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证据能力，亦称证据资格，或称证据适格性，是指具有可为严格证明（注：严格的证明系自由证明的对称，指对于诉讼客体或系争实体法事实的证明，此等证明，应适用严格的客观法则；自由证明主要是对程序事实的证明，立法上不直接设立客观法则，而委诸法官的裁量，也称释明。参见陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第177页。）系争的实体法事实之资料的能力。在刑事诉讼中，作为诉讼客体的犯罪事实与刑罚事实的证明，属于严格证明，其证据须具有证据能力；在民事诉讼中，赖以支持当事人权利主张的系争要件事实的证明，属于严格证明，其证据也须具有证据能力。因此，证据能力是与严格证明密不可分的，只有证明严格事实的证据才涉及证据能力问题。
一、英美法：证据的可采纳性
证据适格性的条件，英美法国家均依证据的可采纳性(admissibility of evidence）（注：台湾地区学者陈朴生和我国学者王亚新将admissibility of evidence译为“证据的许容性”，尽管证据的许容性更贴近证据能力的本意，但鉴于我国多数学者使用“证据的可采纳性”译法，本文亦采之。）理论加以处理。反映在证据法规范上，英美法国家则体现了各自不同的特色。英美法采判例法主义，制定法相对较少，惟独在证据制度方面表现出令人吃惊的高度成文法化特征。自19世纪后期至今，英美法系国家相继颁布了证据法典（注：举其要者如1872年《印度证据法》、1908年《新西兰证据法》、1968年英国《民事证据法》以及1984年《警察与刑事证据法》和1999年《青少年审判和刑事证据法》、1975年《美国联邦证据规则》和1967年《美国加州证据法典》、1985年《加拿大证据法》、1995年《澳大利亚联邦证据法》，等等。），它们彼此之间在结构和内容上差异甚巨。有的证据法典（如英国、新西兰、加拿大证据法）因过于零散，没有系统性，尤其是缺乏证据可采纳性的系统规定而影响甚微。影响较大的综合性立法有《印度证据法》、《美国联邦证据规则》和《澳大利亚联邦证据法》。后三部立法是本文考察英美法关于证据可采纳性规定的主要法律依据。
总的说来，在英美法中，证据的可采纳性，法律上很少作积极的规定，一般仅消极地就无证据能力或其能力受限制的情形加以规定。因此，不可采纳的证据成为英美法上证据可采纳性问题的重心。一般来说，不可采纳的证据包括两种情况：一是缺乏关联性的证据，二是应受排除的证据。
（一）缺乏关联性的证据
关联性不是一项证据的内在特征，而是作为证据与本案争执的实体法事实之间的关系而存在的，关联性之有无，为一经验事实，可依经验与科学加以自主判断。而证据之可采纳与否，属于法律问题，应由法官根据法定规则进行法律判断。质言之，关联性之判断，有赖于人的生活经验与逻辑，而可采纳性之取舍，完全取决于证据法的预制规则。在英美法中，证据关联性和可采纳性之区分，同其陪审团审判的传统不无关系，因为关联性和可采纳性之关系，正如事实问题与法律问题之边界一样，构成了英美法中陪审团与法官的职能分工之一部分。证据的可采纳性所关注的并非法官的能动作用，恰恰相反，其强调的是证据能力规则的预制性、法定性和对法官作用的限制。
《美国联邦证据规则》第402条开宗明义地规定：
“有关联性的证据一般可采纳，一切无关联性证据不可采纳”。
这一规定阐明了英美证据法关于证据可采纳性的一般规则。按此，除美国宪法、国会立法、本证据规则以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则另有规定外，一切有关联性的证据均可采纳，一切无关联性的证据不得采纳。《澳大利亚联邦证据法》第56条也作了类似的规定。英国证据法虽无此规定，但其证据法理论也承认这一规则。（注：沈达明著：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第87-88页。）
该规定在证据的关联性（事实）和可采纳性（法律）之间建立了一种对应关系，具有关联性成为证据适格性的前提。正因为如此，英美法上的事实问题与法律问题——尽管二者被严格界分——之间的鸿沟在很大程度上得以缓和甚至消解。
对于证据关联性和可采纳性之对应关系，美国法系和英国法系证据法态度各异。美国法系国家倾向于认为证据的关联性为纯粹的事实问题，理所当然地应依经验与逻辑判断之，非证据法所能调整的领域。“法律对于有关联性不提出任何检验标准”（注：See James,Relevancy,Probability and the Law,29 California Law Review 689(1941).），仅援用逻辑和一般经验，假定法官熟悉作推理使用的各项原则。故证据关联性和可采纳性之对应关系，仅限于抽象、概括的层面，证据法真正关注的不是证据的关联性，而是可采纳性。因此，我们就不难理解《美国联邦证据规则》关于证据关联性只有寥寥几条规定的原因了。并且，在关联性和可采纳性之对应关系中，美国法系国家强调后半句，“一切无关联性证据不可采纳”。禁止法院接受无关联性的、在逻辑上不起证明作用的任何东西。因为“一切非关联性的证据不可采纳是一个理性的证据法体系的大前提”。（注：美国证据法学家塞耶(J·B·Thayer 1831-1902)于1898年提出该著名论断，转引自沈达明著：《英美证据法》，第130页。）
与美国法系适成反照的是《印度证据法》（注：《印度证据法》主要是由英国证据法学家J·F·Stephen起草的，在英国法系内很有影响力。新加坡、马来西亚等国现在也在使用这部法典。其形式上的最大特色是在证据法条文中大量使用例解。《印度证据法》的内容充分反映了其主要起草人Stephen的思想，即关联性原则是全部证据法的惟一原则(see James,Relevancy,Probability and the Law,29 California Law Review 689(1941).)。）。作为英国法系证据法的代表，《印度证据法》不同于属美国法系的《美国联邦证据规则》和颇受美国法影响的《澳大利亚联邦证据法》之处，在于前者重在从证据的关联性角度来考察证据的可采纳性，关联性跃升为《印度证据法》的中心。并且，在关联性和可采纳性之对应关系中，《印度证据法》强调前半句，“有关联性的证据一般可采纳”。事实上，《印度证据法》第二章“事实的关联性”（第5-55条）几乎完全是关于关联性的规定，详细地规定了关联性之有无的各种表现。且证据关联性和可采纳性之对应关系，随证据方法的不同而异其形态。但是，完全用关联性来解释可采纳性，可能会造成理论上的尴尬和立法重心的失调，因为关联性毕竟为事实问题，其检验标准在于经验与逻辑，而非法律。集中大量的经验事实，明确其相互关系，并用逻辑与经验法则来检验之，把本来属于学理研究和生活经验的问题变成法律规则，这一尝试既是《印度证据法》的功绩，也是其重大缺憾，《印度证据法》由此陷入了事实的泥沼之中。
归纳起来，英美法上无关联性的证据，主要有如下几种情况：
1.品格证据对于证明归责行为无关联性。除某些例外外，有关某人品格或品格特征的证据，不能用以证明该人在某特定场合的行为与其品格或品格特征相一致。
2.事后的补救措施与该事件有关的过失或犯罪行为之间无关联性。当一起事件发生后采取了那些如果事先采取很可能会避免该事件发生的措施时，关于这些事后补救措施的证据不能采纳来证明与该事件相联系的过失或犯罪行为。
3.提出和解或和解建议与对请求承担责任之间无关联性。为就一项请求达成和解或试图达成和解，而提供、建议提供或承诺提供一项代价，或者接受、建议接受或承诺接受一项代价，有关和解谈判中的行动和陈述的证据不可采纳以证明对请求应承担责任或请求权无效或争执请求的金额。
4.支付医疗费或类似费用与承担责任之间无关联性。为证明人身伤害责任而提出的给付、建议支付或承诺支付人身伤害引起的医疗费、住院费或类似费用的证据是不可采纳的。
5.无关联性的答辩。在刑事诉讼中，曾作有罪答辩后来又撤回，或者作不愿辩解又不承认有罪的答辩，不能作为不利于被告人的证据而采纳。
6.责任保险与疏忽行事或不法行事之间无关联性。关于某人曾经或未曾进行责任保险的证据，不能采纳来证明该人是否行为疏忽或其他过失的争议。
7.被害人过去的性行为或性倾向与性犯罪案件之间无关联性。在被指控犯有美国法典第18编第109A章所规定的刑事案件中，不可采纳被害人过去性行为方面的名声或性倾向的证据。（注：以上各项参见《美国联邦证据规则》第404、407-412条。也可参见《美国加州证据法典》第1101-1104、1151-1153、1155条，以及《澳大利亚联邦证据法》第131条、英国《青少年审判和刑事证据法》第41条。值得注意的是，《印度证据法》之某些规定与以上各项有所不同，如第52-54条规定，在民事案件中，品格对于证明归责行为无关联性；在刑事案件中，先前的良好品格具有关联性，先前的不良品格无关联性。又如，第8条规定，事后行为与诉争事实具有关联性。）
缺乏关联性的证据，会由于逻辑上的原因或政策上的要求而不可采纳。
（二）应受排除的证据
与系争事实有关联的证据，原则上都是可采纳的，但是，基于证明政策或公共政策的考虑，证据尽管有关联性仍能予以排除。一般来说，证据的关联性通常会使其对于诉争事实具有盖然性的证明价值，赋予其相应的证据能力是理所当然的，然而，某些证据的分量很小，证明价值可能是微乎其微的；某些证据的关联性过于遥远，容易导致推测、虚构或者浪费时间；某些证据会产生多个争执点，容易混淆主要争议，造成事实审重心的偏离；某些证据可能会误导陪审团，或者诱导其凭感情冲动作出不恰当的决定；某些种类的证据在类型化上不可靠或具有不确定性，存在给事实认定带来错误的危险，等等。上述证据自身所包含的诸多风险，可能超过了它们的证明价值，这就要求立法者在证据的证明价值、证据的需要与采纳这些证据造成的损害之间进行比较、权衡，确定孰轻孰重。此外，一些外在因素，如公共政策、价值取向，也影响有关联性证据的采纳。比如，基于效率性的考虑而排除某些分量极小的证据，基于公共利益的考虑而排除某些书证，出于维护其他重要价值的需要而排除由引诱、威胁或允诺而引出的被告人供述。其结果，是在法律上规定某些有关联性的证据不可采纳，排除了法官在这些证据取舍上的自由裁量。
排除功能是英美证据法的特征（注：塞耶(Thayer)语，转引自沈达明著：《英美证据法》，第21页。）。可采纳性离不开排除规则，因为可采纳性是一个反面的、消极的、纯粹法律性的概念，这一概念意味着排除规则的存在。英美证据法中充斥着大量的排除规则，例如，《美国联邦证据规则》第五章至第十章就特权、证人以及证明文书和记录内容的方式施加一些限制，排除传闻证据和意见证据。《澳大利亚联邦证据法》第3章“证据的可采纳性”（第55-138条）集中规定了传闻法则、意见证据、自认、倾向规则、可信性、特权等，其中绝大多数为排除规则。
排除规则所排除的或为证据事实或为证明事实的某种方式。故依排除对象的不同，可把排除规则分为两类：排除证据事实之规则和排除某些证明方法之规则。以下分述之。
（一）排除证据事实之规则
英美证据法所称的事实，有主要事实（即诉争的实体法要件事实）与证据事实(evidential fact)之分，证据事实系与争执点有关联的事实，可作证明主要事实之证据，亦称关联事实。证据事实受排除的情形主要有：
1.排除与“禁反言(estoppel)”规则相悖的事实。禁反言之事实，如正常业务活动所保管的财务帐簿中记载的事实、公共管理部门或官方机构因履行职责而形成的公共记录、公开发行的地图、官方的公告或公报、蜡封文书所载事项、既判事项（注：既判事项（亦称既判力）的理论基础是普通法上的两句格言：(1)公共利益要求争讼有个终结；(2)一个人不能因同一理由遭受两次折磨。执行既判力规则时应区别两类判决，即对人(in personam)判决和对物(in rem)判决。对物判决所确定的是某人对全社会生效的权利和身份，例如宣告破产、离婚、婚姻无效、亲子关系等。对人判决只确定一方当事人对另一方当事人的权利，该类判决所产生的“既判事项”仅限于诉讼当事人及其承继人，即必须与本案的当事人和争执点的范围等同。确定前一诉讼的判决是否对后一诉讼中的争执点作过裁决，必须审查前一诉讼的判决所根据的事实。一方当事人不得就已确定的事实再度提出主张，即使他是就不同的诉讼原因起诉的。）、另案的证言或者某人实施的足以使另一人信赖某事为真实的行为，等等，均属不得否认之事实，与上述事实相悖的事实，应予排除。（注：《印度证据法》第34-37、40-42、115条；《美国加州证据法典》第622-624、639、1235、1236、1271、1272、1280-1284、1300-1302条；《澳大利亚联邦证据法》第92、93、153-159条；《美国联邦证据规则》第803、1005条。）
2.司法裁决理由等证据事实之排除。为保证司法的尊严，对法官、仲裁员或者陪审员，不得迫使其就所主持的诉讼程序或仲裁程序中发生的案情事实提供证据，也不能就陪审团讨论的经过提供证据。将有关诉讼程序或仲裁程序的裁决理由或者他们对裁决的评议作为证据是受排斥的。（注：《澳大利亚联邦证据法》第129条。在仲裁员能否适用该规则问题上，英国证据法理论与判例有些混乱。一般认为可以迫使仲裁员提供关于仲裁过程中发生的事实的证据，但不得迫使他们就仲裁裁决的理由答复问题。1966年Boslon案判决指出，不得迫使陪审员就陪审团的讨论经过提出证据。参见沈达明著：《英美证据法》，第80页。）
3.涉及公共利益的政府信息之排除。公共利益远远高于诉讼当事人的利益，如果有关联性的政府信息被披露将损害公共利益时，应予以排除，此即所谓的政府特免权。涉及公共利益的政府信息，比如损害国家安全、防卫或者危害国家关系的信息、文件或机密以及警察局的信息、政治选举中的投票秘密，均属于以公共政策为依据应排除的证据。（注：《美国加州证据法典》第1040、1043、1050条；《澳大利亚联邦证据法》第130条；《加拿大证据法》第37、38条。美国最高法院也承认该排除规则，但被国会从其最终颁布的《美国联邦证据规则》文本中删除。）
（二）排除某些证明方法之规则
排除规则更多的是排除证明事实的某种方式，从法律上预先防止以某种手段证明有关联性事实。之所以如此，原因在于某种证据方式在要证事实上通常不及其他证据方式富有确定性，或者某种证据方式不能赋予对方当事人以反对发问的机会，或者某种证据方式非证人依知觉所体验的事实，等等。具体言之：
1.优先法则，也称排除第二位证据规则、最佳证据规则。对于诉争事实的证明，存在比某种证据方式更佳的第一位证据，在此情形下，优先提出第一位（最佳）证据。比如，证明文书的内容，应提出原本，拒绝其他证据，除非能解释清楚为何不能提出原本；证明遗嘱系遗嘱者作成时，在该遗嘱上签名的证人应较其他仅具有一般证人资格的人优先传唤；治安法官、验尸官所作成的证言报告书通常较其他证人凭其记忆的证言为优先。
2.意见规则。其主要内容是：证人只能证明他凭知觉直接接触到的事实，不得陈述意见或推测，意见供述不具有证据能力。该规则的法理根据是证人以及其他证据方式的作用只是把事实提供给裁判官，从事实得出结论的职能属于裁判官，由其判断该事实是否具有证明作用。另外，证人的意见或推测，还可能会导致偏见或误导裁判官。
3.传闻规则。传闻规则系英美法上最重要的排除规则，意指不得采纳他人先前陈述的证据，以证明该人陈述所宣称的事实。排除传闻证据的理由有三：一是传闻证据未经当事人交叉询问。英美法的证据调查程序采交叉询问制度，使一方当事人有机会对他方的证人进行反询问，以担保其真实性。二是传闻证据乃案外陈述，并非在裁判官前陈述。裁判官无从对传闻证据进行当庭调查，以辨真伪。三是传闻证据有使真实事实发生偏差的危险。（注：上述排除规则分别参见《美国联邦证据规则》第1002、701、802条；《美国加州证据法典》第1500、800、1200条；《澳大利亚联邦证据法》第76、59条。但《澳大利亚联邦证据法》第51条废除了原件优先规则。）
二、大陆法：程序禁止与证据排除
相对而言，大陆法关于证据能力的规则比英美法要少得多。大陆法为发挥职权主义的效能，对于证据能力很少加以限制。凡可作为证据之资料，均具有理论上的证据能力。但大陆法国家尤其德国法系对于证据能力还是有若干限制的，其法理依据无外乎程序禁止与证据排除理论。所谓“程序禁止”，是指就证据资料收集与调查的程序设立一定的条件；而“证据排除”，系就证据资料本身可否利用为认定事实的基础设定限制性条件，预先排除某些不具有事实认定根据之法律资格的证据资料。
（一）程序禁止
1.禁止性证据调查程序
尽管大陆法刑事诉讼制度以“法官可信”为其底调，但基于诉讼规律性的把握和技术性的要求，包括直接审理原则、任意性法则、合法性法则和关联性法则等在内的诉讼规范从不同侧面限制了具有证据能力的证据资料之范围。从程序要件言之，合法调查程序是证据能力的限制性程序，违反此项程序禁止的规定，将产生证据排除的效果。应当说，证据资料在未经合法调查程序之前，并非当然可利用为认定案件事实的基础，因为未经合法调查的证据，显然有违直接审理主义和言辞审理主义的要求，无从产生合理的心证，也无从作出合理的价值判断。故合法调查程序对于证据能力具有一定影响，违背禁止性调查程序，将排除其作为认定案件事实根据的可能，无证据价值；至于有无证据资格，则视具体的法律规定而定。以《法国刑事诉讼法》第107条为例：
“笔录的行文不能有任何空行。增删和涂改应经预审法官、书记官和证人认可，如果有译员在场，还应经译员认可。如未经认可，增删和涂改视为无效。未经正式签署的笔录也适用此规定。”
注意本条明示了未经认可的增删和涂改“视为无效”。所谓无效，即无证据效力，不仅无证明力，也无证据能力。一般而言，当法律明确宣布违反合法调查程序的行为无效或视为无效时，就意味着相关的证据资料缺乏证明力和证据能力。在某些情况下，法律虽然未明确宣布某一禁止性调查行为无效，但鉴于该证据规范为强行性规范，一经违反即失其效力，此时也可认定相关的证据资料无证据资格，除非法律对于违反该强行性规范赋予其他诉讼后果（比如科处秩序罚款或秩序拘留）。（注：例如《德国刑事诉讼法》第51条：“证人经依法传唤而不到场的，应当承担因此造成的费用。同时科处秩序罚款，不能缴纳罚款时易科秩序拘留。……证人再次应传不到的，可以再次科处秩序罚。”还如该法第70条：“证人无法定理由拒绝作证、宣誓的，应当承担因此造成的费用。同时科处秩序罚款，不能缴纳罚款时易科秩序拘留。”）法律之所以不宣布某些违反强行性规范的行为无效，其法理依据在程序不可逆原理。程序总是面向将来发生效力，如果溯及既往地无效，则可能会摧毁程序本身的结构及其建立的法秩序，造成程序过程的断裂和法秩序的破坏。经过权衡，立法者通常会选择那种负面效应较小的做法，使强行性规范也能保持某种程度的适应性。
2.禁止性证据收集程序
程序禁止还涉及收集证据资料的程序要件。在职权进行主义刑事诉讼制度下，大陆法对收集证据的程序所设的限制较宽。违背此项禁止程序所收集的证据，对证据能力的影响较小。且证据因言词证据与实物证据之分而异其收集方法，违反之，对证据能力可产生不同的影响。
对于言词证据而言，凡是以强制、胁迫、利诱、诈欺、催眠、违法羁押、服用药品、疲劳战术或其他不正当方法获得的被告人供述，均无证据能力。（注：《德国刑事诉讼法》第136条a、《日本刑事诉讼法》第319条。在法国，对于刑讯逼供和其他非法手段取得口供，立法和判例均持否定态度。参见陈朴生等著：《比较刑事证据法各论》，汉林出版社1984年版，第287页。）此项程序禁止，属于绝对禁止，不因被告人事后同意而补救其违法性。理论上认为，非出于被告人的自愿而以不法的强制手段获得的供述往往蕴藏着虚假的危险，其真实性是颇值得怀疑的，并且从保障人权的角度考虑，采用刑讯逼供等非法手段收集证据，会使被告人在精神和肉体上遭受痛苦而被迫供认犯罪，这也直接违反了刑事诉讼的人道性，因而促使日本等国将此项程序禁止提高到宪法原则的高度。
被告人先后数次供述，有的出于自愿，有的非出于自愿，其中的自愿供述，没有违反程序禁止之规定，仍具有证据能力，并不因其供述曾出于不正当的方法而影响其证据能力，也不因自愿供述的存在而补救程序的违法性，使非自愿供述变为自愿供述。依非自愿供述取得的间接证据，并不因供述取得程序违法，而影响间接证据的证据能力；同理，依非自愿供述所取得的其他供述证据，如因其供述而传讯其他证人，只要其取得程序不违背程序禁止规定，其证据能力也不受影响。（注：陈朴生著：《刑事证据法》，第177页。）
就实物证据而言，首要的问题是，违背搜查、扣押程序禁止规定所得的物证是否具有证据能力？一般认为，搜查、扣押程序仅系收集证据资料的方法，违背搜查、扣押程序通常不会导致无证据能力。在不要式搜查中，无须搜查令，即可进行搜查，依搜查所得的物证，无疑具有证据能力；在要式搜查中，应当使用搜查令，无搜查令而为搜查行为，或者搜查范围超出搜查令所规定的应扣押物或应搜查的处所，都违反了程序禁止的规定。还有其他违反程序禁止的情形，诸如在搜查时不向关系人交付搜查令副本、搜查住宅时违反规定的时间限制等。上述情况下所获得的证据资料，一般不认为具有证明力，但具有证据能力。
但是，违反收集证据程序规定，不影响证据能力的状况并不是绝对的。在法律定有明文时，纯粹的收集证据方法的程序之违背，也会引起丧失证据能力的后果。比如《法国刑事诉讼法》第100条第7款规定：
“预审法官必须事先通知国民议会主席或参议院议长，才能在通向国民议会或参议员的电讯线路上实施截留。
预审法官必须事先通知律师公会会长，才能在通向律师办公室或其住所的电讯线路上实施截留。违反本条所规定的程序，截留的信息视为无效。”
与此类似的规定还可参见《德国刑事诉讼法》第100条（二）、第100条b。（注：《德国刑事诉讼法》第100条（二）规定：“检察人员的扣押令三日内未得到法官确认的，即使还未实施扣押，也失去效力。”第100条b规定：“（一）监听和录音只能由法官决定。如果存在延误危险，也可以由检察人员决定。检察人员的命令三日内未得到法官确认的，失去效力。”）
（二）证据排除
大陆法国家的证据排除，不同于英美证据法上的排除规则。英美法上的排除规则，法律先设定排除证据资料的一般规则，然后再列举若干例外；而大陆法上的证据排除，则是在承认证据资料一般均具有证据能力的前提下，对于某些个别情况设置例外，此例外即无证据能力之特例。大陆法缺乏英美证据法上具有普遍意义的一般排除规则。如果说有的话，也寥若晨星。根据笔者的考证，大陆法国家中只有意大利和日本在其法典中明确规定了普适性的证据排除规则，比如，按照证据合法性原则，非法证据应予排除，这一理论为大陆法国家所公认。为此，《意大利刑事诉讼法》第191条作出了警示性规定：“在违反法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用”，并且要求法官“采用裁定的方式立即排除法律所禁止的证据”。作为该条的回应，第271条对于窃听获得的材料的禁止使用情况定有明文：如果窃听是在法律允许的情况下进行的或者未遵守作出窃听决定的条件和形式，或者未依法执行窃听活动，则由此获得的窃听材料不得加以使用；当窃听的是律师、医师等人员因其职务或职业原因而了解的事实时，产生于对上述人员谈话或通讯的窃听材料不得加以使用，除非上述人员已对这些事实作过陈述或以其他方式进行过传播。（注：《德国刑事诉讼法》第100条b也有类似规定：“通过上述措施（指监听和录音—笔者注）获得的个人信息，只能发现查明第一百条a所述之一犯罪行为所需要的材料时，才可以在其他刑事诉讼程序中作为证据使用。”）
日本刑事诉讼法上的传闻规则在大陆法国家绝无仅有。日本刑诉法第320条规定，除法律上另有规定外，开庭审判时代替被告人口头陈述的书面材料或以他人在其他场合下的陈述为内容所作的供述，均不得作为证据使用。同时，日本刑诉法第321条至第328条具体规定了传闻规则的例外情况。普遍认为这是日本吸收英美法的法理所作的规定。（注：王亚新：“刑事诉讼中发现事实真相与抑制主观随意性的问题”，载《比较法研究》1993年第2期。需要指出，大陆法上的直接审理原则系一项诉讼原则，虽与传闻规则有相似的效果，但并非证据规则。）
事实上，大陆法上的证据排除并非完全为绝对排除，相对排除也不少见。比如，有拒绝证言权的证人拒绝作证时，禁止采取其证言。（注：参见《意大利刑事诉讼法》第199-203条、《德国刑事诉讼法》第52-55条、《日本刑事诉讼法》第144-146条。）违反此项禁止性规定所取得的证言，是否产生证据排除的效果，视情况而定。如果证人拒绝作证的事项关系国家利益或者公共利益，如公务员或公共职员职务上的秘密，则绝对禁止采取其证言，排除其作为证据使用；反之，如果证人拒绝作证的事项与国家利益或者公共利益无关，如为身份上或业务上的秘密，则相对禁止采取其证言，不产生证据排除的后果，此项证言，并非证据能力的问题，而是证据价值问题，是否采用其陈述，取决于法官的自由裁量权。
三、英美法与大陆法关于证据能力规定的共通性分析
英美法与大陆法证据能力制度的差异已见前述。总体而言，英美法非常强调证据能力规则的设置，其证据法的证据可采纳性规则极为庞大，数量可观，在全部证据规则中占据相当大的比重；大陆法依程序禁止与证据排除法则解决证据能力问题，不仅处理方法不同于英美法，在效果上也远不及英美法来得彻底。尽管大陆法与英美法在证据能力上差异互见，但二者之间也出现了相互借鉴和渗透的迹象，人们可以在纷繁复杂的证据规范中找到二者间的某些共同点，可以通过对影响证据能力之因素的分析发现二者的共同规律和发展趋势。
（一）在证据能力的范围上，大陆法与英美法在缓慢地靠拢
英美法的排除规则在其证据法中向来占有优势地位，非大陆法所能比拟。美国学者塞耶认为，证据法所关注的不应是事实（即关联性）问题，而是由于种种理由，某些真正起证明作用的证据应该予以排除，制定排除规则的主要原因是陪审团的存在。（注：参见沈达明著：《英美证据法》，第21页。）经验表明，陪审团可能过分重视某些有关联性的证据（事实）而偏离法律，背离案件真相；法官的任务则是就有关法律问题向陪审团作出指示，并且决定证据的可采纳性所依赖的事实是否存在。为保证上述目标的实现，有必要预置排除有关联性证据的规则。美国证据法学者魏格摩(Wigmore)基本赞同这种观点，他严格区分事实问题与法律问题，并认为证据法的主要内容是排除规则，在其多卷本著作《普通法审判中适用的英美证据法论》中通过大量援引判例和成文法来论述排除规则。
然而不同见解自始就有。早在19世纪初，英国学者边沁(Benthan)在其著作《审判证据的理论基础》中就提出一个定理——不排除证据原则，即为达到裁决的公正性，不应该排除任何证据，除非这项证据会引起困扰、开支与拖延。为此，边沁建议以法官对证据的衡量代替法律规则的管制。随后，英国证据法学家史蒂芬(J·F·Stephen)发展了边沁的思想，证据法得以简化，证据关联性的作用超过了排除规则，这一点在以《印度证据法》为代表的英国法系证据法中反映无遗。从近年的发展趋势看，即便以《美国联邦证据规则》为代表的美国法系证据法，排除规则也呈现萎缩的迹象，这些由历史上的判例形成的规则部分地开始消亡。显著的例子如优先法则在澳大利亚的命运，《澳大利亚联邦证据法》第51条明确地废除了原件优先规则。在美国，国会颁布的证据领域的立法，其基本趋势是扩大证据可采纳性的范围，使其不受普通法规则规定范围的限制。（注：参见何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（下卷），人民法院出版社2000年版，第597页。）当然，这种变化短期内还不具有根本性，但它的意义不可小视。
英美法与大陆法在证据能力上的相互靠拢，还表现在二者遵循某些共同的规则或者以貌似不同的规则表达相同的主题。比如，二者都存在单纯地排除某种证据方式的规则。在大陆法中，法律行为之意思表示，如因法律规定或当事人约定而须以书面作出，或须以书面证明时，则不采纳人证，必须排他性地以书证方法进行。《法国民法典》、《意大利民法典》对于要求书面证据或者采用书面形式的行为，规定诉讼上必须采用书证方法，一般情况下排除证人证言。（注：参见《法国民法典》第1341条、《意大利民法典》第2725条。）英美证据法也有此类规定，如《印度证据法》第六章“由文书证据而排除口头证据”第91、92条专门设定了口头证据的排除规则。日本由于受英美法直接影响，这方面的法定共同规则较多，其典型实例如传闻规则、自白规则等。
通过不同的规则实现相同或相近的功能之实例，在英美法与大陆法中也不少见。其中，传闻规则与直接审理原则在功能上的耦合，堪称证据能力制度中一个奇特而有趣的现象。直接审理原则是大陆法系刑事诉讼的基本原则之一，英美法虽然没有确立直接审理原则，却设有与之相关的传闻证据规则。传闻规则旨在确保控辩双方与提供证言的原证人亲自直接接触，获得询问、质证和当面听取其陈述的机会，尽管它与直接审理原则性质不同（注：台湾学者黄东熊在其著作《刑事诉讼法论》中分析了两者的不同：传闻证据规则着重于当事人与证据的关系，强调传闻证据不能使当事人在审判庭对原证人施行反询问；而直接审理原则着重于审判者与证据的关系，强调审判者亲自调查证据。），但具有相似的要求和功能，因为直接审理原则也要求“一切证据必须在法庭上由审判人员亲自接触并赋予控辩双方对其言词陈述方式进行质证的机会，然后才能作为法庭据以定案的根据。”（注：陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第186页。）两者均不承认证人在法庭之外就案件事实所作的证言具有证据能力，不论这种证言是以书面方式还是以他人转述的方式在法庭上提出。可见，传闻规则在客观上也会产生与直接审理原则相似的作用。
（二）证据能力法定主义与裁量主义的结合
证据资料是否具有证据能力，其决定方式不外乎两种：法定主义方式与裁量主义方式。法定主义方式以客观的、明示的法律规则宣示证据的适格性，排除司法人员的主观随意性，因而易于操作、执行，但缺乏灵活性；裁量主义方式具有这种灵活性，但蕴藏着被滥用的危险，在司法人员素质不高的情况下，自由裁量方式可能并不利于发现真实。从逻辑上讲，这两种方式各有利弊，孰高孰低，不可一概而论。但是在价值判断上，如何在二者之间进行取舍，则需要利益衡量。正如清华大学王亚新教授所言：
“在证据能力的决定上采取何种方式取决于究明案件真相与防止个人恣意这两种要求之间的利益衡量，其一般的基准是：在涉及个人的重大权利或利益的事项上，应该优先考虑防止法官主观随意性的要求，即采取法定方式；在不涉及或较少涉及这种重要权利的事项上，则可以采取更灵活更有弹性的自由裁量方式，以利于发现真实。”（注：王亚新：“刑事诉讼中发现事实真相与抑制主观随意性的问题”，载《比较法研究》1993年第2期。）
传统上，英美法偏重于法定主义方式，追求客观性、稳定性，放弃弹性和灵活性，这主要同其陪审团审判的传统有关。英美法设定了一整套排除规则，其中绝大多数是法定的，当然也不乏某些裁量因素，在特定情形下法官也享有排除证据的自由裁量权。如《美国联邦证据规则》第105条承认法官有限制地采纳证据而可以行使自由裁量权，第403条为法官确立了排除有关联性证据而裁量的指导性规则。《澳大利亚联邦证据法》第135-139条更为细致地规定了排除证据或限制证据使用的自由裁量权及其行使的原则。对于不当或非法获取的证据，以及刑事诉讼中由控方提出的自认证据，或者控方证据存在对被告人不公平的偏见之危险大于其证据价值的，法院可以排除。（注：参见《澳大利亚联邦证据法》第137、138、90条。）法院排除证据的自由裁量权缩小了法定排除的范围，从而可采纳证据的范围相应得到扩展。
与英美法不同，大陆法传统上倾向于裁量主义方式，但证据取舍的标准及决定的程序在相当范围内受法定规则的制约。大陆法上的程序禁止本来就有绝对禁止与相对禁止之分，惟有绝对禁止才采用法定主义方式，而相对禁止则要诉诸法官的裁量，并且通过诉讼程序规制法官的自由裁量。在大陆法中，证据能力的法定主义，会对证据的提出和审查程序带来深刻影响。在法定证据能力制度下，证据的提供和在法庭上的展示方式、顺序，以及诉讼参与人就各种证据进行辩论的程序等，均由法律作出明文规定；并且由于不具备证据能力的证据资料，不仅不能作为认定案件事实的根据，而且也不宜让法官了解其内容或对其进行证据调查，以免受到潜在的心理影响而产生偏见，因此，在进入证据审查程序前另设有证据裁定程序，用以排除无证据能力之证据。在证据裁定程序中，检察官事先提出请求法庭审查的证据一览表，被告人及其律师则根据证据能力的法律规定对不同意采用的证据表示异议，通过控辩双方的辩论，最后由法官裁定哪些证据可以提出并得到审查，哪些证据不能在庭审时出示。这样，“证据能力的概念就从证据作为事实认定根据的法律资格转化为能够在公开审判的庭审阶段出示和获得法官审查的法律资格，”（注：王亚新：“刑事诉讼中发现事实真相与抑制主观随意性的问题”，载《比较法研究》1993年第2期。）由静态的证据能力规定转而兼顾动态的程序约束。在这种情况下，大陆法上的证据能力概念就摆脱了孤立性，而与整个程序制度建设联系起来，从而有别于其传统意义而开始接近英美法。
（三）诉讼模式对证据能力的决定性影响
两大法系国家虽然都奉行证据裁判主义，但在不同的诉讼模式下，证据裁判主义的内部构造会呈现出不同的景观。作为证据裁判主义之组成部分的证据能力制度，也莫不受诉讼模式的极大影响。在刑事诉讼中，英美法的当事人主义诉讼模式与大陆法的职权主义诉讼模式对证据能力影响甚巨，甚至是绝对性的。
1.当事人主义证据法的重心，在于证据能力；职权主义证据法的重心，在于证据调查程序。
在当事人主义诉讼模式下，证明资料的范围，由当事人视其是否必要而定，且为确保被告行使防御权，运用证据可采纳性理论进行限制，致求证范围缩小，证据可采证的范围也随之减小，这就使得英美证据法的重心偏向证据能力，惟具有可采纳性的证据，才能作为自由心证之资料；而在职权主义诉讼模式下，证明资料可由法院依其职权加以搜集与调查，既不受当事人的影响，又不受证据能力的限制，故求证范围广泛，采证范围也随而增大，判断证据资料之证明力的证据范围较广，故大陆法的重心在调查证据程序，凡经合法调查之证据，均允许法官依其自由心证判断其证明力。（注：参见陈朴生：《刑事证据法》，第151页。）
采当事人主义的诉讼程序，有利于当事人进行诉讼，限制其辩论的范围及方法，并寻求其合理的证据，其判断证据能力的错误性较小，对于个人利益的保护较为周全；但其证据法则过于烦琐，难免出现有益证据不能提供调查，致其裁判流于形式的现象，对于社会安全的维护则嫌不足；反之，采职权主义诉讼程序，利于真实之发现，何种证据应行调查，委诸法院的职权，并不受法律的限制，对于社会安全的维护较为完备；但可为证据的范围较大，证明力判断的标准较宽，难免失实，对于个人利益的保护则易忽视。近来各国刑事证据法之厘定，多趋向于既寻求发现真实，并应尊重个人的权益，使二者得以合理调和。（注：参见陈朴生：《刑事证据法》，第67页。）日本新刑事诉讼法基本趋向，虽仍以自由心证为原则，但就书面供述及传闻证据的证据能力及自白的证据能力等设有详细规定，以限制其判断的范围。
2.职权主义证据法，多倾向于证据能力裁量主义；而当事人主义之证据法，则多遵行证据能力法定主义。
英美法为防止陪审团先入为主，或受社会舆论的影响，或误用推理的经验法则，或迷于被告人的社会地位或经验，导致偏见或专断或涉及感情之弊害，由立法就可作为证据的范围加以限制，设立严格的证据可采纳规则，以保障证据的证明力。大陆法为发挥职权主义的效能，立法上对于证据能力较少加以限制。是否为适格证据，往往依靠法官的裁量。
四、余论：两大法系证据能力制度对我国刑事诉讼的启示
我国证据法理论对证据能力一直未给予应有的重视，实务中也很少用证据能力规则解释具体案件。刑事诉讼立法上虽然可以找到一些相关规定，但要么立法技术不够明确、严密，难以执行，要么缺乏诉讼程序方面的配套措施而流于形式。因此，证据能力制度在我国刑事诉讼中并未发挥其应有的作用。
根据现行《刑事诉讼法》和有关司法解释的规定，我国刑事证据能力规则主要有以下三个方面：
1.证人资格规则。《刑事诉讼法》第48条规定，除“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人”，不具有证人资格外，其他知道案件情况的人均为适格证人，有作证义务。
2.禁止以非法手段收集证据的规则。《刑事诉讼法》第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。该规定属于证据收集程序之禁止，其能否产生证据排除的效果，以及在何种情况下产生证据排除的效果，刑诉法长期以来未予明确。及至最近的最高人民法院司法解释才进一步规定，“凡属于采用严禁刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这就排除了非法收集的言词证据具有定案证据适格性的可能。（注：值得注意的是，最高人民法院在1995发给河北省高级人民法院的一个批复中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”该批复主要针对录音证据，并且主要就民事证据而设，在适用范围上有其限制。参见全俊银主编：《中国民事证据规范适用手册》，人民法院出版社2000年版，第514页。）
3.证人证言须接受讯问、质证的规则。《刑事诉讼法》第47条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”故证人证言成为定案根据的前提是，证人亲自出席法庭，当庭提供口头证言，直接接受控辩双方的询问和质证。违反该程序禁止规定，理论上证人证言也不得作为“定案证据”。
从立法现状来看，我国刑事证据能力制度有两大层面问题需要解决：
1.在理论层面，应当解决刑事证据能力基准的统一问题。
在我国，除有一般的证据概念外，还存在一个极具特色的“定案证据”概念。所谓“定案证据”，无非是指那些经过查证属实的证据材料。定案证据固然具有一般证据的资格，却不能作为定案的根据，即不具有“定案证据能力”。这样，由于“定案证据”的导入，证据能力概念也就人为地分解为一般证据能力和定案证据能力两部分，并且这两部分之间又是互相矛盾和抵触的。比如前述“非法收集的言词证据不得作为定案证据”以及“证人证言须接受讯问、质证”的规则，并非一般意义上的证据能力规则，充其量仅为“定案证据能力规则”。这是一个悖论，因为一方面我们承认非法收集的言词证据以及未接受讯问、质证的证人证言具有证据能力，另一方面我们又否定其定案证据能力。这就使刑事证据能力缺乏统一的基准。既然非法收集的言词证据以及未接受讯问、质证的证人证言具有证据能力，那么能否作为认定事实的根据，只能用证明力或证据价值来解释。
可见，“定案证据”这一概念并不表示证据的某一分类，而是说其具有证据能力而无证明力，且其证明力受法律的限制而已。“定案证据”实际上在表达着证明力规则，即允许或排除某证据作为有证明力的证据加以使用。但这样做又与大陆法国家普遍否认非法收集的言词证据以及未接受讯问、质证的证人证言具有证据能力的规定大相径庭。由于我国没有排除了非法收集的言词证据之证据能力，审理法官不可避免地受该言词证据的影响，容易产生偏见或先入为主的印象。
2.在实务层面，应当解决刑事证据能力立法的科学性、技术性问题。
保护公民的基本人权，抑制侦查中侵害人身权的违宪行为，以及遵守正当法律程序，保障被告人积极防御权在内的程序权利，在任何国家都是宪法的一项重要任务。如果提高到宪法的高度去观察非法收集的言词证据和未接受讯问、质证的证人证言之证据能力问题，要比仅从事实认定的可靠性、准确性方面认识会更深刻。规定非法收集的言词证据不具有证据能力，须以犯罪嫌疑人、被告人有条件证明收集方法的违法性为前提，而我国却不具备这方面的规定，实践中发生这种情况时犯罪嫌疑人、被告人往往苦于无证据证明侦查行为的非法性，结果使非法收集的言词证据不具有证据能力之规定成为一纸具文。