论中国内地与香港的司法协助模式_法律论文

论中国内地与香港的司法协助模式_法律论文

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一、英美法系国家区际司法协助的主要模式及其利弊分析

(一)美国模式。美国是多法域的联邦国家,其区(州)际法律冲突问题非常突出。正因为如此,美国在区(州)际私法方面的理论和实践,[①]也就特别异彩纷呈,引人注目。在区(州)际司法协助上,美国主要采取如下三种模式:

1.宪法原则模式。美国宪法第4条第1款明确规定:“美国各州必须对他州之法律及司法裁判权给予充分信任和尊重。”该条款不仅要求各州对他州的“公共法令”给予充分信任,,也要求对他州的“司法程序”给予充分信任。因此,该条款除可适用于法律的选择以外,还可适用于对他州判决的承认和执行等司法协助事项。根据该具有最高法律效力的宪法条款,各州在处理彼此之间的区(州)际司法协助关系时,也本着“充分诚意和信任”,认可他州诉讼行为和法院裁判的效力。如在诉讼时效案件中,法院地法不得歧视他州判决或依他州法律产生的权利要求。[②]在工人赔偿案件中,该条款要求法院承认他州依适用雇佣地法而产生的权利。[③]这种模式给各州开展司法协助创造了有利的条件,但它只是原则性的规定,实践中缺乏可操作性,往往得依靠法官的自由裁量,故而常需同其它方式结合起来运用更为方便和有效。

2.各州单独立法模式。美国许多州的民事诉讼法中就区(州)际司法协助问题作出了较为具体的规定。如亚拉巴马州民事诉讼规则第4条第2款规定:“诉讼命令:向州外送达的依据和方法。”这种模式在一州请求他州或应他州请求提供司法协助时,得依自己的法律进行,可操作性强。但在一州依自己的法律或习惯作法向他州请求提供司法协助时,如双方不存在互惠关系,或没有宪法规则的约束,其请求则很可能遭到被请求一方的拒绝。此外,在他州请求以特殊方式提供司法协助的场合,若被请求方概依自己的法律行事,则可能损害请求方依联邦法律应予保护的合法权益,进而危及各州之间的友好往来和双方的共同利益。

3.统一州法模式。在美国,为了解决区(州)际法律冲突问题和更好地促进各州法律的协调和一致,各州成立了一个半官方机构,即“统一州法委员会全国会议。”该组织在认真比较研究各州的法律法规以后,根据实际情况,负责拟订全美统一的法规草案,草案经全体会议通过后,建议各州采用。如在1965年,密苏里、阿肯色等八个州就采纳并实施了一项统一州法,该法对相互执行州法院的判决作了具体规定。[④]在这种法律统一过程中,比较而言,各州涉外实体规则的统一比各州一般实体规则的统一更为直接和重要。因为,各州一般域内实体规则与各州的历史传统和现实情况联系较为密切,直接促进此类规则的统一是不太容易的。而各州涉外实体规则针对区际关系制订,以共同利益和共同面对的特殊区(州)际关系为基础,更容易协商一致。这种模式从理论上讲是最理想的,但由于各人有不同的政治、经济利益和不同的历史习惯作法与具体的现实情况,完全实现各州法律的统一在较长时期内是不可能的。然而不容置疑的是,随着经济文化的交流和发展,各州之间的共同利益愈来愈多,逐渐消除彼此间的法律差异,以促进各州经济文化的繁荣发展,则是完全可能的。

此外,美国区(州)际司法协助还有一种示范法模式。这是在美国法学会的组织下,由美国著名国际私法学者提出的。它以示范法的方式将区(州)际司法协助的原则、程序、途径等订立在1971年第二次《冲突法重述》中,对调整美国区(州)际司法协助颇具影响。但它毕竟只是一种非官方的没有约束力的规则汇编,其作用是有限的。

(二)英国模式。英国的司法协助主要只涉及判决的承认与执行问题。在英国,承认与执行外国法院判决有两套平行的制度,一是普通法制度,二是成文法制度。成文法主要是指1920年的《司法条例》和1933年的《外国判决(相互执行)法》。前者主要适用于承认与执行英联邦国家的判决。在对某个英联邦国家适用该法时,首先要由英国女王确信该国已就执行英国判决问题作出了规定,并由枢密院颁布枢密院令。后者将适用范围扩大到与英国订立了有关条约的其他国家,同时保留了对英联邦国家的适用,以逐渐取代1920年法中的规定。除此以外,英国在加入订于布鲁塞尔的欧共体国家间的《民商事司法管辖权和判决执行公约》后,还于1983年制订了一项《民商事司法管辖权和判决执行法》,[⑤]适用于与公约缔约国之间的相互承认与执行法院判决的关系。由于英国的国际私法是在区际私法的基础上发展起来的,故二者的做法是大体一致的。在区际司法协助方面,1982年英国《民事管辖与判决法》全面具体地规定了联合王国内各法域间的区际司法协助关系,即不同法域的各级法院判决可在他方高等法院登记,登记法院按不同的登记请求依法进行审查,一经登记,判决即在该法域自动生效。这种成文法制度只适用金钱判决(即有给付内容的判决),而不适用于其他方面的判决,也不适用于缴纳税款和罚金方面的判决。[⑥]司法协助实践中,一地的判决要获得其他地区的承认和执行,则需要按照普通法制度进行,即有关判决的胜诉人应将该判决当作在当事人之间成立的一种债务,从而向被请求承认和执行的地区的法院提起一项新的诉讼,由其重新作同一项简要的判决(Summary judgment),下令强制执行。这种模式是普通法系国家典型的作法,优点是各法域得依据自己的法律法规来审查其他法域的法院所作出的判决,以避免因盲目承认和执行其他法域法院的判决而损害本地区的公共秩序的情况发生,且可避免各法域法官因不熟悉他法域法律而造成的失误。但这种模式实行起来无疑是比较繁琐的,因而不是最理想的模式。

(三)澳大利亚模式。澳大利亚对司法协助问题(主要指判决的承认和执行)是通过成文法和普通法两种途径来加以规范的。联邦成文法即1992年的《送达与执行程序法》主要适用于联邦内的判决,外国判决则主要适用普通法规则和各州成文立法和联邦立法,即1991年的联邦《外国判决法》。澳大利亚联邦法院作出的判决在承认和执行方面在整个澳联邦内都不存在问题,高等法院、联邦法院和家庭法院的判决在整个澳联邦内均有效,各州司法机关应协助予以承认和执行。至于各州法院作出的判决,一般来说,比外国法院作出的判决容易得到承认和执行。这是因为:(1)联邦成文法要求各州在整个联邦内承认和执行他州法院的判决;(2)联邦宪法也要求各州负有给予这种判决以充分信任的义务。另外,联邦立法《送达和执行程序法》第4篇也制定了关于在整个邦内执行他州法院判决的简单程序,即胜诉原告可以从作出判决法院的法官那里取得一份注明判决主要内容的证明,然后向联邦另一州县有管辖权的法院出示该证明,据此要求法院予以注册或登记,尔后该判决便如同本州法院的判决一样具有执行效力。采用这种成文立法的模式来进行区际司法协助是最为理想的,它简便、迅捷,有保障而不附条件。

二、中国内地与香港司法协助的模式选择

我国恢复对香港行使主权以后,两个不同法域之间的区际法律关系正式形成,区际间涉及司法协助的民商事案件必定越来越多,区际司法协助将成为两地法律协调与合作中的一个重要课题。下面就其模式选择问题提出作者的一些设想,以求教于大家。

(一)准国际司法协助模式。这是指香港回归以后,对区际司法协助的问题,大陆地区与香港特别行政区可参照国际司法协助制度,在互惠的基础上开展区际司法协助,即把区际司法协助问题和国际司法协助问题合二为一,均适用本地区的涉外司法协助制度,在立法上,我国内地1991年实行的《中华人民共和国民事诉讼法》第四编以及香港的《最高法院规则:关于外国诉讼的规定》均有关于国际司法协助制度方面的内容。这种运用国际司法协助制度来解决区际司法协助问题的做法是世界上不少复合法域国家的普遍实践。如1988年西班牙民法典第14条明确规定,该法典第9至11条所规定的国际私法规则也适用于解决区际法律冲突。[⑦]1948年的捷克斯洛伐克国际私法和区际私法典第5条规定,区际法律冲突通过类推适用国际法律冲突规则加以解决。[⑧]

我国目前在立法和司法实践上,对于区际司法协助问题,基本上采取与对待国际司法协助问题一致的态度和措施。这种做法适用起来比较简便,但是由于我国多法域局面并存的历史与现实情况同世界上其他复合法域国家有很大差别,因而只能把它作为过渡性的、暂时的做法。

(二)区际协议模式。区际协议模式是指不同法域的司法机关在进行区际司法协助时,通过互相协商的途径来进行的一种比较灵活的作法。它既包括个案协商模式,也包括一般协议模式。它主要指各不同法域的司法机关在司法协助问题上达成一般性的协议。一般来说,代表港澳方签订的协议的机构是其终审法院,但代表大陆签订协议的机构则颇有争议,主要有以下几种观点:(1)最高人民法院,其地位高于特别行政区终审法院,不宜互订协议;(2)最高人民法院民庭和经济庭联合起来,分别与其他法域签订协议;(3)大陆各高级人民法院分别与其他法域签订协议,但很不经济,且可能发生抵触;(4)中央可授权大陆某高级法院,如广东省、福建省高级人民法院代表大陆分别与港、澳、台签订协议。[(11)]有人认为所签订的协议当然地适用于大陆的全部范围,有人则认为大陆其他地方无需加入该协议,而由签订协议的广东、福建省高级人民法院办理整个大陆的区际司法协助业务;也有人认为,大陆的其他地方可根据需要加入该协议。[(12)]笔者赞同最后一种观点。目前大陆、台湾授权海协会、海基会就包括区际司法协助的各项议题进行商谈,堪称比较理想的模式。

(三)国际条约模式。香港回归祖国以后,特别行政区在缔结、参加国际条约方面享有极其特殊的地位,有权独立缔结、参加除政治性条约以外的其他国际条约。因此,在各法域都参加同一国际条约的情况下,则可借助该国际条约来调整区际司法协助关系。目前中国大陆已参加了1965年签订于海牙的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》,英国和葡萄牙也加入了该公约,所以它对香港和澳门地区也适用;再如1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》也同样如此(虽然葡萄牙目前尚未将此公约直接延伸至澳门,但已为时不远)。根据中英、中葡联合声明有关条款,在政权交接后,这些条约还可以照常有效。

(四)中心机关模式。我国恢复对香港行使主权以后,成为真正意义上的多法域国家,从而必然会存在司法协助问题。对于这一问题的解决,不少学者建议用中心机关模式,主要有以下几种设想:(1)单一中心机关模式。各法域设立进行区际司法协助的中心机关,如大陆可定为司法部司法协助局或在沿海城市设立“区际司法协助中心”,与港澳中心机关相互传递司法协助文件。(2)分片中心机关模式。将大陆分成4—5片,每片指定一个高级法院作为中心机关,该法院可根据工作需要设立区际司法协助处,专门处理司法协助事务。(3)统一中心机关模式。在各法域充分协商的基础上,在香港、深圳等地设立一个包括各法域代表的全国统一的“区际司法协助协调中心”,各法域可通过该中心转递文件,向他法域提出司法协助请求。在这三种模式中,第三种是最为理想的,也是可行的。

此外,区际司法协助还可通过分别立法模式、统一法模式、律师协助模式、个案模式等来进行。

总之,通过对国外区际司法协助模式及对国内区际司法协助模式设想的探讨,笔者认为,基于务实之考虑,中国区际司法协助的模式选择应有步骤、分阶段进行,不能一蹴而就,也不可过于简单化。在中国各法域未正式形成之前以及正式形成初期,各法域可类推适用其国际司法协助制度,即采取准国际司法协助模式,同时采取国际条约模式,律师协助模式等,并且,各法域应平等地磋商,以达成单项双边区际司法协助协议。在中国区际司法协助实践了一段时期后,各法域可根据实践经验逐步建立各自的区际司法协助制度,内地则可率先在民事诉讼法中规定区际诉讼程序,其中专章规定区际司法协助。同时采取一切现实的模式,如国际条约模式、中心机关模式、律师协助模式等。在此阶段更要注重各法域的协商谈判,以全面达成双边区际司法协助协议,并努力达成多边协议,进而可考虑在宪法中就区际司法协助作出原则性的规定。在区际司法协助基本上通过区际协议规范化,制度化后,各法域则可联合制定区际司法协助示范法,进而在条件成熟时制订统一的《中国区际司法协助法》,规定中国内地与香港区际司法协助的关系、原则、方式、程序等,最终实现程序法的统一。

注释:

[①] 美国对国际法律冲突问题和区(州)际法律冲突问题,均采取相同或基本相同方法来解决。

[②] Wells V.Simonds Abrasive,Co.,345 U.S.514 (1953)

[③] Bradford Electric Light Co.V.Clapper.286 U.S.145 (1932)

[④] 徐昕:《中国区际司法协助方案选择》,载《政治与法律》1996年第1期。

[⑤] J.H.C.莫里斯:《法律冲突法》,中国对外翻译出版公司1990年中译版,第104页。

[⑥] 参见刘振江:《国际民事诉讼法原理》,法律出版社1985年版,第130页。

[⑦] 转引自黄进:《区际冲突法研究》,学林出版社1991年版,第77页。

[⑧] 参见(捷)比斯特里斯基:《捷克斯洛伐克国际私法典编纂的一般特性特》,载《海牙国际法学院讲演集》,第123卷,1968年第1分册,第408—540页。

[⑨] 参见韩德培主编:《中国冲突法研究》,武汉大学出版社1993年版,第418—420页。

[⑩] 胡振杰:《我国区际司法协助的现状与前瞻》,载《法学评论》1993年第4期。

[(11)] 《1991年11月4日最高人民法院副院长马原与海基会陈文长先生谈访》,载《法制日报》1991年11月7日。

[(12)] 参见黄进、黄风主编:《区际司法协助研究》,中国政法大学出版社1993年版,第50—124页。

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