法院拒绝保护类似原告的权利，主要是国会从未打算给反同性恋或者双性恋案提供救济。[40]
2007年，民主党议会就雇佣歧视案展开争论。一种观点是这一立法提案是双重保护，不仅保护了性取向歧视，也保护了身份分类的歧视。当一些国会议员叫嚣这已经包涵在“身份分类”的法案中时，众议员巴尼·佛兰克(Barney Frank)进行了妥协，被迫通过了只增加性取向这一项内容的议案，[41]这一举动激怒了同性恋并在集会时爆发。
不过，按照性别转化专家组成员朱莉·格林伯格(Julie Greenberg)、玛丽贝丝·何罗德(Marybeth Herald)以及马克·斯骓瑟(Mark Strasser)的解释，如果国会只是在第七修正案标题中增加“性取向”，将会产生另一个法律漏洞，这将疏漏变性人和阴阳同体人的诉求。如果法院给ENDA贴上不扩大解释Price Waterhouse案“性别刻板”的标签，这一漏洞很有可能就会产生。重大策略性问题就会变成：在现有条款规定歧视员工特性行为(外表和言行不具有一致性的行为)是非法时，对第七修正案标题中增加保护条款的努力是否应该因为对一些特性行为的失去保护而放弃?
如果排除ENDA目前版本所包含的雇主被委托“正当整饰准则”(reasonable grooming codes)这一令人不安的概念，这种从身份到行为的转变可以看作理想的实践解决方案。但“正当整饰准则”极有可能严格限制受法律保护的身体外观与行为不合的性别种类。[42]⑨近来“自由主义的”第九巡回法庭作出一项判决，支持一个雇主对女员工女性化装饰的要求，这个判决证明了法院对待性别采用二元式的思路，特别是在私人外表方面。[43]后现代女性主义葛木瑞·拉马钱德兰(Gomri Ramachandran)借此思考了反歧视法以后的问题，争取一项“自由着装”的独特权利，她的这一愿景将会保护个体在构建自己身份时完全可以自我代理。[44]
围绕ENDA进行的战役显露了以身份为基础和以现状为基础进行的反歧视立法在抵制现代雇佣歧视形式中是有限的；也说明将后现代对身份分类的抵抗包容进业已分类化和阶层化的法律保护议程是多么艰难。安吉拉·哈里斯(Angela Harris)最近有篇文章，呼吁在变性人和女性主义思考者之间要多多对话，借对重大议题的讨论来丰富女性主义，增加对个人身份的理解，通过变性人思想家和活动家的作品来增加多样性的新层面。[45]特别是在争取扩大民事权利的斗争中加入性少数人权利，这是新女性主义采取法律干预行动的最好时机。
三、女性主义法律理论的展望：两种合理预测
在预测女性主义法律理论发展所面临的问题时，我并不乐观。比如，它是否能保有自己独特的领域?是否会被像种族批判理论以及酷儿理论这样的批判理论所吞没?激进学者和活动家的分野是否会加剧?如果是，那么珍妮特·黑莉(Janet Hailey)所说的就不仅是女性主义要暂时休息，[46]而是会变成反女性主义。
但是，基于我对新女性主义的了解，我可以作出两个合理预测。第一个预测是后现代女性主义会不断成长并能引发研究主题的变化。这里有一个法律学者的新阵容，比较有代表性的是佛兰克·库珀、南希·都德(Nancy Dowd)和安·麦金利(Ann McGinley)，[47]她们已经将男性理论应用到法律中。
男性气概研究是综合性的，涉及女性主义理论、社会学、酷儿理论，多方位的调查显示男性气质或者说男性如何展示男性气质是一定环境下的社会建构。“男性化气概”这一正在使用的复数术语严谨地表明男性不同群体展示不同的男性气质。例如，佛兰克·库珀有篇关于奥巴马的文章《我们第一位男女皆宜的总统——黑色男性气概和奥巴马女性化的一面》，[48]里面揭示了作为男黑人，奥巴马如何面对愤怒的黑色男人所必须面对的文化刻板印象并且终其一生来消除这一印象。根据库珀的观察，奥巴马竞选时在合作、安抚和同情上要远胜其他候选人，这些都是他女性化的一面。那个时候有些人称他是“对小事牵挂在心的人”。库珀借此推断：奥巴马做一个异性恋的黑色男人在性别形象方面有更大的女性化提升空间。当然，竞选期间，希拉里·克林顿(Hillary Clinton)也担心自己的性别形象：她不得不小心翼翼地将自己刻意女性化以求在“竞选总部”过关，就像Price Waterhouse v.Hopkins案中的安·霍普金斯(Ann Hopkins)一样被要求至少要在公共场合不那么男子气。
女性主义学者早就明白女性所面临的“双重束缚”，那就是如何在贫瘠的环境中争取到一个权威和脆弱性的最佳结合。从男性气概研究者那里可以借取的是他们是如何剖析和发现男性性别表象背后是什么，并进一步阐明什么是男性气质、什么是性别屈从，以加深对我们最终产生影响的男性之间关系的理解。
我的第二个预测是关于交叉女性主义的，这一分支已经对公共政策产生了重大影响。我之前也提到了社会公正女性主义者佛纳·威廉姆斯和克里斯汀·凯尔西姆的新文章。[28](supra note P53)他们以“社会公正女性主义”而成为女性主义的一个分支，这个分支和美国以及世界社会公正运动更为紧密地联系在一起，目标清晰地对准不平等的体系和连锁压迫。他们对社会公正特征的描述并未偏离交叉女性主义的典型路径，也许可以魅惑地认为这是交叉女性主义的另一个名称，只不过缺少交叉女性主义的学术性和实践性，而是对政策举措和社会活动更情有独钟。
在社会公正女性主义的旗帜下，我相信我们会看到对我的同事约翰·鲍威尔(John Powell)所称的“统一目标”计划的更大推进，[49]虽然这一术语听上去有些矛盾。他使用的“目标性普遍主义”是一种满足各部分需求的方法，这也提醒我们，每个人都是同一社会结构的一部分。这一普遍性术语的形成，在于它抓住了人们虽然各自处境不同，但都被最大边缘化了这一特点。有一个适度的统一目标的例子，当然也是很重要的例子：他们提议进行扩大家庭医疗休假法案的立法，要求雇主至少提供7天带薪休假，在家照顾生病的家人直到他们康复。[50]这个立法提案具有普遍性，既不是性别的也不是种族的，更不仅限于母亲们。但是这同时又是底薪阶层一个很具体的目标，他们通常没有给那些不提供医疗休假的雇主工作，这对不能享受带薪医疗休假的看护者们是有益的，而这部分人多数是女性、大部分是有色人种女性。
近年来，我一直对米歇尔·奥巴马(Michelle Obama)保持密切关注，观察她在某种程度上是否公开支持社会公正女性主义，以和美国女性以及公众产生共鸣。我从她任命来自国家女性与家庭联合会(前身是女性法律辩护基金会)的乔斯林·弗莱(Jocelyn Frye)为她的政策顾问看到了希望。[51]可以预测，任何女性主义取得政策上的成就，女性主义法律家们都会追踪这些变化并将之理论化，这是我们期待已久的。就像过去发生的一切一样，实践将会带动理论，并让女性主义法律理论生机勃勃。
注释：
①译者注：Martha Chamallas.Introduction to Feminist Legal Theory[M].Wolters Kluwer & Business，2003.该书是作者极具影响力并风靡美国法学院的教科书，2012年已经出版第三版，目前国内引用颇多的20世纪女性主义3个阶段的划分，都来自作者该著作。
②“feminist jurisprudence”一词第一次出现是在1978年哈佛大学法学院女生毕业25周年纪念大会上。See Patricia A.Cain.Feminist Jurisprudence：Grounding the Theories[J].Berkeley Women's Law Journal，Vol.4，(1989-1990).现在许多作者更愿意使用“feminist legal theory”，因为这个词不像“jurisprudence”具有类似科学的内涵。
③ 2009年1月众议院通过了《薪水公平法案》。参议员的审议还在进行中。
④译者注：Card Check是工会会员卡制度，美国雇员在签约时会有一张私人选票来决定他们是否加入行业工会，但是实际上不加入会被排斥，加入之后收取会费但无所作为。详见http://www.whatiscardcheck.com/.
⑤例如，1997年平等就业委员会受理15889件性骚扰投诉，性别歧视是8839件。参见http://www.eeoc.gov/eeoc/statistics/enforcement/sexual-harassment.cfm.
⑥注意：联邦平等就业法本身并不禁止看护者歧视，实施指导也不能创造一个新的保护分类。
⑦“upskirting”是指一种摄影操作，常见于电话亭内的相机，高度在女性短裙的边缘。很多网站都有关于这种拍照怎样才能更美的小技巧。
⑧奥巴马赢得46％的白人女性、68％的拉丁女性和96％的黑人女性的选票。参见Center for American Women and Politics.Gender Gap Evident in the 2008 Election，Women，Unlike Men，Show Clear Preference for Obama over McCain (Nov.5，2008)；另见http：//www.cawp.rutgers.edu/press_room/news/documents/PressRelease_ll-05-08_womensvote.pdf.
⑨“正当整饰准则”的例外原则极有可能延续维护雇员传统性别着装准则。