中国海外投资保证制度的构想*，本文主要内容关键词为：中国论文,海外投资论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
专题研究
海外投资是我国对外开放的一个重要组成部分，尽管起步晚，但发展迅速。截至1993年底，我国海外投资企业从1980年的几家发展到4497家，总投资额达51.6亿美元。随着社会主义市场经济的不断发展和综合国力的不断增强，将会有更多的企业跨出国门，从事海外投资。然而，海外投资所面临的投资环境更复杂，所承担的风险更多、更大，对其中的商业风险，投资者虽不能完全避免，但在某种程度上是可以适当减少的；而对政治风险则并不那么容易避免，它给投资者带来的损失也会更大，常使得投资者本利全无。所谓政治风险是指与东道国政治、社会、法律有关的、人为的、非投资者所能控制的风险。政治风险的存在会极大地阻碍我国海外投资的发展，因此，我国应借鉴美、日等国的经验，并结合中国的实际，建立中国的海外投资保证制度，配合我国同外国签订的中外双边投资保护协定和已加入的《多边投资担保机构公约》，以鼓励和保护中国的海外投资。本文拟就此制度作点探讨，以求为国家立法机构提供参考。
一、海外投资保证制度的概念和特征
海外投资保证制度又称海外投资保险制度，是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险；投资者向本国投资保险机构申请保险后，如果承保的政治风险发生，致投资者遭受损失，则先由国内保险机构补偿其损失，然后再由该保险机构向东道国追偿的一种国内法律制度。
海外投资保险制度从形式上看与一般的民间保险相类似，即投保者与保险机构订立保险合同，并支付保险费，承保机构则在约定的保险事故发生后向投保者赔偿所受损失。但从实质上看，海外投资保险制度是一种“政府保证”，或称“国家保证”，具有与一般民间保险显然不同的特征：①海外投资保险的承保人是政府机构或公营公司，政府承保机构与民间保险公司不同，不是以营利为目的，而是以保护投资为目的；②海外投资保险的被保险人，只限于海外私人直接投资，而且私人直接投资只有符合一定条件才可作为被保险人。一般来说，作为保险对象的海外投资不仅须经东道国批准，而且还必须对资本输出国经济有利；③海外投资保险的承保范围仅限于政治风险，主要包括征收险、外汇险、战争险等，不包括一般商业风险；④海外投资保险的任务不单是像民间保险那样在于进行事后补偿，而更重要的是防范于未然，这一任务通常是结合两国间投资保证协定来完成的；⑤海外投资保险的承保人向被保险人支付了赔偿后，取得代位权，有权向东道国要求赔偿。
二、我国海外投资保证制度的构想
海外投资保证制度源于第二次世界大战后西方发达的资本输出国，经过几十年的发展，已相当完备。我国应从本国实际出发，对外国海外投资保证制度中某些行之有效的经验加以借鉴和吸收，建立起有中国特色的海外投资保险制度，并使该项国内保险制度与我国同外国签订的双边或多边投资保证协定相配合。因此，我国的海外投资保证制度应包括以下内容：
（一）保险人 保险人即投资保险的承保机构，应设定为中国人民保险公司或另设国有公司。该公司的主要任务是协助实施我国政府海外投资政策与法律，特别是主管本国投资保险和保证业务。公司在经济自主的基础上，对我国海外投资中经济上及金融上可靠的项目，予以资助，并承担政治风险的保险、再保险及保证，借以鼓励并保护我国的海外投资，资助国内企业在发展中国家和地区及新兴工业化国家开辟新的投资市场，特别应鼓励和资助有条件的大、中型企业向发展中国家进行投资。公司在开展海外投资保险业务方面应突出如下几点：①鼓励大、中型企业海外投资，推动中、小型企业联合起来投资，给予这些投资者保险和再保险方面的优惠考虑；②为避免投资过分集中于发达国家而致自相残杀，同时也是为了谋求海外巨额利润，鼓励向比较不发达的国家，特别是广大的发展中国家投资；③维持中国产品的市场利益，特别是保持国内的就业水平。如果该海外投资的产品，实际上同我国产品在同一市场上属于同类产品，并用来代替中国产品，经公司认定，这种投资明显地将使投资者（包括其创设者）很可能减少其在中国国内雇员数目的，那么，公司应拒绝签订保险、再保险或保证契约，或拒绝签订协议，提供资助；④对那些能带动国内商品出口，或符合我国海外投资战略目标且经济效益好的投资给予优先扶持。
（二）被保险人 这里的被保险人又称合格投资者，是指依法有申请投资保险资格的投资者。在我国，合格的投资者包括以下三类：①中国公民，指根据我国法律取得中国国籍的自然人，且须在中国境内有住所；②依我国法律设立的公司、合伙或其他社团，包括具有或不具有法人资格的和营利或非营利的公司、企业、合伙或其他社团，并且其资产主要属于中国公民、法人、合伙或其他社团所有。这里的“主要”是指拥有资产的全部或51%以上的股权；③依外国法设立的外国公司、合伙、社团，其资产的全部或至少95%为中国公民、公司、合伙或社团所有的，也可向我国政府主办的承保机构投保。这样规定便于中国避开国际索赔中当事人不合格的障碍，利用我国与外国公司间的投资保险契约关系以及中国事先与东道国订立的投资保证协定，向东道国代位求偿，甚至通过国际法院诉讼索赔。
（三）承保对象 承保对象是指可作为保险对象的合格的投资。并非所有的海外投资都可以获得保险，而是有一定条件限制的。按照国际上的通行做法，并考虑到我国的具体国情，我国的合格投资应当符合以下各项基本条件：第一，海外投资必须符合我国的利益。也就是说，当承保一项海外投资时，必须考虑到该项投资最终是有利于中国经济，包括对中国公民就业、国际收支平衡、出口市场以及中国经济发展目标的有利影响，否则不予承保；第二，海外投资应得到了东道国的批准，并且要有利于东道国的经济发展。这一要求是为了保证投资在东道国的安全，因为只有对东道国经济有利的投资才会为东道国欢迎并受到保护，减少或避免风险的发生；第三，该东道国一般来说应与我国订有双边投资保护协定或者与我国有着较好的外交关系；第四，一般只限于新的海外投资，即新建企业的投资，但旧企业的扩大、改造、现代化及发展的投资也包括在内。关于合格投资的形式一般不应限制，既包括有形资产，也包括无形资产，主要包括股权投资、贷款、债券及向分支机构投资等形式。
（四）保险范围 海外投资保险通常只限于政治风险，主要包括外汇险、征用险和战争与内乱险三种。外汇险（又称不能自由兑换的风险）：这是指由于一国政府采取的行动导致作为被批准的投资项目的利润或其他收益，或作为偿付、回收、出卖或处分投资原本的全部或部分的价金补偿，投资者所取得的当地或其他货币或该货币的存款等不能自由兑换和不能自由转移，给投资者造成的经济损失。须指出的是投资因汇价变动所受的影响，或在订立保险契约时，该东道国政府已实行或可能实行外汇管制或限制的，则不在外汇险之列。
征用险：一般指该被批准的投资项目，由于东道国政府实行征用、没收或国有化措施，致使投资者的投资受到全部或部分损失，则由承保人负责赔偿。征用还包括外国政府废约、拒绝履行及违反其同投资者关于该项目所订立的契约等情况在内，但这种废约、毁约、违约必须是因不可归责于投资者本人的过失或不当所引起，而且事实上不利于投资项目的继续进行。一旦东道国对投资者采取征用行动，投资者应立即以书面形式将所掌握的正在征用或可能转变为征用行动的一切情况详细向保险人报告，并须对采取征用行动的东道国政府寻求一切合理的有效的救济手段。投资者所采取的一切行动即使无效，仍有权向保险人索取赔偿。
战争与内乱险：这指由于战争、革命、暴动或内乱致使投资者在东道国的投资受到损害，而由承保人负责赔偿。战乱险仅限于投资中有形资产所受到的损失。至于一般的劳资纠纷和恐怖活动，或国内轻微骚动，或对无形资产或证券（债券）等所致的损失，则不属于战乱险。另外，战争等所造成的损失，只限于投资者所受到的直接损失，而不含间接损失。
以上三项，既可同时保险，也可单独保险。
（五）保险期限和保险费 保险期限，可根据投资性质的不同而具体确定，各国大多规定最长期限为15年，有的可延长到20年。例如，美国规定保险期限根据投资种类、性质及承保险别的不同而具体确定，一般说来，股票投资保险法定最高期限，自承保之日起，不得超过20年。我国可参照国际惯例，并结合自己海外投资的实际，一般规定为10—15年为宜。
投资者有义务缴纳一定的保险费。有的国家规定，保险费支付之日起保险契约才生效。另有的国家规定，保险费逾期不付则导致保险合同解除。至于保险费的数额，各国规定不一。一般说来，保险费的数额因承保行业、险别及范围不同而不一样。以综合保险为例，日本为承保额的0.55%，法国为0.5%、英国为1%，法国为0.8%。美国法规定保险费的数额由保险公司决定，一般保险费年率，对中、小型企业，汇兑险为承保金额的0.3%，征用险为0.6%，战争险为0.6%，同时投保三项风险的，合计年率为1.5%，至于特别的保险费年率，则可高于或低于此比率。根据我国的实际情况，这一比率宜确定为1%。
（六）损失赔偿 当保险合同约定的保险事故发生，投保人有权依约向保险公司索赔。通常保险公司对征用、没收造成的投资损失，在征用、没收发生满6个月后赔偿；对战争、类似战争行为、叛乱、罢工及暴动造成投资项目损失，在提出财产损失证明后或被保险人投资项目终止进行6个月后赔偿；对汇兑限制造成的投资损失，自被保险人提出申请汇款请求3个月后赔偿。凡属保险合同范围内的损失，保险公司根据损失金额按投资金额与保险金额的比例赔偿，但以不超过保险合同所载明的保险金额为限，各国通常规定保险公司只承担补偿损失的70%—90%，投保人自己也要承担部分损失，比例为30%—10%，双方共同分担风险责任。我国宜规定保险公司补偿损失的85%，投保人自己承担15%损失。
我国海外投资保证制度应规定投保人（或被保险人）在保险事故发生时有权要求承保人根据保险合同支付保险金，同时基于保险合同也必须承担如下几项主要义务：①预防和减少损失的义务。投保人应采取切实可行的措施，竭尽全力预防和减少损失，在东道国境内采取一切行政和司法救济措施，要求制止风险或取得赔偿；②尽快通知风险与损失的发生。该项义务要求投保人一旦知道保险事故的发生，应当迅速将事故详情通知承保人，以便承保人及时查证落实，确定政府保险责任的时限；③保管好有关的一切资产和资料；④向承保人转交有关承保投资的资产和权益，也即投保人获得赔偿后应按承保人的要求把投保的有关资产、现金、债权、所有权、索赔权等全部转给承保人；⑤与承保人通力合作，帮助代位索赔。
须强调的是，根据国际惯例，我国海外投资保证制度应为政府（或国有保险公司）保险，设定如下除外责任，即在任何情况下，保险人对被保险人投资的下列损失不负责赔偿：第一，商业风险，即被保险人的投资项目受损后造成被保险人的一切商业损失；第二，被保险人过失引起的损失，也就是被保险人及其代表违背或不履行投资契约或故意违约行为导致政府有关部门的征收或没收造成的损失，或者政府有关部门规定了汇款期限而被保险人没有按照规定的期限汇出造成的损失；第三，原子弹、氢弹等核武器造成的损失；第四，合格投资契约以外的任何其他财产的征用、没收造成的损失。
（七）代位求偿 代位求偿权又称代位权，是指保险人在保险事故发生后向东道国索取赔偿的权利，包括有关资产的所有权、债权、索赔权等。代位权是海外投资保证制度的核心内容。因为海外投资保证制度从总体上看并未减少风险，只是将风险转移给了政府保险机构，保险机构在向投保人支付了保险金后向东道国索赔，否则，海外投资保险就失去了其运转的基础；另一方面，代位权的行使既要涉及海外投资保证制度等国内法，又要涉及资本输出国与资本输入国相互签订的投资保证协定。因此，我国应结合中外双边投资保护协定来规定代位求偿条款。
（八）投资保险争议的处理 基于海外投资保险、保证及再保险契约的索赔要求及因此所产生的其他争议，当事人应本着实事求是、公平合理的原则，友好协商解决；如果协商不成，依当事人双方事先或事后达成的仲裁协议进行仲裁；如无仲裁协议的，当事人可提起诉讼，仲裁或诉讼的地点在被告方所在地。
此外，我国海外投资保证制度还应规定，政府保险机构制定的标准合同（或称保险单）的基本条款，包括被保险人名称、投资项目及投资金额、最高保险金额、当年保险金额、保险期限、费率、保险项目地址、附加条款、订约日期及地点等。
三、建立中国海外投资保证制度的意义
从国际投资和我国经济发展的现状及趋势看，建立中国海外投资保证制度具有如下重大意义：
第一，有利于消除我国海外投资者对政治风险的担心和顾虑，从而达到促进和保护我国海外投资的目的。
第二，有利于我国适应国际经济贸易的新形势，以对外投资的形式绕过外国的贸易壁垒，开拓国际市场。
第三，以国家为主体来保护海外投资的发展，能切实有效地维护海外投资者的合法权益。因为投资者的力量对东道国来说微不足道，投资者想使自己在东道国政治风险中遭到的损失得到补偿也确实很难。但是，如果投资争议上升为国家之间的争议，那么东道国通常不愿因某个投资项目（小利）而损害本国同资本输出国之间的根本经济利益（大利）。
第四，建立海外投资保证制度，有助于我国对外投资的管理与引导，减少海外国有资产的流失。因为在办理海外投资保险过程中，政府有关部门通过对投资保险申请的审查与批准，可以间接地限制一些不利于我国经济发展的海外投资，并使海外投资的主体、方向及流向等尽可能地体现我国对外经济贸易战略要求。
第五，以国家立法形式确立海外投资保证制度，有利于转变利用外资只能在境内的传统观念，克服重引进外商投资轻输出本国资本、重对外贸易而轻对外投资的错误指导思想，提高我国的国际经济合作水平，因为国际投资取代国际贸易成为推动国际经济发展的最主要动力的趋势已不可避免。
第六，建立我国的海外投资保证制度，有利于配合我国同外国签订的双边投资保护协定和我国参加的《多边投资担保机构公约》，全方位地保护我国的海外投资。
第七，建立我国海外投资保险制度，对于适应国际通行做法，保护国家利益等具有重要意义。因为西方各国大都已建立这种制度，如果这些国家的政府机构因其投资者在中国遇到政府风险能取得代位求偿权，而我国政府机构因自己的投资者在这些国家遇到政府风险却不能取得代位求偿权以保护投资者的合法权益，那就违背了国际法上的平等互利原则和对等原则。