中国民事证据法研讨会讨论意见综述，本文主要内容关键词为：中国论文,研讨会论文,民事论文,意见论文,证据法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.1 文献标识码：D 文章编号：1008—6951 （2000）06—0008—09
从去年开始，在中国人民大学法学院王利明教授的倡导下，经过全国人大法工委同意，组织了《中华人民共和国民事证据法》起草小组，开始起草该法律草案。经过努力，《中华人民共和国民事证据法（草案）》（以下简称《民事证据法（草案）》）初稿初步完成，形成专家建议稿。这个稿子共分12章，每章的内容是：第一章总则，第二章证据的种类，第三章审前程序的证据准备，第四章庭审程序中的证据运作，第五章证人作证，第六章鉴定人，第七章当事人举证，第八章当事人质证，第九章人民法院认证，第十章证据的采纳，第十一章证据的运作规则，第十二章行政诉讼证据的特别规则。
2000年8月12日和13日，中国人民大学法学院、 最高人民法院和最高人民检察院，以及北京大学、清华大学、中国政法大学、中国社会科学院法学研究所等单位的专家学者47人在北京聚会，对《民事证据法（草案）》进行了深入的讨论。全国人大法工委民法室的负责人孙礼海、何山出席研讨会，并作重要发言。现将讨论的主要意见综述如下：
一、关于中国民事证据法的总则
在《民事证据法（草案）》总则问题上，主要研究的问题是：
（一）关于证据的概念问题
在《民事证据法（草案）》总则中，起草者规定了证据的概念，主要采用的是学术上的说法，即区分证据和证据资料。关于这个问题，主要有以下几点意见：
第一种意见，认为应当这样规定。制定民事证据法，首先当然就要规定证据是什么。现在的规定，区分了证据和证据资料，是好的，应当坚持。第二种意见，认为对证据的概念不要规定。在刑事诉讼法上，对证据的概念作了规定。在制订民事诉讼法的时候，就没有再作规定，原因就是按照对刑事诉讼证据作这样的规定来规定民事诉讼证据，不是很准确，但是再规定一个新的概念，也没有必要，因此就没有规定。在民事证据法中也可以不必规定。第三种意见认为，现在的这种界定，是不准确的，主要是对证据概念的表述是同义反复，不符合逻辑，有点像平摆在那里，究竟到什么时候是证据资料，到什么环节、什么时间变成证据，都说不清楚。要规定就要规定清楚，不然就回避矛盾，不作规定。
（二）关于证据的种类问题
《民事证据法（草案）》规定了七种证据，是民事诉讼法规定的内容。对此，有以下意见：
第一种意见认为，同意这种规定，保持民事诉讼法规定的稳定性和连续性。第二种意见认为，证据的种类不必规定，在后边的内容中逐一规定就行了。第三种意见认为，应当规定，但是要加进电子数据作为证据的一种法定形式，现在的电子文本越来越多，与其他证据有不同的属性，必须加以规定。第四种意见认为，究竟是证据种类还是证据的方法，值得研究，现在这样规定的，都是证据的方法，而不是证据的种类，证据的种类应当是物证、人证等的区分。
（三）关于举证责任问题
《民事证据法（草案）》在总则中规定了证明责任，大家一致认为这是举证责任，不是证明责任，内容一是谁主张谁举证，二是败诉结果的承担。对此，一种意见认为，总则中应当规定这样的原则，更细的东西，在分则中再详细规定。第二种意见认为，对举证责任的基本内容还要规定一些，如证明的内容应当包括法律关系的成立、法律关系的消灭、法律关系的变更，民事权利的被侵害，等等，以及举证责任倒置，倒置的内容，举证责任的转换等，应当一并规定。
（四）总则还应当规定什么内容
第一，认为最重要的，要规定证明标准，就是要证明到什么样的标准，是法律真实还是客观真实，应当规定是法律真实。不解决这个问题，证据法等于没有规定。第二，举证期限问题，大家倾向的意见是应当规定，要在一审开庭前完成举证，不能完成举证的，要承担败诉的后果。第三，建立一个什么样的证据制度，应当明确。但是这个问题没有深入讨论，在稿子中提出的“自由心证”的概念，恐怕很难通过。第四，关于自认的原则，多数同志认为应当规定，但是一部分同志认为应当在分则中规定。第五，关于证据法中的证据，是仅仅规定为民事诉讼中的证据，还是适用于民事诉讼、仲裁、调解等场合的证据，有的认为都应当适用，有的认为既然规定民事诉讼证据，别的场合适用就是自然的了。第六，关于推定的原则，应当在总则中规定。
二、关于证据的种类
对这一问题的讨论，主要的意见如下：
（一）关于证据的种类的规定
对此，起草者在《民事证据法（草案）》分则的证据种类中只规定了5种，即没有规定物证和勘验笔录。其理由， 一是认为物证是最常用的证据，而且在鉴定一节中对鉴定作了详细的规定，因此不必再加以规定。对此，大家提出了很多意见，认为这种规定不可取，正是因为物证是最常用的证据，就更应当加以规定。没有规定，对物证就没有办法进行规范，再说鉴定结论不是物证的本身，不是一回事，不规定是不行的。勘验笔录更为重要，不规定，没有办法操作。尤其是在现在，规定勘验由法院主持进行，有一定的问题，应当规定法院指定有关的部门进行勘验更为合理。这就是，法官在勘验中，已经感知了勘验的事实，在法庭审理中，就不符合法庭审理的间接感知原则。
（二）关于证据种类的排列顺序
起草者认为证人证言是最常用的证据，所以放在最前边。大家一致认为，在民事证据中，最重要、最应当排在前边的是书证，这是不能变更的。将书证放在后边，不符合证据的规律。
（三）关于鉴定
对鉴定的讨论进行的最为激烈，焦点集中在鉴定究竟应当由谁主持。一种意见认为，鉴定只能由法院主持，在法院的主持下，由鉴定人进行鉴定。另一种意见认为，鉴定应当由当事人聘请鉴定人，因为鉴定结论也是一种证据，举证责任规定了当事人举证，怎么能在鉴定结论上就不坚持了呢？第三种意见认为，鉴定应当分为公鉴定和私鉴定，公鉴定由法院主持，在法院的主持下，鉴定人进行鉴定，或者在法院的主持下，当事人都同意的，选择鉴定人，进行鉴定。私鉴定，是当事人聘请专家证人进行的鉴定，鉴定之后，将鉴定结论交到法庭，由法官审查。双方当事人所举的鉴定结论有矛盾，或者法官对这种鉴定结论有疑义，也可以进行公鉴定。
在鉴定问题上，人家一致认为应当撤销现在的这些鉴定机关，尤其是法院应当首先撤销自己的鉴定机关，统一建立非官方的鉴定机关，不能像现在这样，鉴定机关还分成几个等级，甚至分成不同的效力。这样做是不行的。
（四）关于证人的问题
提出的问题主要有：第一，证人不能宣读证言，要坚持直接言辞的原则，宣读证言是无效的，违法的。第二，规定证人的证明义务，不尽义务者，应当予以制裁。第三，拒绝作证的问题，建议规定在近亲属之间，可以拒绝作证。第四，证人作证的费用，原则上由国家负担，但是先由当事人垫付。
三、关于审前程序中的证据以及证人作证和鉴定人的问题
《民事证据法（草案）》的第三章是“审前程序的证据调查”，这一部分的问题非常突出，涉及到基本的证据制度，也涉及到当前的审判方式改革中的具体做法，因此争论也非常大。在另外的两章中，也进行了讨论，但是没有很深入地进行讨论。
（一）关于审前程序是不是要规定的问题
这里争论最大的就是要不要引进英美法中的发现程序。在现在的审判方式改革中，法院试行的审前交换证据、当事人交叉询问等等做法，来源于英美法的“发现程序”。对于这种程序究竟应当采取什么态度，与会者的意见分歧很大。
第一种意见认为，大陆法系和英美法系的文化差异极大，不能照搬照抄美国的制度。美国实行发现程序，是与其法律制度相关的，这就是与陪审团制度相适应。在这种制度下，陪审团是人民的代表，是由不懂法律的人士组成的，因此，必须在事实的认定上，采取适当的措施。因而，发现程序就是为了这个目的设置的。在法庭审理之前，当事人要进行证据交换，要进行交叉询问，为陪审团的审理做好准备；同时，在发现程序中，由于双方当事人都了解了对方当事人的意见和证据，无理的一方知道自己无理之后，就会走和解的方式解决纠纷，因此在美国，经过发现程序，只有5%左右的案件进入庭审程序。在大陆法系则不是这样，法官是专门人士，主持事实调查和法律适用，不存在陪审团认定事实的问题，因而不必采用发现程序。中国是成文法国家，也没有适用发现程序的必要。
第二种意见认为，大陆法系和英美法系的文化背景不同，但是，两大法系的融合和渗透是一种趋势。中国既不是大陆法系，也不是英美法系，制定制度完全没有必要追究这个制度是什么法系的制度，没有这个包袱。因此，应当信奉拿来主义，只要这个制度对我们有好处，就应当拿来，作为借鉴。发现程序是美国的制度，但是对于中国的法官素质现状是适合的，有好处，因此就应当借鉴这个制度，作出规定。中国审判方式改革，一直是以举证责任为中心的，弱化法官的调查取证，强化当事人的举证责任，把举证和当事人的败诉后果结合起来，这就要保证当事人举证的程序。发现程序的应用，就是这样的保证程序。
第三种意见认为，不要在这个问题上纠缠不清。建立一个制度，首要的是要看这个制度对中国是不是有用，有用的就不必细加考量是什么法系的制度。在这几年的审判制度改革中，已经广泛地进行了庭前交换证据的做法，实践证明是有好处的，对于通过拖延诉讼逃避债务，以及等到要在一审庭审再出示证据，甚至于拖到二审、再审再出示证据等行为进行遏制或者进行制裁，是有好处的，同时也能够缩短审限，做到诉讼简洁。当然，要根据实践经验，合理地设计审前程序，而不是照抄照搬美国的发现程序。
第四种意见认为，这种程序上的规定，不是证据法规定的内容，而是程序法规定的内容。如果我们在证据法中规定这样的内容，等于是在修改民事诉讼法，这是不行的。规定的内容，就局限于在庭前怎样交换证据上；至于交叉询问，中国目前还没有到这种程度，不可能实现每个当事人都有律师做代理人，无法实现交叉询问，况且中国的审判制度没有陪审团，也不必要进行交叉询问。
第五种意见认为，可以借鉴日本的做法。日本在借鉴美国的发现程序时，不是照搬，而是建立了当事人的“照会”制度。大陆法系的做法是禁止当事人庭前接触，更不要说交叉询问了。日本在这方面规定照会制度，准许当事人在庭前将自己的证据照会对方当事人。这种做法可以借鉴。
有的同志认为，要最大限度地使用庭前准备程序，只有这样，才能做到开庭时不突然诉讼。这样，就有可能做到，50%的案件缺席判决，30%的案件庭前和解，20%的案件进入正式的庭审程序，进行公开审理，大大地减少法官的工作量，有效地提高法院的审判工作效率。
（二）举证时限问题
举证时限是讨论最为深入的一个问题，大家提出了很多意见。
第一种意见认为，应当规定举证时限，这样可以限制当事人拖延诉讼。具体的意见是：有的认为，应当规定在一审庭审之前当事人必须完成举证，超过时限举证的，应当承担败诉的后果，或者缺席审判，或者不接受超时限的举证。有的认为，应当规定原则上是在一审庭审前，但是在庭审调查结束之前举出的证据，以及确有客观原因当时不能举证的，也可以接受这样的证据。也有的认为，在庭审辩论前，都应当接受当事人的举证。有的认为，举证应当采纳法国的做法，就是在庭审前的两周内，随时可以提出证据，两周内不能完成，则可以再延长两周，再提不出来，则开庭，延期提出的证据不再采信。日本的做法不宜采用，就是随时可以提出，采信不采信，由法官决定。
第二种意见认为，中国的民事诉讼原则是以事实为根据、以法律为准绳，实事求是，有错必纠是中国法律的基本原则。在庭审前完成举证，其他时候不准举证，怎么遵守实事求是的原则呢？当事人在诉讼中有证据证明自己的诉讼主张，就应当让人家举证，规定时限，限制当事人的权利，与现行法律相悖，也不符合以事实为根据的原则。如果要规定举证时限，就要先改变以事实为根据的原则，不然不行。有些人士认为，对举证时限不能在法律中规定，只能由法官根据案件情况指定。限定在庭审前完成举证，不现实，也不能做到。
第三种意见认为，举证时限应当规定两种，一种是法定的时限，另一种是指定的时限。前者由法律规定，做出一个规定，例如规定在一审辩论之前，当事人要完成举证。后者规定由法院的法官在庭前准备阶段，对当事人指定一个举证的时限，指定的期限不能完成举证，有正当理由的，可以依据这一理由，申请延长时限，法官可以再规定一个延长的时限，再不能完成的，不再延长。
第四种意见是法院同志的意见，认为举证时限应当有所突破。基本的意见是：在民事证据法中对举证时限做出原则性的规定，同时再规定，在特殊情况下可以有所变更。原则就是在庭前交换证据，简易程序可以在庭上举证。具体的内容是，在庭前进行交换证据的，举证限于在庭审之前；不进行庭前交换证据的，时间放宽，至庭审辩论之前。
（三）有关的其他意见
在这一部分的讨论中，涉及到其他一些问题。一是认为应当建立不应诉判决制度，当事人一方即被告在法定时限中不举证、不应诉，可以作出既决判决，采信原告的诉讼主张。这样，不仅约束了被告，也约束了原告，这就是程序的威力。二是在审前程序中，主要的是确定争议点，固定证据，便于在庭审中围绕争议焦点进行。三是在庭审中，任何证人和鉴定人都必须在法庭上直接作证，法官可以直接观察证人和鉴定人证言的作出，获得心证。四是在勘验中，必须双方当事人在场；是不是要法官主持，值得研究。五是关于传闻证据，应当规定几条，就是对传闻证据的限制性规定，只有在几种特殊的情况下才可以使用，在其他情况下不能使用这种证据。六是要规定在勘验时，由双方当事人在场，以保证勘验的公正性。七是对于证人和鉴定人，要规定实行直接言辞原则，必须到法庭上作证，直接向法官作证。
四、关于举证、质证和认证问题
《民事证据法（草案）》的第七章至第九章，规定的是当事人举证、当事人质证和人民法院认证。这三章的主要内容是证据在法庭上的运作规则，是民事证据法的最核心部分，起草的内容主要是审判实践和理论研究成果的结合，是本国主义和拿来主义的结合。特别要强调的是，在审判方式改革的实践中提出的很多好的方法，被民事证据法的草案中吸收了进来。对这一部分内容，与会者进行了深入的讨论。主要的意见是：
（一）关于举证责任
一种意见认为，在举证责任的界定中，没有规定清楚。举证责任的内容，一是行为责任，就是由谁举证，二是后果责任，就是举证不能和举证不足的后果究竟由谁承担。在举证责任中，行为责任是好解决的，关键是要强调后果责任。就是要规定清楚，谁负有举证责任，在事实查不清的时候，就由谁承担败诉的后果。只有这样，才能够达到规定这一制度的目的。
第二种意见认为，举证责任的概念，还没有真正搞清楚，谁主张谁举证，究竟指的是什么，也说不清楚。举证责任的真正含义并不是谁主张谁举证，究竟是什么，要下功夫，真正搞清楚，在证据法中做出清楚、准确的规定。在理论上，要真正搞清楚究竟是谁来举证，谁承担举证责任，规定什么是积极的诉讼主张、消极的诉讼主张，什么是主张的、反驳的，等等。要看到，答辩和举证不是一回事，本证和反证也不是一回事。例如，本证是法官建立内心确信的证据，反证是破坏法官内心确信的证据。
（二）关于举证的内容
一种意见认为，举证责任的内容，就是要规定什么样情况应当由哪一方当事人举证。对此，要明确什么是权利主张，什么是事实主张。还钱、赔偿，是权利主张，欠钱、伤害，是事实主张，权利主张是基于事实主张提出来的。事实主张是客观的，主张事实存在的，是本证；主张反驳的，是反证。权利主张，具有主观的色彩，对这种权利主张的证明责任，定位在哪里，要界定清楚。
第二种意见认为，举证责任要证明的，是要件事实，对法官不明确的事实要举证。就是法律关系发生、变更、消灭的事实根据。要按照这样的事实，根据当事人的关系，进行证明责任的分配。
（三）关于举证责任倒置
一种意见认为，本草案中关于举证责任倒置的规定，抓住了主要的问题，总结了司法实践和理论讨论中的好的意见，提出了很好的办法。举证责任倒置，就是在一般情况下的正常的举证责任，在有特别规定的时候，将举证的责任反过来的规定。这就是，正置的举证责任是从主张的事实上来的，即证明权利成立的要件，由主张的权利人承担；倒置的时候，只能是部分事实的证明，是对某些事实的证明实行倒置。在这个问题上，草案说的还不够清楚。
第二种意见认为，举证责任倒置，倒置的是什么，可以用概括的方法规定，不一定要规定得那么清楚，也不用规定得那么细，只要说明了倒置的后果责任就可以了。要明确规定侵权的领域、合同的领域、医疗事故的领域中，可以举证责任倒置，再加上一条弹性的条款，就可以了。
第三种意见认为，举证责任涉及到当事人的根本的诉讼利益问题，不能含含糊糊，一定要规定好。在最高法院关于适用民事诉讼法的若干意见中，对举证责任倒置的规定，就是不清楚的，没有体现法律规定举证责任倒置的基本精神，在实践中引起举证责任适用中的混乱，很多审判员在审判中滥用举证责任倒置，造成一方当事人的合法权益受到侵害。因此，对在什么情况下适用举证责任倒置，必须明确规定。但是，也不能对每一种情况都作具体的规定。按照民法关于举证责任倒置的规定，就是要明确规定这样几条：一是在适用过错推定原则归责的侵权行为案件中，对推翻加害人过错推定的证明，实行举证责任倒置，由加害人证明；二是在因果关系推定的侵权案件中，对于推翻因果关系推定的证明，由加害人承担；三是在适用无过错责任原则归责的时候，对于损害是由受害人的故意或者重大过失引起的证明，举证责任倒置，由加害人证明；四是在合同责任中，对于合同责任的过错，因为合同责任中的过错是推定过错，所以实行举证责任倒置，由加害人证明推翻过错推定的责任；此外，再规定一个弹性的条款，概括上述规定没有规定的应当实行举证责任倒置的内容即可。
第四种意见认为，举证责任倒置的问题，不是诉讼法规定的内容，而是实体法规定的内容。世界上，只有印度、匈牙利和我国台湾的立法在程序法中规定举证责任倒置的情形，其他国家都是规定在实体法中，因此，不应当在证据法这种程序法中规定举证责任倒置的问题。对此，有的同志针锋相对地提出，我们制订的证据法，就是要对有关证据的问题进行完整的规定，要有所突破，不管是实体法的证据问题，还是程序法的证据问题，都要规定进来。对举证责任倒置的有关情况，就是要在实体法的规定中抽象出来，整理出条文，规定在证据法中。
第五种意见认为，举证责任倒置的概念不明确，就应当直接叫做被告举证，清楚明白。再具体规定被告举证的情形，一定要详细，不能概括，以便于操作。
（四）关于法院调查证据
第一种意见认为，法院有权进行调查，不这样规定，不符合中国的国情。至于怎样进行调查，有不同的看法。一是认为应当由法官进行调查，体现法官的职权主义，凡是自己认为自己可以调查的，就可以直接进行调查，获取证据，证明案情。二是认为法官可以进行调查，但是要有当事人的申请，即当事人对自己无法完成的举证，要向法院提出申请，根据申请，法院再进行调查。三是认为法官自己进行调查，不符合证据调查的规则，这就是，凡是证明案情的证据，都要在法庭上经过当事人质证，法官调查的证据，不经过质证恐怕不行，要进行质证，那就要由一方当事人和法官进行，这不符合庭审的规则。可以规定当事人提出查证的要求后，由法院的准备法官或者执行庭的干部或者专设调查官进行调查，在庭审中，由当事人和调查的准备法官或者执行官或者调查官进行质证。天津市法院就是指定由执行庭的干部负责法院的调查，效果是好的。四是认为当事人提出法官调查的请求后，法官出具委托调查的函，交由一方当事人的律师进行委托调查。这种办法也可以采用。
第二种意见认为，要规定法院调查的范围，不能照搬现在民事诉讼法规定的内容，要有所创新。不能认为法院调查就不公正了，法院调查是职权主义，是依照职权进行的调查，关键是要有很好的办法，保证公正行使调查权。
第三种意见认为，可以建立公设律师的制度，由公设律师负责法院应当调查的证据的调查，法院授权，调查以后，律师在法庭上举证。
（五）其他有关意见
其他的意见有：一是要建立“自由心证”的证据制度，过去叫实事求是的证据制度，是用哲学上的概念来代替法律上的概念，貌似科学，其实是反科学的。二是树立诉讼风险观念，以适应中国社会的变化，适应市场经济的要求，诉讼要适应急剧变化的社会情况，尽早结束纠纷，勇于承担诉讼风险，而不是生生不息的把官司打下去。三是对非法取得的证据，其效力应当怎样认定，也应当规定清楚，还有对复印件书证的采信问题，也要规定清楚。
五、关于证明规则及其有关的问题
在《民事证据法（草案）》中，第十章至第十二章规定的内容是法院对证据的认定和采用的规则问题。在讨论这一部分内容的时候，主要意见是：
（一）关于法院的认证
一种意见认为，认证是审判方式改革以来实行的证据制度之一，是法庭在庭审上对当事人举出的证据直接进行认定，确认其效力，实践中叫做当庭认证，要求做到当庭举证、当庭质证、当庭认证。在实践中，这种做法的效果很好，应当坚持，在民事证据法中做出明确的规定。
第二种意见认为，认证的提法并不准确，不是一个科学的概念。在法庭上直接认证，没有经过合议，就认证，是破坏合议制。严格地说，应当是对证据的审查和判断，认定证据的证明力，准确认定事实。认证实际上是外交上的概念，不是法律的概念。有的同志回顾历史，认为找不出“认证”这一概念的出处，不知道是什么时候，也不知道是谁提出来的。在制订民事证据法中，不要采用认证这个概念，要用科学的概念来代替它。
第三种意见认为，认证是有一些问题，内涵不够准确，但是实际就是指的证据资格的认定，是解决证据的门槛问题，就是采信的问题。不一定在乎这个词怎么叫，而是要正确认识改革中这种新的做法是实用的，是应当坚持的。在实践中，法院是有一些不当的做法，例如强调当庭认证，就把一切证据的认定都要在法庭上解决，一次解决不了，就一次又一次地开庭，形成久拖不决。正确的做法应当是在法庭上，能够认证的就认证，不能当庭认证的就休庭进行合议时认定，不是非要在开庭中解决。
（二）关于证明规则和证据的证明力问题
关于证据规则和证据的效力比较问题，是证据规则中的主要内容。对此，与会者提出了不同的意见。
一种意见认为，对于证明规则，以及证据的证明力的问题，就是法定证据（形式证据）的问题。大陆法系的立法对证明规则不加以规定，其原因就是对证据证明力的判断，是法官的职责，而法官是专业工作者，具有专门的审判专业知识，具有对证据证明力的判断能力，规定这个内容，等于是画蛇添足。而且无论规定多少证明规则，也不能规定完全，只能是挂一漏万。在英美法系，对证据的判断是陪审团的责任，而陪审团是非法律专业人员，因而在陪审的时候，必须向他们交待证据规则，使他们知道怎样按照证据规则认定事实。中国是大陆法系的传统，因此不应当规定证明规则。
第二种意见认为，这些情况说的是对的。但是，中国的法官的现状是普遍素质较低，达不到那种非常高的专业要求。同时，规定证明规则也是对法官肆意专权进行限制。因此，需要对法官如何运用证据，判断证据的效力，做出规定，而且规定得越详细越好，便于法官操作。有些在实践中从事审判业务和其他司法实践的同志，结合实践经验，进一步论证规定证明规则的必要性，认为这是证据法的核心内容，要求在证据法中更详细地规定证明规则，对证据效力的衡量规定明确的判断标准。过去就是立法不明确，助长了法院的越权司法解释。有些人更进一步指出，关于证明力和证据规则问题，正是多数法官不懂的和当事人不知道的事情，这些问题必须规定明确。
第三种意见认为，证明规则和证据证明力的问题，不仅在证据法中要写，而且还要多写，既约束法官，也约束当事人，让当事人知道应当举出什么样的证据才符合要求。当然，为了不过于限制法官的职权，可以放开一些口子，有一定的弹性。
关于具体的证明规则，专家提出了一些具体问题：一是关于传闻证据，认为可以采纳美国的做法，原则上是排除传闻证据的使用，但是要规定特殊情况，在特殊情况下，传闻证据和其他证据相配合，可以使用。对此，要做出明确的规定，不能含糊其辞。
（三）关于是否建立优势证据制度问题
优势证据是美国的证据制度，是指在双方当事人所举的证据数量都不足，通过比较双方所举证据的优势，由法官采用具有优势的一方当事人所举的证据认定案件事实的制度。关于这样的证据制度要不要建立，有两种不同的意见。
一种意见认为，这种制度是英美法的制度，大陆法系不采用这样的制度，因为大陆法系采用的是证明责任分配的规则，没有使用这种制度的必要。证明责任分配制度和优势证据制度是对立的，不能同时并存。中国的传统是成文法国家，不宜采用这样的制度。
另一种意见认为，优势证据制度的核心就是“合理相信的程度”，尽管双方的证据都不足，但是一方的证据有优势，达到了使法官合理相信的程度，就可以认定。中国是成文法国家，基本上采用的是大陆法系的制度，但是，对于有用的东西，应当适用。优势证据制度就是这样，这是一种运用证据的法则。例如，对于一个交付10万元的争议，一方主张是保管，一方主张是购货，没有其他证据证明。对此，法官就可以根据优势证据法则，让双方当事人再举出证据来证明自己的证据的真实性。法官认为已经达到合理相信的证明程度，如一方证明另一方曾来看过货，就可以采信该方的证据。
第三种意见认为，证明责任分配和优势证据制度并不矛盾，可以在一起规定，就是把证明责任分配作为一般的规则，把优势证据制度作为认定事实的最低标准，这样最实用。
（四）关于推定制度
关于建立推定制度，多数人是赞成的。但是建立一个怎样的推定制度，认识不同。一种意见认为，应当建立一个大而全的推定制度，即包括事实推定，也包括法律推定。另一种意见认为，法律推定太复杂，而且是实体法的制度，不宜在证据法中规定。在证据法中，只规定事实推定就行了，规定事实推定的要件，在什么条件下可以使用事实推定。比如待证事实要真实可靠，待证事实和基础事实是不是要有高度盖然性？这对法官的操作是非常有好处的。事实上，对事实推定在实践中已使用，但是没有法律依据。例如，有一个驾驶员把汽车开到人行道上了，把人撞坏了，就可以推定其有过错，不用证明了。
（五）有关的其他问题
一是关于司法认知，应当规定。二是要进行心证的公开，防止法官突然袭击。三是当事人陈述是不是证据的问题，原苏联把当事人的陈述作为证据，我们也就照搬了，现在要研究，是不是要改变这种做法。四是要规定证据保全制度。五是自认制度应当规定，确定对对方当事人的主张自认的，即可认定。六是关于行政诉讼证据的问题，不要在民事证据法中规定。
六、关于《中国民事证据法》的体例
大家的倾向性意见是：
第一章 总则 第八章 勘验笔录
第二章 书证 第九章 电子数据
第三章 物证 第十章 证明责任
第四章 视听资料 第十一章 举证规则
第五章 证人证言 第十二章 证明规则
第六章 当事人陈述第十三章 法院调查证据
第七章 鉴定结论