专家辅助系统的现状、困境及改进建议&以浙江省为例_法律论文

专家辅助人制度的现状、困境与改善建议——以浙江省为例的实证分析，本文主要内容关键词为：浙江省论文,实证论文,为例论文,困境论文,现状论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       【中图分类号】D915.13 【文献标识码】A 【文章编号】1674-1226(2014)06-0716-17

       2012年修订的《刑事诉讼法》第192条第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，这里的“有专门知识的人”也就是我们所称的专家辅助人。根据对192条的理解，专家辅助人是具有某一专门领域的专门知识，并经控辩双方申请出庭，依据其专业的知识、技能就对方提供的鉴定意见辅助进行质证的诉讼参与人。①但是，法律仅仅笼统地对专家辅助人制度作出了初步的规定，其具体措施，如专家辅助人的诉讼地位、专家辅助人意见的法律属性、参与刑事诉讼的过程等都没有明确规定。

       专家辅助人制度的建立，有助于提高目前我国司法鉴定意见的质量，并将对我国的庭审方式和证据制度的改革产生重大的影响。然而，在2012年刑事诉讼法实施的一年多的时间里，专家辅助人制度的运行状况不容乐观，专家辅助人出庭的情况也比较少。为了进一步的完善专家辅助人制度，针对专家辅助人的诉讼地位、专家辅助人意见的法律属性等分歧较大的问题，学者们已经进行了很多的研究，但是，有关的实证研究比较少，因此，本课题在面向法律工作者的关于专家辅助人制度的问卷调查的基础之上进行实证研究，从中探究专家辅助人制度的实施现状以及完善专家辅助人制度的措施。

       一、关于专家辅助人制度的实证调查

       (一)调查方法概述

       在探究专家辅助人制度上，目前学界的研究多集中在比较研究的方法上，即借鉴国外相应的专家证人制度和技术顾问等制度，探讨专家辅助人的诉讼地位、专家辅助人意见的法律属性、参与刑事诉讼的过程等具体措施，然而，有关的实证研究比较少，因此，本课题在面向法律工作者的关于专家辅助人制度的问卷调查的基础之上进行实证研究，从中探究专家辅助人制度的实施现状以及法律职业者对专家辅助人制度细化规则的见解。

       2013年，浙江省司法厅和浙江大学光华法学院“司法鉴定人出庭作证制度实证研究”课题组以“鉴定人和专家辅助人出庭制度”为主题进行了问卷调查，调查对象为律师、法官、鉴定人等法律工作者，共发放问卷600份，最终有效回收584份。问卷采用当场发放、填写并回收的方式，问卷发放结果均编号存档，并运用SPSS软件录入电子数据库，确保了问卷数据的真实性和可信性。在被调查者中，男性占了62％，女性为38％。在年龄构成上，20岁～30岁的受访者192人，30岁～40岁受访者197人，40岁～50岁受访者136人，50岁～60岁受访者42人，60岁以上受访者16人，在各年龄层都有一定比例的受访者。在学历上，由于从事法律工作需要较高的文化水平，因此，学历普遍较高，本科有415人，硕士及以上有144人，两者合计比例占样本数75.9％，高中及以下仅1人，大专学历23人。职业构成上，法官、律师、鉴定人分别占样本数的26.9％、36.3％、25.1％，数量基本均衡，可以较好地反映出不同职业的法律工作者对专家辅助人制度的认识。本课题在问卷调查的基础上，通过召开座谈会等方式，试图了解专家辅助人制度目前实施中面临的困境，并据此提出相应的完善建议。

       (二)调查问卷分析

       在这一部分，笔者将对问卷结果以及引发对专家辅助人制度认识差异的原因进行初步分析，以期了解我国专家辅助人制度的实施现状。

       1.调查问卷结果的描述性分析

       (1)专家辅助人制度的实施现状

      

       图1 专家辅助人制度的了解程度

       从图1可见，法律工作者对专家辅助人制度的了解程度不容乐观，表示非常清楚的占了最小的一部分，仅为7％，表示清楚的有39.5％，二者合计为46.5％，还不到总数的一半，“听说过”的占40％，“不清楚”的占13.6％，二者合计为53.6％，我们可以看到，尽管专家辅助人制度实施已经有一年多的时间，但在法律工作者当中的认知度和熟悉度并不高，这也反映出实践中涉及专家辅助人的案件仍然不多，专家辅助人制度应有的作用没有得到很好的发挥。

       在表1所示的“涉及专家辅助人案件类型”和表2所示的“涉及专家辅助人鉴定种类”中，由于多名被调查者进行了多项选择，无法用SPSS软件进行数据分析，因此，缺失值比较多。在有效的数据中我们可以看到，医疗纠纷案件所占的比重最大，为39.9％，而在涉及最多的鉴定种类为法医临床，占37％。可以发现，专家辅助人多出现在专业性强且当事人利益较为复杂的案件中。笔者曾跟部分法官就专家辅助人的作用发挥进行过探究，法官多数都提到了专家辅助人对于医疗纠纷案件的解决帮助很大，因为当事人很多对于医学问题并不了解，专家辅助人阐释清楚后可以澄清其对法院和医学会的顾虑。②

      

      

       (2)对专家辅助人诉讼地位的认识

      

       图2 专家辅助人诉讼地位

       想要进一步的细化和完善专家辅助人制度，首先需要明确专家辅助人的诉讼地位。目前2012年刑事诉讼法中还没有规定专家辅助人的法律地位，而从图2可以看到，实践中法律工作者的认识存在较大的分歧，认为“类似鉴定人”的比例最高，为36.8％，“类似证人”的次之，为32.7％，认为是“独立的诉讼参与人”占20.9％，认为“类似辩护律师”的只占很少的一部分，为8.2％。

       (3)对专家辅助人意见的法律属性的认识

       通过图3可以看到，法律工作者对诉讼意见的法律属性也没有达成共识，通过对问卷的分析可以得到如下数据：认为“仅作为一种质证方式”的有199人，占34.1％；认为“可作为鉴定意见”的有193人，占33％，这两者所占的比重基本均衡；认为“作为证人证言”的有163人，占27.9％；认为应该属于“其他”的有25人，占4.3％。

      

       图3 专家辅助人意见的法律属性

       (4)对专家辅助人参加诉讼的程序的认识

       对于专家辅助人应当怎样参与到诉讼中，其资格条件、启动程序、参与质证等这些具体措施的看法，法律工作者既有一致也有差异。下面将分别来进行分析：

       一是专家辅助人的资格。对于“是否应当限制我国专家辅助人的资格”，绝大多数的被调查者选择了“应当”，为404人，占69.2％，认为“看具体案件类型而定”的为97人，占16.6％，认为“不应当，只需具备相应的专业知识即可”的为79人，占13.5％，其他有2人。目前我国的专家辅助人制度刚刚起步，专职的专家辅助人还很少，而鉴定人与专家辅助人紧密相连，在“鉴定人能否自然成为专家辅助人”这一问题上，有290人选择了“可以，但须设置条件”，约占一半左右，认为“可以”的为134人，“不可以”的有152人，人数大致均衡。同时，有510人认为有必要建立专家辅助人库，占到了87.3％。

       在“是否限制专家辅助人人数”方面，有305人认为“需要，但限制不应过于严格”，超过一半，认为“需要，并以两人为限”的其次，为200人，占34.2％，认为“不需要”的只有72人，占12.3％，这与《最高法刑诉解释》第217条中的“申请有专门知识的人出庭，不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数”的精神基本一致。

       可见，绝大多数的法律工作者对专家辅助人的资格仍然采取严格认证的态度，同时，面对着我国专家辅助人刚开始实施的现状，绝大多数的法律工作者都认可可以从鉴定人中发展专家辅助人，从而壮大其队伍，也希望更好地实施专家辅助人制度。

       二是专家辅助人启动条件。根据2012年刑事诉讼法的规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人是可以向法院申请专家辅助人出庭的，那么法院是否有权申请专家辅助人出庭呢?对于这一问题，有465人认为“有权”，占79.6％。有109人认为“无权”，占18.7％，这说明绝大多数的法律工作者都认可在一定的情况下法院也有权申请专家辅助人出庭。

       在“什么阶段可以申请专家辅助人”的问题上，212人认为侦查阶段即可申请专家辅助人，比例为36.3％，认为应在审查起诉阶段的为129人，占22.1％，认为只能在庭审阶段的为228人，占39％。

       三是专家辅助人在庭审中的质证。针对“鉴定人和专家辅助人是否可以相互质询”这一问题，有458人选择了可以，占到了78.4％，81人选择了不可以，占13.9％，选择不清楚有42人，占7.2％，这说明了绝大多数的法律工作者都认可应该让鉴定人和专家辅助人相互质询，以便更好地厘清鉴定意见，查明事实，确保公平正义。

       四是对专家辅助人的权利的认识。我国法律中尚没有对专家辅助人的权利义务作出规定，这使得专家辅助人的工作内容处于模糊不清的状态，实践中的法律工作者对专家辅助人应该拥有权参与哪些事项也没能达成共识。在“专家辅助人是否有权了解案情和资料”的问题上，有309人选择了“有权”，占到了52.9％，选择“无权”的有268人，占45.9％，这说明更多的法律工作者认可专家辅助人了解案情和资料的权利。

      

       而在“专家辅助人是否有调查权”这一问题上，认为“应当”的有233人，占39.9％，认为“不应当”的有340人，占58.2％，可以看到大多数的法律工作者不赞成专家辅助人有调查权。通过这两个问题可以看出，并不是所有的法律工作者都认可赋予专家辅助人相关的权利，这样会导致专家辅助人对案情和相关争议问题了解偏少，势必会影响到专家辅助人的质证过程，从而影响到直接言词原则的贯彻。

      

       (5)对专家辅助人制度实施阻力的认识

       对于专家辅助人制度实施中可能遇到的最大阻力，有318人认为是“专家辅助人不愿得罪同行，不愿出庭”，占到了54.5％，106人认为“专家辅助人可能会混淆视听”，占18.2％，64人认为“法官不愿让专家辅助人出庭”，占11％，选择“其他”的有56人，占9.6％，这反映出法律工作者对专家辅助人制度实施阻力的隐忧。小部分担心专家辅助人反而会起到混淆视听的结果，这也说明了仍然有部分人对专家辅助人的实施抱有不够信任的态度。而过多的人选择的是专家辅助人不愿得罪同行，这也使得完善专家辅助人的出庭程序、转变专家辅助人的固有观念势在必行。

      

       2.专家辅助人制度认识差异的相关性分析

       通过对调查结果的描述性统计可知，在专家辅助人的诉讼地位、意见的法律属性，专家辅助人的申请阶段以及专家辅助人的权利方面，被调查者的认识存在较大的差异，其中的一些观点可能会影响到专家辅助人制度的实际施行，因此，该部分就将探究造成这种认识差异的原因，以便更好地分析我国专家辅助人制度现有的困境。

       在之前的研究以及调查数据的描述性统计的基础上进行相关性分析可以发现，对专家辅助人制度的了解程度与被调查者的性别、年龄无显著联系。而由于参与调查的法律工作者普遍学历较高，基本在本科及以上，因此，文化程度对于被调查者认识专家辅助人这一制度的影响不大，所以，此处对被调查者的文化程度不作进一步分析。而被调查者不同的职业使其在诉讼过程中有着不同的分工和定位，将职业与对专家辅助人制度的了解程度进行相关分析可以得到显著性系数p=0.001，＜0.05，两者显著相关，相关性系数为0.141。因此，研究便选择证明被调查者职业的不同对专家辅助人的认知状况有无关联，我们确定职业为自变量，并假设职业与其相关。

       (1)假设职业与对专家辅助人诉讼地位的认知相关

       通过将职业与对专家辅助人诉讼地位的认知进行相关性分析可以得到表6。

      

       分析此表，相关系数r=0.138，显著性水平p=0.001，＜0.05，说明在诉讼过程中，法官、律师、鉴定人等不同的角色定位会影响到其对专家辅助人的诉讼地位的认定，通过图4可以看到，多数法官和律师均认为专家辅助人的角色定位应该类似于鉴定人，而鉴定人则更多地认为专家辅助人的地位应该类似于证人，同时，与法官和鉴定人比起来，有更多的律师认为专家辅助人应该是一类独立的诉讼参与人。

      

       图4 专家辅助人诉讼地位

       (2)假设职业与对专家辅助人意见的法律属性的认知相关

      

       进一步把职业与专家辅助人意见的法律属性进行相关性分析，可以得到显著性水平p=0.005，＜0.05，二者具有相关性。从图3“专家辅助人意见的法律属性”中可以看到，在对于专家辅助人的意见应该是仅作为一种质证方式，还是可作为鉴定意见抑或是证人证言这一问题上，法官这一群体并没有一致的意见，选择这三个选项的人数较为平均，而律师和鉴定人在这一问题上则持有截然不同的观点——多数的律师认为专家辅助人的意见可以作为鉴定意见，而选择这一选项的鉴定人比例最小。

       (3)假设职业与对申请专家辅助人介入案件的阶段的认知相关

       而通过与职业一起进行相关性分析得到的表8中可以看到，显著性水平p＜0.05，r=0.251，二者显著相关，这说明法律工作者的职业影响着他们选择专家辅助人介入案件的阶段。

      

       通过下图5可以看到，认为可以在侦查阶段申请专家辅助人的法官人数略高于认为在可以庭审阶段申请的人数，但二者差距较小。有过半数的律师选择了在侦查阶段就可以申请专家辅助人，人数比重在律师群体中最高，而与之相反的是，只有20名鉴定人选择了在侦查阶段就可以申请专家辅助人，人数比重最小，大多数的鉴定人选择了在庭审阶段申请专家辅助人。

      

       图5 申请专家辅助人的阶段

       (4)假设职业与对专家辅助人享有权利的认知相关

      

       通过相关分析可见，两者的显著性水平均小于0.05，且二者的相关系数均为负值，呈负相关，说明与法官和律师相比，有更多的鉴定人认可专家辅助人有权了解案情和资料以及调查的权利。

       二、专家辅助人制度面临的困境

       以上的图表数据分析告诉人们，尽管绝大多数的法律工作者都认可专家辅助人制度建立所带来的积极意义，然而，囿于法律工作者自身职业和立场的差异，再加上现有的法律和相关司法解释也存在模糊之处，造成了专家辅助人制度并未得到很好的实施。因此，在这一部分中，笔者将结合实证调查所得出的数据来探究专家辅助人制度所面临的困境。

       (一)法律工作者对专家辅助人制度的了解不够

       通过实证调查可以看到，目前我国的法律工作者对专家辅助人制度的了解不够深入。如果不能很好地认识这一制度，那么，法官在对鉴定意见进行审查质证时则不能很好地对专家辅助人的意见进行评判，而要与专家辅助人进行质证的鉴定人也不能很好地阐述自己的意见，进而影响到法官的自由心证过程，与此同时，具备法律专业知识为当事人提供服务的律师也不能适时提出要当事人聘请专家辅助人从而帮助解决专门性问题的建议，这样一来，势必会影响到专家辅助人制度的推进和实施。

       (二)专家辅助人的诉讼地位、意见属性尚不明确

       2012年刑事诉讼法中对专家辅助人的诉讼地位、法律意见属性都没有作出明确的规定，而对于专家辅助人的意见属性，相关司法解释还存在着前后矛盾，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《最高法民诉解释》)第215条的规定，“法庭笔录中的出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的证言、意见部分，应当在庭审后分别交由有关人员阅读或者向其宣读。”而把专家辅助人在法庭上的发言视为证言并不符合我国立法和司法解释的精神，也就是说专家辅助人的言辞是以“意见”的形式呈现的，明确了专家辅助人意见仅作为一种质证意见。而在《最高法刑诉解释》在第213条中规定了询问证人、鉴定人、专家辅助人所通用的规则，同时第215条明确了“审判人员认为必要时，可以询问证人、鉴定人、有专门知识的人。”这意味着专家辅助人意见同证人证言和鉴定意见一样会影响到法官的自由心证，从而需要被质证。③

       而通过实证调查可以看到，法律工作者对专家辅助人的诉讼地位及其意见的法律属性分歧较大，通过相关分析可以发现，职业的不同影响着他们对于这一问题的判断和选择。通过图4“专家辅助人诉讼地位”和图3“专家辅助人意见的法律属性”可见，更多的鉴定人认为专家辅助人的诉讼地位应该类似于证人，将专家辅助人意见仅作为一种质证意见，从鉴定人的角度出发，这样可以使自己的鉴定意见被专家辅助人意见所影响的几率变小，然而，在专家辅助人处于跟鉴定人完全不对等的状态下，专家辅助人尽管有机会跟鉴定人进行质证，但其意见却不能得到法庭的重视，不能对审判结果产生实质上的影响，势必使得整个质证过程流于形式化，直接言词原则也无从体现。

       专家辅助人的诉讼地位、意见属性是明确专家辅助人的资格、启动程序和参与庭审过程的前提和基础，如果不能正确认识这一问题，势必会影响到专家辅助人制度的实施。

       (三)专家辅助人参加诉讼的程序不完善

       专家辅助人参加诉讼的程序不够完善，主要体现在以下几个方面。

       1.专家辅助人资格不清

       英美法系没有明文规定专家证人的资格，而对于专家证人是否具备这样的资格，则要在法庭中审查，而在法庭辩论中，专家证人的资格问题往往会成为攻击的重点。④由于目前我国专家辅助人的资格具有不确定性，而从数据分析中可以看到，大多数的法律工作者都认为应当限制专家辅助人的资格，实践中法律工作者的这一看法使得当事人为了确保专家辅助人适格，往往多选择名气较大的教授、鉴定人等，从而导致提供专家辅助人服务的机构中的部分人员处于供不应求的地位，而他们受限于时间和精力也无法接下如此之多的委托，结果，很多当事人只能抱憾而归。与此同时，很多同样具备专业知识的可以胜任专家辅助人工作的人却无法为当事人提供相应的帮助。

       2.启动条件存疑

       根据2012年刑事诉讼法的规定，专家辅助人需要向法院申请，也就是说法院掌握着启动专家辅助人的权力，但应该基于何种因素考量却没有规定。

       英美法系中，由于专家证人由双方当事人自行聘请，其启动也由当事人决定，这也使得专家证人被大量使用，由此带来了诉讼迟延等诸多弊端，实践中由法官决定启动的事例逐渐增加，相关规定也有所变化。⑤如《美国联邦证据规则》706条规定，法庭可以根据自己的选择指定专家证人，也可以指定由双方当事人同意的任何专家证人。⑥英国新《民事诉讼规则》中也规定了一系列“令状”来控制启动程序，如35.4条第1款规定：未经法院许可任何当事人不得传唤专家证人作证，也不得将鉴定结论作为证据。⑦

       法院缺乏合适的决定标准，可能会造成专家辅助人的滥用，带来诉讼的过分拖延，也不利于案件事实的查明，而如果标准过于严苛，也会导致专家辅助人使用的情况偏少，从而影响到专家辅助人制度的实施。

       (四)质证规则不够完善

       我国的《最高法刑诉解释》中已经规定了一些专家辅助人质证的规则，如第213条规定了向专家辅助人发问应当遵循向证人发问的规则：(1)发问的内容应当与本案事实有关；(2)不得以诱导方式发问；(3)不得威胁证人；(4)不得损害证人的人格尊严。第215条规定了审判人员认为必要时，可以询问有专门知识的人。第216条规定了向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行，有专门知识的人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。其中规定了专家辅助人的质询规则以及审判人员和控辩双方都可以询问专家辅助人，而对鉴定人和专家辅助人是否可以相互质询并未涉及。

       专家辅助人和鉴定人同时出庭，通过对鉴定意见的相互质询，才可以让法官更好地进行判断，一旦失去了这一过程，将不符合直接言词原则的要求，基于此，绝大多数的法律工作者认同鉴定人和专家辅助人可以相互质询，同时仍需注意，交互询问的顺序、要求也亟待细化。

       (五)专家辅助人自身的阻力

       通过数据可以发现，绝大部分的法律工作者认为专家辅助人制度实施的最大阻力是“专家辅助人不愿得罪同行，不愿出庭”，最大的阻力居然是来自专家辅助人自身，这点出乎笔者的预期，而专家辅助人不愿出庭，也就不能跟鉴定人进行质证，不利于法官对鉴定意见的判断，与直接言词原则的精神相悖。

       究其原因，可以选择出庭的专家辅助人大多都是鉴定人，而鉴定人由于其职业具有准入门槛，使得彼此之间的联系比较紧密，也带来了专家辅助人会担心得罪同行的问题。除了相互之间的关系之外，目前我国对专家辅助人还没有相应的法律保障措施，专家辅助人的权利义务处于不确定状态，而通过实证分析可以看出，对于专家辅助人能够拥有多大的权限，实践中认识并不统一，这无疑加剧了专家辅助人的担忧。

       三、推行专家辅助人制度的必要性

       通过调查问卷可知，有77.5％的被调查者认为专家辅助人可以提高鉴定意见质量。同时，对于“专家辅助人是否会影响鉴定人出庭”，有286人认为会“给出庭的鉴定人带来压力”，占49％，有222人认为会“促使更多鉴定人出庭”，占38％，认为“没有影响”的仅为67人，占11.5％。而对于建立专家辅助人制度的最突出价值，因为存在部分缺失值，在有效的数据中，认为“实现司法公正”的比重最大，占了32.9％，认为“发现客观真实”次之，为25.7％，认为“完善庭审制度”的占到了15.9％，这些都反映出法律工作者认可专家辅助人制度实施的必要性。对于专家辅助人制度的重要意义，笔者认为有以下几点。

       (一)提高鉴定意见质量，提升鉴定人出庭率

       鉴定意见，即鉴定人就案件中的专门性问题所提供的意见，是我国刑事诉讼法所规定的八种法定证据种类之一。⑧它具有科学性和专业性，可以弥补法官在相关专业问题上的欠缺，因此，在案件裁判中占据着越来越重要的地位。但是，在实践中，司法鉴定存在着重复鉴定，多头鉴定等问题，而相应的，鉴定意见的客观性和公正性也遭到了质疑。⑨

       作为一种法定的证据种类，鉴定意见也要在证明力和证据能力方面经受法庭上的审查过程。⑩然而，由于鉴定意见的科学性，使得并不具备相关知识的法官在审查时存在着一定的困难，相应地，当事人以及律师也不能很好地对专业性极强的鉴定意见进行质证，这样一来，势必使得对鉴定意见的审查质证的效果大打折扣，不能保证鉴定意见的质量。而与鉴定人专业技术相当的专家辅助人，能够弥补诉讼参与一方的专业不足，对鉴定意见更好地质证，从而提高鉴定意见的质量。

       同时，专家辅助人制度的实施对鉴定人出庭也有积极的影响作用。我国的新《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”但在实践中，鉴定人出庭的情况也不容乐观，而一旦一方因对鉴定意见存在疑问进而申请专家辅助人出庭，相应的，鉴定人也必须出庭接受质证，因此，专家辅助人制度的实施可以推动鉴定人出庭，提升鉴定人的出庭率。

       (二)有助于实现庭审的实质化

       在刑事诉讼过程中，庭审本应是中心环节，因为确定被告人是否有罪的基本任务应该在庭审环节完成。但在当今的司法实践中，刑事庭审却被“虚化”了，即法官对证据和案件事实的认定是通过庭审之前或之后对案卷的审查来完成的，而不是通过法庭上的举证和质证来完成的，(11)即“以案卷笔录为中心”的审判方式。(12)庭审虚化的一个特点就是质证虚化。由于证人和鉴定人出庭的情况很少，质证的基本形式就是针对笔录以及鉴定意见发表不同意见，质证难免虚化为一种形式，这也违背了直接言词原则。直接言词原则是由“直接原则”和“言词原则”组合而成的基本原则。直接原则，要求在法庭审判时，被告人、检察官以及其它诉讼参与人必须亲自到庭出席审判，法官必须亲自直接进行法庭调查和采纳证据，直接审查证据；只有经过法官以直接采证方式获取的证据才能作为定案的根据。(13)言词原则，指法院审理案件，特别是当事人及其他诉讼参与人对诉讼材料的提出和进行辩论，要在法官面前以言词及口语形式进行，这样取得的材料，才可以作为法院裁判的依据。(14)

       对提出鉴定意见的鉴定人进行质问是质证的一种基本形式，而通过专家辅助人制度的实施，专家辅助人可以更好地对鉴定人的鉴定意见提出质疑，达到质证的根本目的，帮助和影响法官的认证过程，有助于贯彻直接言词原则，从而实现庭审的实质化。

       (三)推动证据制度的转变

       2012年刑事诉讼法对我国刑事证据制度作了大幅修改，其中包括增加证据种类、确立非法证据排除制度、完善证人、鉴定人出庭制度等内容。以往的刑事诉讼法将证据视为公安司法机关查明案件事实的手段，设置刑事证据制度也主要是为了满足公安司法机关查明案件事实的需要。然而，随着权利保障对司法公正的重要意义在2012年刑事诉讼法中被肯定，证据制度的重心开始从满足职权便利转变为重视权利保障。(15)控辩平等原则是现代刑事诉讼的核心机制，要求检察官和被告人双方在诉讼中都应该是平等的诉讼主体，享有平等的权利，实现所谓“平等武装”，(16)然而，目前我国刑事案件中的鉴定，绝大多数由公安、司法机关指定鉴定人进行。(17)因此，尽管根据2012年刑事诉讼法的规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人均可以申请专家辅助人，但就这项权利的实际价值来看，显然可以更好地保障当事人一方的权利。

       四、完善专家辅助人制度的若干建议

       基于上述的调研数据分析与结论，为了确保直接言词原则在专家辅助人制度中得到更好地贯彻，为了使专家辅助人制度的实施更为顺畅，除了要提升法律工作者的素质外，课题组试就现有的法律框架下提出一些完善我国专家辅助人制度的建议。

       (一)提升法律工作者的素质

       首先，要加强对法官的培训。尽管法官群体对专家辅助人制度的了解程度已经高于律师和鉴定人，但是，也只有过半数的法官表示对专家辅助人制度“清楚”或“非常清楚”，而法官不仅是案件的裁判者，同时也是专家辅助人启动的决定者，因此，加强对法官的培训，使其对专家辅助人制度有更深入的了解，才能更好地保障专家辅助人制度的实施。

       同时，提升鉴定人对专家辅助人制度的了解，并且，因为鉴定人需要出庭阐述鉴定意见并且跟专家辅助人进行质证，除了法律制度方面的培训，还应当对辩论技巧等方面进行培训，使他们能更好地表达自己的意见。

       律师也应当注重对专家辅助人制度的学习，了解何时需要申请专家辅助人，同时，还要学会如何将自己的法律知识和专家辅助人的专业知识紧密的结合在一起，确保当事人的合法权益得到保护。

       (二)赋予专家辅助人独立的诉讼参与人地位

       众所周知，我国的专家辅助人制度与两大法系相类似的制度均有差异。英美法系中采用专家证人制度，专家证人由当事人一方召集，其职责是运用自己领域的专业知识为当事人一方提供技术性的证据来对抗另一方的律师和证人。(18)跟事实证人不同，专家证人可以提出不属于正在处理的案件中当事人的行为，可以对相关的证据、事实给出意见。(19)大陆法系的一些国家在诉讼制度改革中吸收了英美法系国家的对抗制因素，创造了与专家辅助人制度相类似的诉讼参与人制度，其中比较具有特色的是意大利的技术顾问任命制度。《意大利刑事诉讼法典》第225条规定：“在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问，各方任命的技术顾问数目不得超过鉴定人的数目。在国家救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助”。(20)

       专家辅助人与法律中原来规定的证人和鉴定人不同。证人是了解案件情况并能够提供证言的人，就自己耳闻目睹的有关事实向法庭陈述，具有不可替代性，有强制作证的义务。鉴定人是受公安司法机关或个人的指派或聘请，运用自己的专业知识或技能，来分析判断案件中的专门性问题并提出意见的人，鉴定人的意见是法定证据种类之一，经审查核实后可以作为定案的根据。(21)专家辅助人也与诉讼代理人有所不同，诉讼代理人是受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人，不需要有专业知识。(22)

       专家辅助人与上述所述的诉讼参与人均有不同，但因为可以参与庭审程序，应当属于诉讼参与人的范畴。而且，《最高法刑诉解释》中，也有将有专门知识的人同证人、鉴定人并排列举的规定，如前文所述的第216条规定了向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行，而且，赋予专家辅助人独立的诉讼参与人地位，可以提高其参与诉讼的积极性、更好地为他们提供保障，从而保证直接言词原则得以贯彻实施，因此，专家辅助人应当确定为独立的诉讼参与人。

       (三)明确专家辅助人的意见属性

       在英美法系中，专家证人所作的意见即为专家证据(expert evidence，或称expert testimony)，是一种由对专业问题熟悉的或者在特定领域受过训练的有资格作证的人在具有科学性、技术性、专业性或其他特定性问题上给出的证据。(23)而与之相似的意大利的技术顾问进行技术工作所得出的评论和意见却不是鉴定结论，他们可以就案件中的专门问题提出意见，并向法院提交备忘录。(24)

       对于专家辅助人的意见属性，争议大多集中在是否应给予其法定证据的地位。根据我国的现状，如果将专家辅助人的意见视为鉴定意见将对鉴定工作的进行带来更大的困扰，专家辅助人意见应该作为一种质证方式，但这并不妨碍专家辅助人意见对法官产生影响，通过控辩双方的证明从而使法官决定是否得以采纳，这也是直接言词原则的应有之义。同时，专家辅助人的意见也可以成为重新启动鉴定的依据。在一次关于专家辅助人制度实施的座谈会上，到场的法官均表示专家辅助人的意见不能因其受当事人聘请而有所偏颇，因此，专家辅助人的意见还应该符合科学、客观的规律，要基于事实而作出。

       (四)由省级司法行政部门主管专家辅助人库

       司法鉴定专家辅助人库的设立是完善我国专家辅助人制度十分重要且必需的管理环节之一。设立专家辅助人库方便专家辅助人的选任，起到了便于管理和监督的作用。专家辅助人具有科学性和法律性的双重属性，专家辅助人通过对专门性问题的说明会对法院的裁判带来一定的影响，所以立法上应当对司法鉴定专家辅助人的资格条件做出明确的规定，建立适格的中外专家辅助人库。

       建立司法鉴定专家辅助人库有助于避免专家辅助人队伍混乱的现象，选出合格的中外专家辅助人，可以采用自行申报和主管部门遴选相结合的方法，依照省一级司法行政管理部门规定的基本资格条件，滚动式建库，公布名单，以利审判机关、仲裁机关或当事人选择。县市级的司法局可将本地区符合专家辅助人遴选条件的人员，经过初选程序，上报给省司法厅司法鉴定管理处，由该处负责统一汇总，编制名册，年审考察，监督管理，并上报司法部司法鉴定管理局备案。不依赖公检法机关，可以回避司法机关既是运动员又是裁判员的尴尬局面，也不会产生库中库的现象，从而确保司法公正。

       1.司法鉴定专家辅助人归类入库

       随着市场经济和科学技术的不断发展，司法审判往往涉及许多冷僻的领域，例如，知识产权、食品安全、环境污染等领域。为了使司法裁判建立在可信的基础上，我国才在诉讼中引入专家辅助人的角色以利法官审判。关于司法鉴定专家辅助人库的类别，笔者建议大致可分为以下几类，实行分类管理。

       (1)法医类专家辅助人，包含法医临床、法医病理、法医毒物、法医精神病等方面的鉴定专家和人员。

       (2)文书类专家辅助人，包含笔迹鉴定、印章印文、文书制作材料、文书制作时间等方面的鉴定专家和人员。

       (3)物证类专家辅助人，包含指纹、足迹、枪弹痕迹、工具痕迹、车辆痕迹、微量物证、亲子鉴定等方面的鉴定专家和人员。

       (4)知识产权类专家辅助人，包含专利鉴定、商标鉴定、版权鉴定等方面的鉴定专家和人员。

       (5)建筑工程类专家辅助人，包含建筑工程质量、造价、建筑工程评估等方面的鉴定专家和人员。

       (6)声像资料、电子数据类专家辅助人，包含录音录像、声纹、电脑数据、手机信息等方面的专家和鉴定人员。

       (7)其他类专家辅助人，除上述六类之外领域内具备中级专业技术职称以上的人员或者具有10年以上工作经验专家。

       2.入库专家辅助人的基本条件

       入库的专家辅助人在政治、业务、身体等方面都必须符合法定条件。(25)对于建立专家辅助人库来说最关键的必然是人选问题。倘若遴选的资格标准过于宽松或者缺乏统一标准那么专家辅助人库就无法发挥其应有的作用。为了防止不正当竞争、提高鉴定意见质量、降低审判错案率、维护司法公正，笔者建议优先可以考虑以下人员入选专家辅助人库。

       (1)已通过司法行政管理部门注册登记的司法鉴定人员。对于已经备案在册的司法鉴定人员无论从政治、业务、身体等方面都具备了专家辅助人所应当具有的基本条件；应当由省司法厅主管部门自然转换入库。

       (2)符合规定的某领域从业经验、从业年限等基本条件的专家，在同行业中有一定权威或名声者。(26)这些人员包括中国公民，也包括外国公民。

       (3)在省一级司法鉴定辅助人库建立之前，已经作为鉴定专家辅助人出庭两次以上者。随着司法改革进程的加快，司法鉴定人出庭已被纳入法律。我国新《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》都对此做了规定：“当诉讼一方对鉴定意见有疑问，可以向法庭申请有专门知识的人出庭质证。”“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人的鉴定意见提出意见。同时也规定法庭对上述申请应当做出是否同意的决定。所以将那些已具备一定的法庭质证经验的人员吸纳入库，以增强专家辅助人库的整体素质。

       (4)其他经申请—公示—审批等程序的自荐者。为了使专家辅助人队伍能够更有效地服务诉讼活动，可以让不同领域的专家自行向县市级司法行政管理部门提交申请，经过受理、审查、批准、公示等程序，由省一级司法行政管理部门建档入库。

       此外，对于多次违法参与诉讼活动的司法鉴定辅助人，年审时省级司法行政管理部门有权做出将其从司法鉴定专家辅助人库中除名等处罚。

       (五)规范专家辅助人出庭启动程序

       在公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请法庭通知专家辅助人出庭的情况下，需要法庭来决定是否同意专家辅助人出庭，主要考察以下几个方面：

       1.专家辅助人是否适格

       对于专家辅助人的资格，应当经过法定的职权部门依照法律法规规定的考试考核合格后取得相应的职业资格证(执业许可证)，原则上必须从专家辅助人库中遴选适格人选出庭。为了顺应我国新刑诉修改后刑事证据制度从注重职权便利向重视权利保障转变的趋势，被告人(犯罪嫌疑人)委托的专家辅助人也可以只需掌握一定程度的专门知识，而侦查机关、公诉机关和审判机关委托的专家辅助人则要遵循资格法定的原则。而鉴定人也应经过一定的资格认证后，才可以成为专家辅助人。

       2.申请人提出的理由是否具有合理性

       因为专家辅助人主要针对的是鉴定意见，因此，其应当向法院说明申请的理由，由法官初步判断，而由于法官并不具有相关的专业知识，对于理由是否合理的要求不应过于严格，只要对鉴定意见有异议且有充分的证明时，即可以同意该申请。

       3.申请专家辅助人的阶段

       根据《人民检察院刑事诉讼规则》第209条的相关规定，检察机关可以指派有专门知识的人参与到审前阶段。(27)因此，为了控辩双方能做到平等对抗，笔者认为，应当在侦查阶段就允许申请专家辅助人。

       除此之外，法庭认为确有必要时，也可以申请专家辅助人出庭。

       (六)完善质证规则

       在庭审过程中，控辩双方和审判人员均可以询问专家辅助人，同时，专家辅助人和鉴定人也可以相互质证，通过询问和质证来使法官更好地进行判断。在笔者与部分法律工作者进行交流时，大家纷纷表示如果一个案件中双方均有专家辅助人及鉴定人，鉴定意见的认定将变得更加公正透明。因此，完善质证规则，是在专家辅助人制度中贯彻直接言词原则的重点。

       如果公诉人或者当事人中只有一方申请专家辅助人出庭，那么，在鉴定人出庭宣读完鉴定意见后，应当首先请专家辅助人出庭宣读专家辅助人意见。之后，专家辅助人可以就鉴定意见和鉴定人相互质询、辩论。审判人员认为必要时，可以询问专家辅助人。同时，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人也可以对专家辅助人发问。

       而在控辩双方都聘请专家辅助人出庭的情况下，法庭在鉴定人出庭宣读完鉴定意见后，应当按照申请专家辅助人出庭的先后顺序，由先申请一方专家辅助人出庭宣读专家辅助人意见并进行质证，再由次申请一方的专家辅助人出庭完成质证。(28)

       在法院认为确有必要而申请专家辅助人出庭的情况中，可以参照只有一方当事人申请时的相关质证规则。

       (七)明确专家辅助人的权利和义务

       针对专家辅助人怕得罪同行而不愿出庭的情况，要明确专家辅助人的权利和义务，使其能够规范的进行工作，进而避免不必要的纠纷。

       对于专家辅助人的权利，大部分被调查者认同应该给予其了解案情和资料的权利，但不赞成赋予专家辅助人调查权。笔者认为，在专家辅助人享有了解案情和资料的基础上，尽管专家辅助人没有调查权，鉴于许多法律工作者反映的如果专家辅助人只看过资料，出庭效果将大打折扣，因此，专家辅助人可以拥有现场监督权，即对鉴定的过程进行监督。同时，因为专家辅助人参与庭审质证，理应还享有出庭质证权，可以出庭与鉴定人进行质证。专家辅助人还要有提供咨询和建议权，可以为当事人提供意见和建议，以便其参考。而在义务方面，专家辅助人有保密义务、科学客观义务、不得干扰鉴定人进行鉴定等义务。(29)

       而从长远角度来看，专家辅助人制度势必要向着专业化和中立性的角度持续发展，而这些发展，有赖于鉴定人制度等相关制度的变革，例如赋予当事人启动鉴定的权利等，是一项长期的工程。

       修回：2014-12-20

       注释：

       ①参见尹丽华：《刑事诉讼专家辅助人制度的解读与完善》，《中国司法鉴定》2013年第3期。

       ②2002年9月1日开始实施的《医疗事故处理条例》规定，医疗事故的技术鉴定由中华医学会及设区的市级以上地方医学会组织实施。中华医学会成立于1915年，是全国医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团。参见陈志华：《医学会从事医疗损害鉴定之合法性研究》，《证据科学》2011年第3期。

       ③胡铭：《专家辅助人：模糊身份与短缺证据——以新〈刑事诉讼法〉司法解释为中心》，《法学论坛》2014年第1期。

       ④《美国联邦证据规则》第702条规定：如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审判者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格成为专家的证人，可以以意见或其他形式就此作证。

       ⑤一般认为，对专家证人的使用会从以下几个方面导致诉讼迟延：(1)准备专家报告的时间；(2)对专家证据进行开示的时间；(3)法庭询问的时间。相关讨论参见徐继军，谢文哲：《英美法系专家证人制度弊端评析》，《北京科技大学学报(社会科学版)》2004年第3期。

       ⑥参见司法部司法鉴定管理局编：《两大法系司法鉴定制度的观察与借鉴》，中国政法大学出版社2008年版，第180页。

       ⑦同上，第292页。

       ⑧樊崇义、吴光升：《鉴定意见的审查与运用规则》，《中国刑事法学杂志》2013年第5期。

       ⑨多头鉴定，是指同一个专门性问题经过多个鉴定机构鉴定；重复鉴定，是指同一个专门性问题，对第一次鉴定结论有争议而又进行的第二次、第三次、第四次甚至更多的鉴定。多头鉴定是就其鉴定机构而言，重复鉴定是就其鉴定次数而言。参见郭金霞：《“多头鉴定、重复鉴定”问题探析》，《中国司法鉴定》2005年第5期。

       ⑩陈瑞华：《鉴定意见的审查判断问题》，《中国司法鉴定》2011年第5期。

       (11)何家弘：《刑事庭审虚化的实证研究》，《法学家》2011年第6期。

       (12)陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，《法学研究》2006年第4期。

       (13)滕彪：《论直接原则和言词原则》，《中国刑事法杂志》1998年第5期。

       (14)参见滕彪：《论直接原则和言词原则》，《中国刑事法杂志》1998年第5期。

       (15)参见王敏远：《论我国刑事证据法的转变》，《法学家》2013年第3期。

       (16)陈卫东、郝银钟：《被告人诉讼权利与程序救济论纲——基于国际标准的分析》，《中外法学》1999年第3期。

       (17)我国《刑事诉讼法》第146条规定：侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人，如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。我国刑事鉴定启动程序仍掌握在公安、司法机关手中，犯罪嫌疑人、被告人仅享有补充鉴定或重新鉴定的申请权。

       (18)See Samuel R.Gross,Expert Evidence,1991 Wis.L.Rev.,1113～1232(1991).

       (19)See Neil Vidmart,Shari Seidman Diamond,Juries and Expert Evidence,66 Brooklyn Law Review,1121(2001).

       (20)黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第78页。

       (21)刘广三、汪枫：《论我国刑事诉讼专家辅助人制度的完善》，《中国司法鉴定》2013年第2期。

       (22)左宁：《我国刑事专家辅助人制度基本问题论略》，《法学杂志》2012年12期。

       (23)Bryan A.Garner ed.,Black Law’s Dictionary(Eighth Edition),9th ed,West,a Thomson business,2004,p,1681.

       (24)参见黄敏：《我国应当建立“专家辅助人”制度——意大利“技术顾问”制度之借鉴》，《中国司法鉴定》2003年第11期。

       (25)参见翁里、吕易泽：《司法鉴定专家辅助人管理刍议》，《浙江警学》2014年第3期。

       (26)这些人员可以用该行业的奖状或证书来证明其能力专长。

       (27)《人民检察院刑事诉讼规则》第209条：“检察人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，在必要的时候，可以指派检察技术人员或者聘请其他具有专门知识的人，在检察人员的主持下进行勘验、检查”。

       (28)左宁：《我国刑事专家辅助人制度基本问题论略》，《法学杂志》2012年12期。

       (29)参见李雪蕾：《刑事诉讼专家辅助人制度初探》，《人民检察》2012年第24期。

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