我国信托法关于讨债信托与诉讼信托无效的规定应当删除，本文主要内容关键词为：我国论文,信托法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在2001年出台并于当年起施行的我国《信托法》中存在着关于讨债信托与诉讼信托无效的规定：该法第11条规定：“有下列情形之一的，信托无效：(1)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；(2)信托财产不能确定；(3)委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；(4)专以诉讼或者讨债为目的设立信托；(5)受益人或者受益人范围不能确定；(6)法律、行政法规规定的其他情形。”其中第(4)项即为关于讨债信托与诉讼信托无效的规定。 一、引言 讨债信托是指由债权人专以讨债即专以致使受托人代替自己向其债务人行使金钱债权(包括担保权利，以下同)为目的设立的、以金钱债权为信托财产、以债权人为委托人并以该人或者除该人与受托人外的人为受益人的信托。对讨债信托有的国家与地区称为“金钱债权信托”；①这种信托系由债权人通过与受托人订立信托合同的方式设立，其受托人系以行使作为信托财产的金钱债权并将由此所获得的财产作为信托利益交付给受益人为其基本义务，且在该合同未作限制性规定的情形下该受托人对于该项金钱债权既可以通过属于非诉讼方式范围内的任何一种为法律所允许的方式行使又可以通过诉讼方式行使。就某一项具体的讨债信托而言，倘若导致其设立的信托合同系将诉讼方式规定为其受托人对作为信托财产的金钱债权的唯一行使方式，该项讨债信托即为诉讼信托；故诉讼信托实际上是一种特殊的讨债信托。② 目前在世界上在除我国《信托法》外的其他任何一个国家与地区的信托法中均既不存在关于“金钱债权信托(讨债信托)无效”的规定也不存在关于“禁止设立金钱债权信托(讨债信托)”的规定，仅在日本、韩国与我国台湾地区的信托法中存在关于“诉讼信托无效”或者“禁止设立诉讼信托”的规定，③但恰恰是在它们的其他有关法律中存在关于允许设立由信托公司担任其受托人的金钱债权信托；④这就表明：绝大多数国家与地区的信托法均对设立包括诉讼信托在内的任何一种类型的讨债信托持允许态度，仅日本、韩国与我国台湾地区的信托法对设立除诉讼信托外的其他各种类型的讨债信托持允许态度而仅对设立诉讼信托持禁止态度。就存在于我国《信托法》中的关于讨债信托与诉讼信托无效的规定而言，由于这一规定显然是以“包括诉讼信托在内任何一种类型的讨债信托均属无效”为其实际内容，这一内容表明该规定确定无疑地对设立包括诉讼信托在内的任何一种类型的讨债信托均持禁止态度，可见它实为该法所独有并体现着其在内容上的特色之一。 但基于一项最一般的理由便可以认为应当将关于讨债信托与诉讼信托无效的规定从我国《信托法》中删除。此项最一般的理由是：在我国，无论是禁止设立包括诉讼信托在内的任何一种类型的讨债信托还是仅禁止设立诉讼信托，均实属完全没有必要；因为：讨债信托对其受托人而言在实际上仅意味着“受人之托、代人讨债”且这里的“代人讨债”包括“通过非诉讼途径与诉讼途径代人讨债”，而其中的诉讼信托对其受托人而言则更只不过意味着“受人之托、通过诉讼途径代人讨债”，故从其运作结果的角度看它们分别与以讨债为内容的具有非诉讼代理性质的委托代理和以讨债为内容的具有诉讼代理性质的委托代理并无实质区别；我国法律一向允许设立以讨债为内容的具有非诉讼代理性质的委托代理和以讨债为内容的具有诉讼代理性质的委托代理，一向允许包括律师在内的任何完全民事行为能力人作为代理人通过非诉讼途径与诉讼途径代替债权人向其债务人行使金钱债权，甚至还允许设立具有法人资格的以专门通过非诉讼途径代理债权人行使金钱债权以追讨债务为经营范围的讨债公司，既然如此，我国《信托法》便显然也应当允许设立包括诉讼信托在内的任何一种类型的讨债信托，从而完全没有必要对它们的设立持禁止态度。 需要在这里特别强调：本文之所以主张将关于讨债信托与诉讼信托无效的规定从我国《信托法》中删除，除基于上述最一般的理由外还主要是因为：最为严重的是，就该法关于讨债信托无效的规定而言，这一规定在目前已经成为“推动公司债券发行”与“剥离国有商业银行金融不良债权”这两项我国现阶段的重要金融改革政策所要达到的目标的法律障碍；而应当予以正视的是，就该法关于诉讼信托无效的规定而言，在我国从来就并不存在从国家有效规制金钱债权代替行使行为的角度看需要这一规定的法律背景与社会背景，且将该规定保留在该法中对债权人明显不利。这后面一点理由实为关于前述删除主张的最基本的理由，对于它在本文下面各目中将要作详细陈述。 二、对“推动公司债券发行”政策目标的阻碍 “推动公司债券发行”是我国现阶段的一项重要的金融改革政策即大力发展资本市场政策的核心内容之一，但我国《信托法》关于讨债信托无效的规定却已经成为该项政策在这一内容层面上所要达到的目标的法律障碍。 公司债是指由公司通过向社会发行公司债券设立、以金钱为标的并以公司为债务人以社会上通过购买或者其他方式合法地持有这种债券的人为债权人的债。公司债的特点是其债权人为数众多甚至极为庞大，此点系由为债务人公司向社会发行的公司债券为数极为庞大所使然；这种债在性质上属于金钱借贷之债：其最初的债权人是通过购买其发行的公司债券将其金钱出借给债务人公司；且这种债还属于多数人之债中的按份债权之债：其债权被分割成为为数极为庞大的若干份额且其中每一份额债权均记载于由债务人公司发行的每一份公司债券上，债务人公司为其唯一的债务人，其债权人则为社会上合法地持有公司债券的那些人的全部。公司债信托是指以公司债中的债权为信托财产、以信托公司或者有资格兼营信托业务的其他机构为受托人、以这种债的全体债权人为委托人兼受益人并且在其设立时以债务人公司为这些债权人的代理人的信托。⑤公司债信托的特点是：其受益人为数众多甚至极为庞大，不仅如此，对于其受益人享有的信托受益权可以由债务人公司通过支付金钱的方式满足，而并不是非得通过受托人的行为来满足不可。由于公司债分为无担保的公司债与有担保的公司债，故公司债信托相应地也分为无担保公司债信托与有担保公司债信托。公司债信托为讨债信托的一种。 通过发行公司债券募集资金就公司而言属于债券融资，对公司债券的成功发行将致使公司募集到的资金数额巨大，这将致使公司极大地充足其资本与增加其财力。一直以来各国法律均对公司通过发行公司债券以设立公司债持允许态度。值得重视的是通过发行公司债券融资的优点：众所周知，债券融资、股票融资(指通过增发新股募集资金——笔者注)与向银行贷款是公司融资的三种主要方式；其中前面两种还是公司向社会公众募集资金的方式。一般认为，就公司而言，债券融资同股票融资相比较具有程序简便、成本低、能够致使股东持股比例保持不变等优点，同向银行贷款相比较具有利率低、期限长、流动性强、有关的债券定价具有能够帮助公司作出正确的经营决策的价格信号作用等优点；就国家而言，债券融资的优点是：这种融资的大量出现与成功进行以及与此有关的一个具有相当规模并且是规范、稳定与发达的公司债市场的存在，将致使该国的公司摆脱在融资方面过分依赖银行的局面，从而降低该国银行危机出现的可能性，并因此而起到降低该国金融风险的作用。⑥正是由于这两个优点所使然，债券融资在西方国家早在20世纪80年代中期便取代了股票融资从而成为公司向社会公众募集资金的主要方式且这一情况一直持续至今，而在近几年来的每一年里存在于这些国家中的各种公司通过发行公司债券所募集到的资金总额往往是数倍甚至是十数倍于其通过增发股票所募集到的资金总额，至于公司债市场则在这些国家中是早已建立并具有相当规模而且还早已趋于规范、稳定与发达。 在我国，1993年出台的《公司法》允许公司通过发行公司债券设立公司债，⑦但在自该法出台时起至2006年止的这一期间公司对公司债券的发行在事实上却处于“休眠”状态。2003年至2004年间，党中央、国务院决定实行大力发展资本市场的政策；且其还出于对公司通过债券融资的优点的重视以及完善我国资本市场产品结构的考虑将“推动公司债券发行”列为此项政策的核心内容之一：2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议在其通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中作出了关于在我国要“积极拓展债券市场，完善和规范发行程序，扩大公司债券发行规模”的决定；2004年1月31日国务院颁布了《关于推进资本市场改革和稳定发展的若干意见》，其中出于为“扩大公司债券发行规模”提供行政支持、制度保障与市场保障的考虑而提出“在严格控制风险的基础上，鼓励符合条件的企业通过发行公司债券筹集资金，改变债券融资发展相对滞后的状况，丰富债券市场品种，促进资本市场协调发展。制定和完善公司债券发行、交易、信息披露、信用评级等规章制度，建立健全资产抵押、信用担保等偿债保障机制。逐步建立集中监管、统一互联的债券市场”。这一政策是我国现阶段一项重要的金融改革政策，且存在其中的“推动公司债券发行”这一内容还是一项具体的债券市场改革举措。为了方便这一政策内容的推行，2007年8月15日中国证券监督管理委员会颁布了《公司债券发行试点办法》，该办法对公司债券的发行条件与发行程序、发行公司债券的政府核准，公司债券担保、公司债券持有人即公司债债权人的权益保护以及对债务人公司的政府监督等事项作了规定。该办法对公司债券的发行从行政规章角度提供了基本的制度保障，它的出台标志着通过发行公司债券以设立公司债的试点工作在我国已经正式启动。同样是为了方便这一政策内容的推行，并且还是为了方便这一试点工作的顺利进行，当年9月27日中国人民银行颁布了《公司债券在银行间债券市场发行、交易流通和登记托登有关事宜公告》；而在此之前的9月17日与9月18日，作为我国法定的证券交易机构的深圳证券交易所与上海证券交易所也分别颁布了《深圳证券交易所关于公司债券发行、上市、交易有关事项的通知》与《上海证券交易所公司债券上市规则》。就在前述规范性文件出台的这一年的10月12日，我国第一只公司债——长江电力公司债的公司债券成功发行并上市交易，这不仅标志着公司债在我国开始出现，而且还标志着公司债券市场在我国开始形成。 公司债信托是一项能够对公司债的全体债权人的整体利益起到保护作用的设计方案且它的存在必将对公司债券发行以及相应的公司债设立起到相当的促进作用。就被设立于任何一个国家中的任何一项具体的公司债而言，由于其债权人毕竟为数众多甚至极为庞大，不仅如此，尽管债务人公司是，并且还只能够是设立于该国的某地，但这些为数众多的债权人却是分散在全国各地，倘若该公司在该项公司债清偿期届至时拒不清偿债务，在这种情况下要有效实现对处于分散状态的该项公司债的全体债权人的整体利益的保护，需要有一个机构出面代替这些债权人向该公司主张整个债权并通过这一债权行使向后者追讨欠款本金与利息，并在追讨成功后将由此所获得的金钱分别支付给这些债权人；而倘若该项公司债是有担保的公司债，除需要有一个机构出面代替其全体债权人向债务人公司主张整个债权外，由于有关的担保权利在事实上只能够由其全体债权人整体享有而决不可能像其债权那样被分割成为数众多甚至极为庞大的若干份额并在这一份额分割的基础上归这些债权人中的每一个人分别享有，而对于这一担保权利的整体行使就处于分散状态的这些债权人而言在事实上也属决不可能，故在该公司于该项公司债清偿期届至时不能清偿债务的情形下要有效实现对这些债权人的整体利益的保护，还需要由该机构出面代替这些债权人整体行使这一担保权利，并将通过成功行使该权利所获得的金钱分别支付给这些债权人。这就需要有相应的能够提供这一机构的设计方案；公司债信托恰恰属于这一设计方案中的一种且其还属于行之有效的设计方案：存在于这种信托中的受托人正是承担着在需要时向公司债的债务人公司整体主张债权与整体行使担保物权之职责的机构，且这一职责要求该受托人在债务人公司在有关的公司债清偿期届时拒不清偿债务情形下向该公司主张整个债权与整体行使担保权利并将因此而获得的金钱分别支付给这种债的全体债权人，该受托人对这一职责的有效履行将实现对这种债的全体债权人的整体利益的保护，而来自信托法的规制则为促使该受托人从最大限度地维护这种债的全体债权人的整体利益出发来履行这一职责提供了法律保障。可以推论，在某一项具体的公司债存在一项相应的公司债信托的情形下，倘若在公司发行关于该项公司债的公司债券时社会公众知道该项信托的存在并因此而知道其在成为该项公司债的债权人后如果该公司在该项公司债的清偿期届至时拒不清偿或者不能清偿债务则该项信托的受托人会出面代替其主张整个债权以及整体行使担保权利并通过这一途径来维护其整体利益，那么其中有相当多的有财产能力的人肯定会消除在这一方面的顾虑，将自己的暂时闲置不用的资金运用于购买该公司发行的公司债券，从而导致产生公司债券在发行过程中被踊跃认购甚至供不应求的局面；这就表明：公司债信托的存在必将对公司债券成功发行以及相应公司债设立起到相当的促进作用。 目前在世界上有许多已经确立起信托制度的国家出于保护公司债债权人的整体利益的考虑均强制要求针对公司债设立公司债信托且其中美国与日本的做法极具代表性：美国要求对无担保的公司债与有担保的公司债均必须设立公司债信托：《美国信托契约法》为该国规制公司债信托的特别法；依该法第3章第1条的精神，任何公司以任何方式向社会公众发行公司债券以设立公司债，无论为其所要设立的公司债是无担保的公司债还是有担保的公司债，其均应当为公司债券持有人选任受托人；这一选任系由发行公司债券的公司通过与愿意成为公司债信托的受托人的机构订立信托合同的方式进行(该法第3章第10条将能够成为公司债信托的受托人的机构限定为具有公司身份的经济组织——笔者注)；有关的公司债信托将随着有关的公司债券被社会公众认购以及相应的公司债的设立而设立。日本仅要求有担保的公司债必须设立公司债信托：《日本附担保公司债信托法》为该国规制有担保公司债信托的特别法；依该法第2条与第19条的精神，任何公司通过向社会公众发行公司债券以设立有担保的公司债均应当在其与愿意成为公司债的债权人的受托人的信托公司订立了信托合同后才能够进行；发行公司债券的公司在发行这种债券前应当向社会公告信托合同的内容包括作为公司债债权人的信托公司的商号；有关的有担保公司债信托将随着有关的公司债券被社会公众认购以及相应的有担保的公司债的设立而设立。就针对公司债设立公司债信托的强制要求而言，美国与日本的前述做法分别为有关国家与地区所仿效。 在我国目前，作为主管公司债券发行与上市交易的中央政府机构的中国证券监督管理委员会也出于保护公司债债权人的整体利益的考虑强制要求针对公司债设立公司债信托且其在对公司债信托的设立上是仿效美国的做法：这一强制要求及其仿效记载于由该委员会颁布的《公司债券发行试点办法》第23条中：该条第1款规定：“公司应当为债券持有人聘请债券受托管理人，并订立债券受托管理协议；在债券存续期间内，由债券受托管理人依照协议的约定维护债券持有人的利益。”第2款规定：“公司应当在债券募集说明书中约定，投资者认购本期债券视作同意债券受托管理协议”。尽管在该办法的此条中并没有提到“受托人”、“信托合同”与“信托”，但为此条所规定的毕竟是一种基于投资人即公司债券持有人或曰公司债债权人的委托而产生的公司债券管理关系(这些人对债券受托管理协议的同意便体现着这种委托——笔者注)；而信托恰恰为基于权利人的委托而产生的财产管理关系：我国《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”；更为重要的是，该办法第25条第2项明文规定“公司为债务设立担保的，债券受托管理协议应当约定担保财产为信托财产”，而信托财产恰恰只能够存在于信托这种一种财产关系中；从前述内容出发便完全有理由确认存在于此条中的“债券受托管理人”与“债券受托管理协议”实际上也就是分别指“公司债债权人的受托人”与“信托合同”，可见说该办法的此条系要求凡通过发行公司债券设立公司债包括无担保的公司债与有担保的公司债均应当设立公司债信托，其准确性当属确定无疑。 可以确定党中央、国务院的大力发展资本市场政策在“推动公司债券发行”这一内容层面上所要达到的最终目标是：通过扩大公司债券的发行规模，最大限度地将社会资金有效地转化为长期投资，并最大限度地推动资本市场的发展与金融市场结构的完善，从而维护金融安全。⑧这一政策目标的实现显然要仰赖于一定数量的公司对公司债券的成功发行；但就它的实现而言应当说近年来已经出现的情况令人鼓舞：在自2007年10月长江电力公司债券发行时起至2008年11月时止这短短的一年零一个月的时间里就有包括中石油、中石化与中国大秦铁路这三家知名公司在内的三十家上市公司经中国证券监督管理委员会核准向社会发行公司债券，⑨在2008年与2009年这两年间为若干家公司通过向社会发行公司债券所募集到资金总额分别为288亿元与638.4亿元。⑩毫无疑问由这些公司通过成功发行公司债券设立的有关的公司债中的任何一项均存在相应的公司债信托(因为依《公司债券发行试点办法》第3条任何公司发行公司债券均必须在经中国证券监督管理委员会审查核准后才能进行，既然该办法第23条要求公司通过发行公司债券以设立公司债必须设立公司债信托，那么在经该委员会审查核准后才由这些公司通过发行公司债券设立的这些公司债中的任何一项便肯定均存在公司债信托——笔者注)，同样毫无疑问这些公司债的债权人的全部或者至少其中的绝大多数是在阅读了有关的公司债券发行文件甚至还是在阅读了有关的信托合同并因此而知道这些公司债中的任何一项均存在相应的公司债信托的情形下才购买有关的公司债券，鉴于公司债信托的存在必将对公司债券成功发行以及相应的公司债设立起到相当的促进作用，故认为就这些公司通过成功发行公司债券以设立有关的公司债而言这些公司债信托也起到了相当的促进作用，这应当说是实事求是的。 然而，我国《信托法》关于讨债信托无效的规定以及由这一规定所体现的为该法所持有的对设立讨债信托的禁止态度却确定无疑地能够适用于公司债信托，在这一规定及其态度适用情形下公司债信托确定无疑地属于无效信托；可见正是该法的这一规定的存在，致使我国所有的符合关于发行公司债券的法定条件的公司通过利用“信托”这一方法来帮助其实现对公司债券的成功发行在法律上成为不可能，可见它对“推动公司债券发行”这一政策内容所要达到的上述最终目标确定无疑地将起到消极的阻碍作用；所谓这一规定已经成为我国的公司通过信托促成公司债券成功发行的法律障碍并因此而成为我国现阶段的一项重要的金融改革政策所要达到的目标的法律障碍便是从这个意义上讲的。应当指出，正是这一规定的存在，还致使具有行政规章规定性质的《公司债券发行试点办法》第23条关于在我国凡通过发行公司债券设立公司债应当设立公司债信托的规定成为一项与我国《信托法》相抵触的条文，对于此条依我国《立法法》第87条的精神应当通过对该办法的修改来予以删除，但此条却恰恰因确定无疑地属于其适用将对前述政策目标的实现将起到积极的促进作用的条文从而显然为该办法中所不可缺少。 综上所述，鉴于公司债信托在公司通过发行公司债券以设立公司债方面所具有的价值以及由此所派生的在对上述政策目标实现方面所具有的价值，基于消除上述法律上不可能与克服上述法律障碍并通过这一消除与克服为上述政策目标实现在法律上创造条件的理由，可以确定将关于讨债信托无效的规定从我国《信托法》中删除，不仅实属理所应当与极有必要，而且还实属非进行不可。 三、对“剥离国有商业银行金融不良债权”政策目标的阻碍 (一)基本理由的陈述 “剥离国有商业银行的金融不良债权”也是我国现阶段的一项重要的金融改革政策，但我国《信托法》关于讨债信托无效的规定却已经成为该项政策所要达到的目标的法律障碍。 金融不良债权，亦称银行不良债权，是指由银行通过与借款人订立借款合同设立并且在一开始系由银行享有，但在该合同约定的清偿期届至时却并未得到借款人满足且随着时间的推移还显现出银行在通过行使以收回借款本金方面因借款人的原因而出现了困难的金钱债权。由于我国的金融行业特别是其中的银行业一向习惯于将金融债权视为一种金融资产，致使“金融不良资产”与“银行不良资产”在这一行业内便成为“金融不良债权”的代称。(11)金融不良债权信托是指以金融不良债权为信托财产、以信托公司为受托人、以金融资产管理公司为委托人兼受益人的信托。这种信托也是讨债信托的一种。在我国，由金融资产管理公司与信托公司共同设计而成的典型的金融不良债权信托具有下述特征：第一，其系以一个所谓的资产包为信托财产且这一资产包系由金融资产管理公司通过将为其所享有且分别以不同的借款人为其债务人的为数众多的若干项金融不良债权集中在一起组合而成，即其信托财产为由为数众多的若干项这种债权所组成的集合体；第二，其信托受益权被划分为优先级受益权与次级受益权这两种类型，且其中每一种类型的信托受益权还被分割为若干份额，这一份额划分显然是出于方便金融资产管理公司转让信托受益权的考虑。(12)尽管有此特征，但就典型的金融不良债权信托而言金融资产管理公司设立它的目的是，并且还确定无疑地只能够是：通过将为其所享有的有关的金融不良债权委托给信托公司并由后者代替其行使以收回有关的银行不良贷款，并在收回之后向其或者因接受其转让而取得信托受益权的人交付该项贷款；这种信托的讨债信托性质即由此可见。 在我国，由于种种极为复杂的原因，致使在20世纪最后的20年间在中国建设银行、中国工商银行、中国农业银行与中国银行这四家国有商业银行的经营活动中不断出现金融不良债权，至该世纪末为这四家国有商业银行所分别拥有的这种债权一项一项地加在一起则不仅在数量上已经多得惊人而且为这些债权所共同涉及的由这四家银行贷出并应当由借款人返还的金钱连本金与利息加在一起在数额上的巨大绝对已经成为天文数字，此项在我国的金融行业内被称为“银行不良贷款”的巨额金钱如果在最终并没有能够被通过行使相应的金融不良债权而收回，这确定无疑地意味着我国国有资产的超天量流失与国家财产的巨大损失!1999年，受两年前便已经出现且在当时仍然存在的亚洲金融危机的启示，为了确保我国的金融行业处于安全状态，为了防范与化解有可能在我国出现的金融风险以及为了保全国有资产，党中央、国务院决定对前述国有商业银行实行剥离金融不良债权的政策且这一政策系以将这四家国有商业银行的金融不良债权剥离给专业的金融资产管理机构并由该机构处置为其基本内容。这也是我国现阶段的一项重要的金融改革政策。为了使这一政策得到贯彻，就在当年经国务院批准在我国先后成立了中国信达资产管理公司、中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司与中国东方资产管理公司这四家兼具国有独资公司与国有非银行金融机构性质的专业的金融资产管理公司，有关的设立文件规定由这四家金融资产管理公司分别对口接受关于上述国家国有商业银行的金融不良债权的剥离且这一剥离的方式为由这四家公司分别向与之对口的那四家银行中的某一家收购这种债权或曰这四家公司中的每一家分别接受与之对口的那四家银行中的某一家对这种债权的转让；(13)国务院专门针对其运作而颁布的一项行政法规规定金融资产管理公司收购商业银行的金融不良债权所需要的资金主要来源于由中国人民银行提供的再贷款，(14)这意味着这四家金融资产管理公司对其因将收购来的那四家国有商业银行的金融不良债权予以处置所得金钱须以偿还再贷款的名义交付给中国人民银行并以这种方式使之进入国库。这四家金融资产管理公司在成立后很快地开展了对那四家国有商业银行的金融不良债权的收购工作(这一收购在一开始为前述所谓对口收购但这种收购终止于2005年取代它的是所谓自由收购其体现为这四家公司中的任何一家均有权通过合同收购那四家银行中的任何一家的这种债权——笔者注)，且在其成立后没过多长时间为这四家公司所分别收购的那四家银行的金融不良债权的总额便高达13，939亿元，至2006年年底为四家公司历年来所分别收购的那四家银行的金融不良债权的累计金额更是达到了24，971亿元之巨!(15)由于前述收购工作自2007年起至今一直都在进行故可以推论在目前已经为这四家公司所分别收购的那四家银行的金融不良债权的累计金额已经大大超过了这一数额。前述收购的结果致使共同构成这笔累计金额已成为天文数字的巨额款项的在数量上多得惊人的金融不良债权全部被从前述四家国有商业银行剥离给了前述四家金融资产管理公司并归这些公司分别享有，即这一收购与剥离的完成致使这些金融不良债权成为这四家公司的金融不良债权。 可以推论党中央、国务院的上述政策的最终目标之一是：通过金融资产管理公司的努力，致使被剥离给其享有的金融不良债权能够得以最大限度地获得满足，从而最大限度地收回由四家国有商业银行贷出的银行不良贷款本金与利息，并最大限度地避免国有资产流失。为了实现这一政策目标，上述四家金融资产管理公司在这些年来在通过行使已经被剥离给其享有的金融不良债权以向借款人追讨为其所拖欠的银行不良贷款方面均已经作出了有目共睹的努力并且还已经取得了相当大的成效；通过运用多种方法来行使金融不良债权无疑为这四家金融资产管理公司所作出的前述努力的体现之一：为它们所经常运用的对金融不良债权的行使方法即追讨银行不良贷款的方法则被我国从事金融学研究的有关学者归纳为主要包括“清收”、“拍卖”、“分包”、“债务重组”、“资产重组”、“资产证券化”、“债转股”、“诉讼”、“破产”与“信托”。(16)完全可以说，这四家金融资产管理公司之所以能够在行使金融不良债权方面取得相当大的确成效，与为它们在行使这种债权的方法上的多样化有相当大的关系，而恰当地运用“信托”这一方法以行使这种债权即通过设立金融不良债权信托这种讨债信托借助信托公司的力量与作用以实现对银行不良贷款的追讨，就这四家公司对前述成效的取得无疑作出了一定的贡献；例如：中国东方资产管理公司就曾经将为其因收购而取得的其债务人住所在北京、天津、南京这三个地区的若干项金融不良债权组合成一个资产包设立了一项金融不良债权信托(经查该信托也就是存在于本目第二分目中的那两个案例中的那一项金融不良债权信托——笔者注)并在此项信托设立后将本公司依据该信托所享有的信托受益权分割成若干份额予以出售并因此而获得了金钱18亿元；(17)尽管这笔金钱严格说来只能够视为有关债务人拖欠的银行不良贷款的代位物，但通过利用该信托获得这笔金钱与通过直接向有关债务人清收获得一笔在数额上与之相同的金钱，就东方资产管理公司而言在其对有关的金融不良债权的行使效果方面完全一致。 然而，我国《信托法》关于讨债信托无效的规定以及由这一规定所体现的为该法所持有的对设立讨债信托的禁止态度却确定无疑地能够适用于金融不良债权信托，在这一规定及其态度适用情形下金融不良债权信托确定无疑地属于无效信托，可见正是该法的这一规定的存在，致使我国的金融资产管理公司通过运用“信托”这一方法即通过设立金融不良债权信托来行使金融不良债权在法律上成为不可能，或者说致使这种公司通过运用“信托”这一方法来获得银行不良贷款的代位物或者追回银行不良贷款并由此而避免国有资产流失在法律上成为不可能，可见它对剥离国有商业银行金融不良债权政策所要达到的上述最终目标确定无疑地将起到消极的阻碍作用；所谓这一规定已经成为该项政策所要达到的目标的法律障碍便是从这个意义上讲的。 综上所述，鉴于金融不良债权信托在金融资产管理公司行使金融不良债权方面所具有的价值以及与此相应的在上述政策目标实现方面所具有的价值；基于消除上述法律上不可能与克服上述法律障碍并通过这一消除与克服为上述政策目标实现在法律上创造条件的理由，可以确定将关于讨债信托无效的规定从我国《信托法》中删除，不仅也实属理所应当与极有必要，而且还同样实属非进行不可。 (二)来自方便人民法院确认金融不良债权信托有效角度的审视 我国最高人民法院对于为党中央、国务院的上述政策的最终目标的实现提供司法保障持高度重视的态度并在这一方面已经作出了相当大的努力，为了敦促我国各级人民法院在我国现行法律的框架内对与金融资产管理公司收购与处置金融不良债权有关的案件在符合这一政策目标的前提下作出裁判，该机关自2001年起至今已经专门针对这类案件的审理而颁布了若干司法解释；(18)特别是：2008年8月党中央曾经专门研究如何解决关于在金融不良债权转让过程中出现的国有资产流失问题，于是最高人民法院于2009年3月30日颁布了《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》，且这份司法文件在一开始即声明制定它的目的在于“为了认真落实中央关于研究解决金融不良债权转让过程中国有资产流失问题的精神，统一思想，明确任务，依法妥善公正地审理涉及金融不良债权转让案件，防止国有资产流失，保障金融不良债权处置工作顺利进行。”值得重视的是这部司法文件的第一部分要求我国各级人民法院对涉及金融不良债权转让的案件的审理必须坚持保障国家经济安全原则与依法公正与妥善合理原则：前面一个原则要求其“从中央政策精神的目的出发，以民商事法律、法规的基本精神为依托，本着规范金融市场、防范金融风险、维护金融稳定、保障经济安全的宗旨，依法公正妥善地审理此类纠纷案件，确保国家经济秩序稳定和国有资产安全”，后面一个原则要求其“在审理此类案件中，要将法律条文规则的适用与中央政策精神的实现相结合，将坚持民商法的意思自治、平等保护等理念与国家经济政策、金融市场监管和社会影响等因素相结合，正确处理好保护国有资产、保障金融不良资产处置工作顺利进行、维护企业和社会稳定的关系”。其实关于这两个原则的精神在最高人民法院于这些年来颁布的所有的与对金融资产管理公司收购与处置金融不良债权有关的案件的审理有关的司法解释的内容中均可以发现，故可以认为它们纯然属于为该机关一直以来为我国各级人民法院审理包括金融不良债权转让案件在内的所有的与金融资产管理公司收购与处置金融不良债权有关的案件所必须坚持的原则，而这部司法文件仅仅是将它们的内容予以具体化。最高人民法院在这一方面所作的努力所要达到的目标则显然是：在符合我国现行民商事法律的基本精神的前提下提供强有力的司法保障以确保金融资产管理公司能够得以最大限度地有效行使金融不良债权并因此而最大限度地成功收回银行不良贷款。然而，我国《信托法》关于讨债信托无效的规定却毕竟已成为我国的金融资产管理公司通过利用信托行使金融不良债权以实现上述政策目标的法律障碍，相应地这一规定同样也就成为最高人民法院的前述目标在各级人民法院对以作为金融不良债权信托的受托人的信托公司代替作为委托人的金融资产管理公司行使金融不良债权为内容的案件进行审理的过程中的实现的法律障碍；尽管如此，最高人民法院却既没有权力将这一规定从这部法律中删除，也没有权力宣布人民法院在对以作为金融不良债权信托的受托人的信托公司代替作为委托人的金融资产管理公司行使金融不良债权为内容的案件进行审理的过程中对这一规定不予执行；在这种情况下，鉴于我国《信托法》毕竟为一部民商事法律，故在我国对于这种案件已经有人民法院依照这一规定确认存在于其中的那一项金融不良债权信托无效并在此基础上对信托公司代替金融资产管理公司行使金融不良债权不予支持，但鉴于这一规定毕竟并不是体现着我国民商事法律的基本精神的规定，且毕竟存在上述政策目标以及为其服务的司法目标，故对于这种案件也已经有人民法院抛开这一规定并在确认存在于其中的那一项金融不良债权信托有效的基础上对信托公司代替金融资产管理公司行使金融不良债权予以支持。关于对这种案件由不同的人民法院分别作出这两种不同的处理可以由下述两个案例佐证且令人吃惊的是存在于这两个案例中的金融不良债权信托居然是同一个金融不良债权信托。 2006年6月2日，中国东方资产管理公司将为其因收购而取得的其债务人住所在北京、天津、南京这三个地区的若干项金融不良债权组合成一个资产包并通过与中信信托投资有限责任公司(简称信托公司)订立一个信托合同设立了一项名称为“东方资产管理公司京津宁三地债权催收及财产信托”的金融不良债权信托。该信托合同对与该项金融不良债权信托有关的基本事项规定如下：(1)东方资产管理公司为委托人，并为本信托设立之当时的受益人，信托公司为受托人；(2)信托目的为通过转让信托受益权以提高委托人处置银行不良资产的效率；(3)信托财产为委托人在2006年3月20日前因收购而取得的原本由有关银行分别对其住所在北京市、天津市与南京市内的有关债务人所享有的若干项贷款债权及其从权利，以及受托人通过行使、处分与变现这些贷款债权及其从权利从有关债务人或者其他人那里取得的金钱；(4)信托受益权分为优先级受益权Ⅰ、优先级受益权Ⅱ与次级受益权且前面两种受益权分别为十五亿份与十亿份，这三种受益权在本信托设立的当时均由委托人享有，但委托人在本信托存续期间有权向第三人转让这些受益权；(5)信托财产管理方式为：对作为信托财产的贷款债权及其从权利按最有利于实现信托利益最大化的原则行使、处分与变现以及对作为因行使、处分与变现贷款债权及其从权利所得金钱的信托财产在确保实现保值增值的前提下进行管理与运用；(6)受托人对于因管理运用信托财产所生收益应当交付给受益人以满足其信托受益权，具体顺序为将该项收益按照本合同的要求先向享有优先级受益权的受益人交付，在完成此项交付后再将该项收益的剩余部分向享有次级受益权的受益人交付；(7)本信托自本合同订立时起设立，受托人自本合同设立时起即可以行使作为信托财产的全部贷款债权及其从权利；(8)本信托的存续期间为五年。在该信托合同订立即该项金融不良债权信托设立的当天，中国东方资产管理公司还在这一天的《金融时报》上发布了《东方资产管理公司京津宁三地债权催收及财产信托设立公告》，将该项信托的设立向社会公布。与该项金融不良债权信托有关的两个案例分别是：(19) 关于该项金融不良债权信托被确认为无效的案例：2000年4月中国建设银行天津市分行向天津某实业公司发放了一项本金为450万元人民币的抵押贷款(“某实业公司”是在本文注释(19)中提到的记载本案案情的那三篇短文对本案中的借款人的统一称谓，即在这三篇短文中均并未披露该借款人的名称——笔者注)，但在清偿期届至后该实业公司对该项贷款却一直拖延而不予偿还；2004年6月28日，该银行将其对该实业公司享有的该项贷款债权转让给了中国信达资产管理公司，同年11月29日，后者又将该项债权转让给了中国东方资产管理公司。该项债权即属于上述那一项金融不良债权信托的信托财产的范围内的若干项金融不良债权中的一项。2008年5月，信托公司向天津市第二中级人民法院提起诉讼，请求该法院判令该实业公司向其偿还由该项债权所涉及的那一项贷款的本金及其相关利息，并请求该法院依法定方式处分有关的抵押房产并用由此所取得的价款清偿前述贷款本金与利息；该实业公司则在答辩中表示：东方资产管理公司设立存在于本案中的那一项信托的目的就是为了讨债，由于我国《信托法》第11条规定专以讨债为目的设立的信托无效，依这一规定该项信托无效，且在该项信托无效情形下信托公司并不能够向其主张该项债权，从而该公司并不是本案的适格的诉讼主体，基于此点，该实业公司请求该法院驳回信托公司的起诉。天津市第二中级人民法院经审理后确认存在于本案中的那一项信托为专以讨债为目的设立的信托并在这一确认的基础上认为，依据我国《信托法》第11条第4项之规定该项信托无效，“因此在本案诉讼中，信托公司并不直接享有其所主张的债权，依法也并不具有以自己的名义通过诉讼方式追讨上述债权的权能。因此，信托公司不是本案适格的原告。信托公司提出本案之诉，没有法律依据”；基于这一认识，该法院对于信托公司的起诉予以裁定驳回。对于这一裁定本案各方当事人均未上诉。 关于该项金融不良债权信托被确认为有效的案例：在2002年11月至2003年6月期间，中国工商银行江苏省分行先后向南京微型汽车厂发放了三项贷款，这三项贷款本金总额为1.435亿元，其中每一项贷款均系由南京市国有资产经营(控股)有限责任公司担任还款保证人且有关的保证合同中约定的保证方式为连带责任保证(前述借款人与保证人在关于本案的判决书中分别被简称为“微型汽车厂”与“国资公司”，故下文沿用之——笔者注)；在这三项贷款的清偿期届至后微型汽车厂仅偿还了作为其本金部分中的6405万元，对于尚欠的7945万元却一直拖延而不予偿还；2005年7月25日，该银行将其对微型汽车厂享有的关于以后面这一数额为其金额的贷款债权转让给了中国东方资产管理公司。该项债权也属于上述那一项金融不良债权信托的信托财产的范围内的若干项金融不良债权中的一项。2007年2月，信托公司向江苏省高级人民法院提起诉讼，请求该法院判令微型汽车厂向其偿还由该项债权涉及的前述贷款本金以及这三项贷款所生利息，并判令国资公司对微型汽车厂的前述还款义务承担连带保证责任；在该法院受理本案后微型汽车厂未作答辩仅国资公司作了答辩且在答辩中该公司表示：存在于本案中的那一项信托属于被我国《信托法》第11条规定为无效信托的专以讨债为目的设立的信托，既然该项信托因违反该法而无效，信托公司便无权行使该项债权，故信托公司并非本案的适格的原告，基于此点，国资公司请求该法院驳回信托公司的起诉。江苏省高级人民法院经审理后确认存在于本案中的那一项信托并不是专以讨债为目的设立的信托，其基本理由是导致其设立的信托合同明确规定该项信托的“信托目的为通过转让信托受益权以提高委托人处理银行不良资产的效率”，且该法院还同时确认该信托合同既不属于违反信托法的强制性规定的合同也不属于损害国家利益、社会公共利益或者第三人利益的合同；在此两项确认的基础上该法院认为：东方资产管理公司设立该项信托“在本质上是对金融不良资产实施准证券化的一次尝试”，“本案所涉信托模式的出台，致使在我国多了一个金融不良资产处置的渠道，有助于提高金融资产管理公司处置不良资产的质量与效率。在当前法律环境尚不健全、不良资产证券化是否可行尚处于争论中、本案信托具有试点意义的背景下，宜从宽认定该项信托的效力，以保护市场主体的创新热情”；基于此点该法院认为该项信托有效并认为“信托公司因而具备合法的原告资格，其要求微型汽车厂与国资公司承担相应的还款责任与保证责任，具有事实依据和法律依据，本院予以支持”；基于前述认识，该法院作出了下述判决：微型汽车厂在本判决生效后十日内向信托公司支付前述欠款本金及其有关利息，国资公司对该厂的此项还款义务承担连带保证责任，该公司承担这一连带保证责任后有权向该厂追偿。对于这一判决本案各方当事人均未上诉。(20) 这两个案例表明：人民法院在实务中在抛开我国《信托法》关于讨债信托无效的规定的前提下确认金融不良债权信托有效有利于金融资产管理公司追回银行不良贷款，有利于避免国有资产流失并有利于党中央、国务院的上述政策的最终目标的实现，而在适用这一规定的前提下确认金融不良债权信托无效在效果方面则恰恰相反；但抛开有关法律规定判决案件毕竟因属于不正常而在审判实践中应当予以禁止与杜绝，既然如此，基于方便人民法院确认金融不良债权信托有效的理由，可以确定将这一规定从这部法律中删除，不仅也实属理所应当与极有必要，而且也同样实属于非进行不可。 四、诉讼信托无效规定的法律背景与社会背景 关于“诉讼信托无效”或者“禁止设立诉讼信托”的规定要能够在具有合理性的前提下即在符合为一个国家所存在的关于将其适用以有效规制金钱债权代替行使行为的需要的前提下进入与存在于该国的信托法中，需要在该国存在相应的法律背景与社会背景，但就我国《信托法》关于诉讼信托无效的规定而言，这一法律背景与社会背景却均并不存在。 在世界上是1922年出台的《日本信托法》在其出台时即率先通过关于禁止其设立的规定将诉讼信托确认为无效信托：(21)在该法出台时即存在于其中的其第11条的条文标题即为“以诉讼为目的的信托的禁止”；该条规定：“信托的实行，不得以实施诉讼行为为主要目的”。在日本正是此条的适用致使诉讼信托成为无效信托；(22)至于存在于我国、韩国与我国台湾地区的信托法中的关于诉讼信托无效的规定，则无一例外均系变相抄袭此条的产物。(23)而就上面一段中所述而言，日本的有关情况恰恰足以佐证。 日本的诉讼信托实际上是以讨债委托为目的的债权转让：原债权人因某种原因自己不亲自去向债务人讨债包括不亲自起诉债务人，而是出于委托追讨之目的将债权转让给第三人，第三人在受让债权后为追讨作为该债权之标的的财产立即起诉债务人，并在胜诉后将由债务人交付给他的财产在扣除其应得部分后再转交给原债权人；正是着眼于此点按日本法学界一般的看法第三人虽然在法律上为债权的受让人但在实质上却是为原债权人的利益实施债权追讨行为且其正是出于这一目的才受让债权故这种以讨债为目的的债权转让实为一种信托行为而该第三人则具有信托法上的受托人的地位。(24)可见这里的诉讼信托准确地讲应当被称为“债权人出于通过诉讼途径实现其讨债之目的设立的信托且它为讨债信托的一种”。《日本信托法》禁止设立诉讼信托有其独特的法律背景与社会背景：存在于该法出台的那一时期的日本有关法律中的所谓律师代理原则规定只有律师才有资格从事诉讼代理包括以讨债为内容的诉讼代理尽管当事人可以亲自起诉应诉但只要其打算寻求诉讼代理则必须通过委托律师进行(这一原则至今仍然存在于日本的有关法律中——笔者注)，但在社会上却存在着若干不具备律师身份的“法律门外汉与品质恶劣的人物如讼棍等跳梁跋扈者(这里的背景介绍存在于日本学者新井诚的有关论著中对存在于其中的由日文组成的这一组文字的原文汉译即如此且其中‘跳梁跋扈者’本身即为原文中的一组汉字——笔者注)”专以替人讨债为常业，且由于种种原因致使若干债权人可能会选择规避由前述规定所确立的律师代理原则从而通过设立诉讼信托的方式委托这些人去替自己讨债并由他们以债权人身份起诉债务人；在这一社会背景下被规定入该法中的以禁止设立诉讼信托为内容的其第11条，其立法目的则与此有关；依日本学者新井诚的归纳，对于此条的立法目的日本法学界有关学者曾经先后提出过四种看法：其一是防止债权人利用诉讼信托以规避律师代理原则；其二是防止前面提到的那些人利用诉讼信托进行以讨债为内容的诉讼活动；其三是防止由诉讼信托所导致的对诉讼的滥用发生；其四是防止第三人通过诉讼信托介入他人的法律纠纷并利用司法机关获得不当利益。(25)应当说这四种看法对于正确认识《日本信托法》第11条的实质性精神均或多或产地具有启发作用；然而，该法自颁布时起至今毕竟为时已长达八十余年，在此期间日本社会毕竟在不断地发生变化，可以说目前该国的社会背景与该法出台时的社会背景已完全不同；正是这一变化的不断发生，致使这一条法律若干年来在日本法学界不断遭到批评。依新井诚的归纳，记载这种批评的在日本法学界先后流行的学术观点有三种且它们被分别称为旧通说、新通说与进一步的新通说：在旧通说看来如果为前面提到的那四种看法中的第二种所揭示的立法目的为此条的立法目的则这一立法目的只有在该法出台的当时的社会背景下才具有合理性与说服力，如果为这些看法中的前面三种所揭示的立法目的均为此条的立法目的那么它作为一项关于限制诉讼行为的规定应当放在民事诉讼法中而并不应当放在信托法中；新通说指出关于将防止由诉讼信托所导致的对诉讼的滥用发生视为此条的立法目的的看法本身就有问题因为依据现行宪法国民接受司法裁判的权利为由其享有的致使其基本人权能够获得保护所不可缺少的重大权利故其通过诉讼来保护自己的权利不能够被认为不恰当，此说认为既然法律允许债权人通过律师进行诉讼代理那么相应地也就不应当否认其对债权通过信托进行转让的有效性，故为此条所试图禁止设立的并不是所有的诉讼信托，而是仅限于某种特定类型的诉讼信托，为此说所设计出的应当被禁止设立的特定类型的诉讼信托所必须具备的条件有三个：其一是债权转让与诉讼提起之间所间隔的时间的长度即这一时间越短构成这种诉讼信托的可能性就越大，其二是债权受让人并不是律师，其三是债权受让人反复提起同样的诉讼；进一步的新通说也认为没有必要禁止设立所有的诉讼信托，此说认为对作为此条适用对象的应当被禁止设立的诉讼信托应当从《日本民法典》第90条关于违反公序良俗的法律行为无效的规定的精神出发来确定即只有那些违反公序良俗的诉讼信托才属于这种诉讼信托，为此说所设计出的违反公序良俗的诉讼信托所必须具备的条件也有三个：其一是债权受让人是出于将其作为介入他人纠纷的手段之目的对诉讼信托加以利用，其二是债权受让人是出于获得为社会通常观念所并不允许其获得的利益之目的对诉讼信托加以利用，其三是债权受让人企图恶意利用法院这种国家机关即企图恶意通过该国家机关的诉讼活动来实现为前面两个条件中提到的目的而对诉讼信托加以利用。(26)稍加比较便可以发现前述三种观点在实质内容上存在着差异：旧通说在很大程度上是主张将关于禁止设立诉讼信托的规定从信托法中移出来并放在民事诉讼法中，新通说实际上是主张将这一规定继续保留在信托法中但对它的适用范围应当给予较大程度的限制，进一步的新通说则实际上认为这一规定无论是在信托法中还是在民事诉讼法中均已无存在之必要且任何类型的诉讼信托只要不违反公序良俗则均不应当被禁止设立并在此基础上主张将该规定予以废除；应当说这三种观点均具有不同程度的说服力且由于它们在日本法学界的先后流行体现着旧通说被新通说取代而新通说又被进一步的新通说取代，而这一取代则体现着该国法学界对这一规定的必要性与价值从质疑到部分否定再到整体否定；对于这样一种认识上的变化，只要将这三种观点的内容视为其理由并联系此点来加以审视，那么便显然可以认为值得肯定。 其实，早在1953年日本广岛高等法院便曾经通过判决将一项诉讼信托确认为有效信托：当地一家公司对其员工的工资予以拖欠而拒不发放；为了实现对该公司的有效抗争并在这一过程顺利地讨回工资，众多员工通过设立诉讼信托将其对该公司拥有的工资债权转让给该公司的工会并委托该工会通过诉讼途径向该公司讨要工资在达到目的后再将要回的工资转交给他们；该工会在受让工资债权后即以该公司为被告提起了一揽子工资支付请求诉讼，该公司则提出诉讼信托抗辩并指出在那些员工与该工会之间所存在的以工资债权转让与委托诉讼为内容的诉讼信托为《信托法》第11条所禁止设立，从而要求确认该项信托无效；广岛高等法院认为，尽管在那些员工与该工会之间存在形式上的诉讼信托，作为受托人的该工会却并非为了自己的利益，而完全是为了那些员工的利益实施诉讼行为且其通过诉讼程序对有关的工资债权的行使属于对权利的正当行使，故该项诉讼信托并未违反《信托法》第11条的立法目的从而并不属于无效信托；基于这一认识，该法院判决确认该项诉讼信托有效并驳回该公司的诉讼信托抗辩。(27)可以说广岛高等法院对本案的判决显然是在受到前述有关学术观点的深刻影响之下作出的；但该法院对于本案却毕竟拒绝适用《日本信托法》第11条来进行判决，此点却耐人寻味且发人深思。日本学者新井诚对前述为日本法学界有关学者提出的关于这一条法律的立法目的的各种看法、记载有关学者对该条的批评的各种学术观点以及有关案例给予了高度的重视；他指出：从实质性角度出发来看，可以认为在按照这些看法与观点来理解此条的情形下，设立诉讼信托且受托人因出于信托财产管理或者处分的需要而实施诉讼行为已经完全没有任何障碍。(28) 我国《信托法》关于诉讼信托无效的规定毕竟是变相抄袭《日本信托法》第11条的产物，故存在于前面一项规定中的“诉讼信托”在内涵上确定无疑地与存在于后面这一条法律中的“诉讼信托”完全相同，即存在于这一规定中的诉讼信托也是一种特殊的讨债信托即“债权人出于通过诉讼途径实现其讨债之目的设立的信托”。但这一变相抄袭却显然属于生搬硬套的、盲目的、根本没有必要并且是毫无道理的变相抄袭；因为在20世纪90年代初期这部信托法开始起草的当时乃至自此起到该法出台时止的这段时间里上述《日本信托法》禁止设立诉讼信托的法律背景与社会背景在我国均属根本就不存在：在我国这一时期的有关法律中并不存在日本法意义上的所谓律师代理原则，且在1991年出台的我国《民事诉讼法》第58条第2款明文规定“律师、当事人的近亲属，有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人”，依此条的精神被列举于其中的除律师外的各种各样的公民均可以因被委托而进行诉讼代理，正是这一规定致使所谓律师代理原则已经决不可能进入与存在于我国有关法律中；在我国这一时期的社会中也并不存在若干或曰相当数量的于当年在日本社会中存在的那种“专以替人讨债为常业且最重要的是能够亲自出面通过诉讼途径并在法庭上按照法定的诉讼程序替人讨债的、不具备律师身份的法律门外汉与品质恶劣的人物如讼棍等跳梁跨跋扈者”，即便有这类人物中的个别人在某些地方存在并且也有债权人由于种种原因决定委托该人通过诉讼途径替自己讨债，由于在我国并无所谓律师代理原则需要规避，故债权人只要通过设立诉讼代理委托该人以其诉讼代理人身份起诉债务人即可，从而根本不需要通过设立诉讼信托来达到自己的目的，这便致使即便关于诉讼信托无效的规定存在于这部信托法中其也决不可能起到阻止债权人委托该人通过诉讼途径替自己讨债的作用。既然前述法律背景与社会背景在上面提到的那段时间里在我国并不存在，从我国对有效规制金钱债权代替使行的需要的角度看，对关于诉讼信托无效的规定在其出台的当时便实属完全没有必要被纳入这部信托法中；不仅如此，前述法律背景与社会背景在这部信托法实施了十年后的目前在我国也并不存在且可以推论在今后一个相当长的时期内也决不可能出现在我国，故同样是从我国对有效规制金钱债权代替行使的需要的角度看，关于诉讼信托无效的规定在目前乃至在今后一个相当长的时期内也完全没有必要存在于该法中。 如果说关于诉讼信托无效的规定存在于我国《信托法》中仅仅是属于没有必要但却并不会对债权人不利，那么即便将其保留于该法中而不予删除也未尝不可。但问题恰恰在于将这一规定保留在这部法律中对债权人明显不利：由该规定所体现的毕竟是对设立诉讼信托的禁止态度，故它在该法中的存在将致使债权人通过设立诉讼信托使受托人通过诉讼途径代替自己行使金钱债权在法律上成为不可能，从而致使债权人少了一种合法的讨债方式，并致使债权人在委托他人通过诉讼途径替自己讨债时除设立诉讼代理外已别无选择。应当指出，第一，就诉讼信托而言，其作为一种讨债方式在某些特定情形在效能方面的极有可能会优于诉讼代理，之所以其能够被世界上各有关国家与地区的债权人所愿意利用以进行讨债原因即在于此；第二，在我国，倘若诉讼信托能够作为一种合法的信托类型存在，其受托人依我国《信托法》第25～29条的精神便负有下述特殊义务；(1)为债权人或者其他受益人的最大利益处理诉讼事务的义务；(2)诚实信用与谨慎处理诉讼事务的义务；(3)忠实于债权人或者其他受益人的义务；(4)将作为信托财产的金钱债权与其固有财产分别管理的义务；就这四项义务而言诉讼代理中的代理人依我国《民法通则》中的代理制度、我国《合同法》中的委托合同制度与我国《民事诉讼法》中的诉讼代理人制度一律并不负有；可见对诉讼信托的受托人的代为诉讼行为的法律约束在程度上要大大地高于对诉讼代理的代理人的代为诉讼行为的法律约束，而这种高程度的法律约束在促使受托人在诉讼活动中尽职尽责方面显然会起到较大的作用，从而要更加有利于债权人；正是这两点便决定了在我国在某些特定情形下债权人在委托他人通过诉讼途径替自己讨债时极有可能会选择设立诉讼信托；但存在于这部信托法中的关于诉讼信托无效的规定致使诉讼信托已在不可能成为一种合法的信托类型，从而致使债权人的这一选择在法律也成为不可能。倘若在该法中并不存在这一规定，这便意味着诉讼信托既成为一种合法的信托类型又成为一种合法的讨债方式，致使债权人的前述选择在法律上成为可能，这便致使在某些特定情形下，且不要说一般的债权人极有可能通过设立诉讼信托使受托人通过诉讼途径代替其行使一般的金钱债权，就连国有商业银行与金融资产管理公司也极有可能通过设立诉讼信托使受托人通过诉讼途径代替其行使金融债权包括金融不良债权，甚至就连公司债信托的受托人也有极可能通过设立诉讼信托(此为二次信托——笔者注)使受托人通过诉讼途径代替其行使公司债债权；倘若这些债权人真的如此办理，诉讼信托便将因此而不仅将对他们的利益的保护起到应有的积极作用，且就本文第二目与第三目中提到的那两项重要的金融改革政策的目标的实现而言，诉讼信托也将起到一定的促进作用。 综上所述，从方便上述各种债权人行使金钱债权角度看，可以确定将关于诉讼信托无效的规定也从我国《信托法》中删除，同样是属于理所应当与极有必要。 注释： ①参见[日]日本东洋信托银行编：《日本银行信托法规与业务》，姜永砺译，上海外语教育出版社1989年版，第164页；谢哲胜：《信托法总论》，元照出版公司2003年版，第59页。 ②关于此点详见本文第四目第三段与第四段。 ③参见2006年修改前的《日本信托法》第11条与该年修改后的该法第10条、《韩国信托法》第7条与中国台湾地区“信托法”第5条。 ④参见《日本信托业法》第4条、《韩国信托业法》第10条与中国台湾地区“信托业法”第16条。 ⑤从本目第六段与第七段中可见，公司债信托系由债务人公司出面与受托人订立信托合同而设立，并且从实际情况来看债务人公司还只能够以本公司的名义与受托人订立信托合同。我国台湾地区学者杨崇森正是着眼于此点而认为公司债信托系以债务人公司为委托人(参见杨崇森：《信托与投资》，正中书局1983年版，第106页)；但我国学者刘迎霜却认为公司债信托系以公司债的全体债权人为其真正委托人而以债务人公司为这些债权人的代理人，其理由是：信托的委托人必须是提供信托财产的人但作为公司债信托的信托财产的公司债债权却系由公司债的全体债权人提供，尽管导致公司债信托设立的信托合同系由债务人公司出面与受托人订立但该公司只是代理公司债的全体债权人订立该合同(参见刘迎霜：《公司债：法理与制度》，法律出版社2008年版，第175～176、179页)。应当说后面这位学者的前述看法具有显著的准确性，故这一看法为本文在这里采用。——笔者注 ⑥参见刘迎霜：《公司债：法理与制度》，法律出版社2008年版，第88～90页。 ⑦关于该法的这一允许态度由其第159条记载：此条规定：“股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券”。 ⑧在本目第四段中提到的那个国务院文件中提到了“大力发展资本市场的意义”而这里提到的最终目标便是在联系其中所列各点意义的内容的基础上总结而成。 ⑨参见付雷鸣、万迪昉、张雅慧：《中国上市公司公司债发行公告效应的实证研究》，载《金融研究》2010年第3期；据作者解释：之所以对获准发行公司债券的公司的数量的统计只截至2008年11月，是因为在自2008年12月起至2009年7月止这一期间因受西方金融危机的影响在我国对公司债券的发行暂时停止直到2009年8月对这种债券的发行才告恢复故在此期间并无公司获准发行这种债券。 ⑩参见洪艳蓉：《公司债券的多头监管、路径依赖与未来发展框架》，载《证券市场导报》2010年第4期。 (11)“金融不良债权”为我国最高人民法院于2009年3月30日颁布的《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》这部司法文件中所使用的概念；与金融资产管理公司收购与处置金融不良资产有关的案件属于在本世纪以来才出现在我国的司法实务中的新型的金融纠纷案件，最高人民法院在本世纪初以来颁布的有关司法解释中曾经先后将存在于这种案件中的所谓金融不良资产称为“国有银行不良贷款形成的资产”、“银行不良资产”与“国有商业银行不良资产(此点从被列举于本目第六段中的这些司法解释的名称中即可发现——笔者注)”，前面那一部《纪要》显然表明该机关最终决定将这种资产称为“金融不良债权”；有鉴于此，“金融不良债权”这一概念才为本文在本目中使用。——笔者注 (12)参见郑万春：《金融不良资产处置关键技术探究》，中国金融出版社2008年版，第103～104页；本目第二分目第二段中介绍的那一项金融不良债权信托在典型的金融不良债权信托中具有示范意义。——笔者注 (13)关于这一规定见国务院办公厅于1999年4月4日与同年7月8日分别转发的《中国人民银行、财政部与证监会关于组建中国信达资产管理公司的意见》的第一部分与《中国人民银行、财政部与证监会关于组建中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司和中国东方资产管理公司的意见》的第一部分。 (14)关于此点见国务院于2000年11月10日公布的《金融资产管理公司条例》第14条。 (15)关于这两种数字见丁仲篪主编：《中国金融资产管理公司发展研究》，中国金融出版社2007年版，序言第1页；该序言系由丁仲篪所写，该人在该书出版时为中国华融资产管理公司总裁，故由其在该书序言中提供的这两个数字比较可信。——笔者注 (16)参见胡海峰、曲和磊：《中国不良资产处置与金融资产管理公司发展研究》，中国市场出版社2009年版，第70页。 (17)参见梅兴保：《金融资产管理公司的改革转型与发展》，经济科学出版社2009年版，第6页。 (18)关于为最高人民法院颁布的这些司法解释的名称以及颁布时间是：(1)《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(2001年)；(2)《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函》(2001年，其中提到的“最高人民法院‘十二条’司法解释”是指(1)中的那一项司法解释因为这一司法解释包括十二个条文——笔者注)；(3)《对〈关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函〉的答复》(2002年)；(4)《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》(2005年)；(5)《关于在民事审判和执行工作中依法保护金融债权防止国有资产流失的通知》(2005年)。 (19)下面将扼要介绍这两个案例。关于前面一个案例见《人民法院报》2009年11月20日第8版在“信托公司代人理财追讨债权条件受限”这一栏目标题下刊登的《以信托方式将不良资产打包转让信托公司起诉债务人被法院驳回》、《当事人说：信托公司：清偿借款本金和利息 实业公司：不存在债权债务关系》与《连线法官：信托公司对受托债权无径行起诉权》这三篇短文，有关的案情介绍系在综合它们的内容的基础上完成且存在于其中的“法院认为”项下的引文出自第三篇短文。关于后面一个案例见江苏省高级人民法院(2007)苏民初字第0012号民事判决书，存在于有关的案情介绍中的在“法院认为”项下的引文也系出自于该判决书中。关于这里提到的那一项金融不良债权信托也就是存在于这两个案例中的那一项金融不良债权信托即存在于它们中的是同一项金融不良债权信托从前述第一篇短文与前述判决书中即可以看到，但前面列举的导致该项信托设立的那一个信托合同的有关规定则仅记载于该项判决书中。 (20)其实本目第一分目第二段中提到的金融资产管理公司设立金融不良债权信托的目的实际上同样也是中国东方资产管理公司设立存在于本案与上面一案中的那一项金融不良债权信托的目的。至于存在于导致该项信托设立的信托合同中的关于本信托的信托目的为通过转让信托受益权以提高委托人处置银行不良资产的效率的规定则不宜作为认定该公司设立该项信托的目的的依据；因为：不宜认为存在于信托合同的这一规定中的由该公司自称的信托目的肯定就是其设立该项信托的目的；尤其重要的是，存在于这一规定中的“转让信托受益权”显然决不能够被视为该公司设立该项信托的目的，而存在于其中的“提高委托人处置银行不良资产的效率”则实为一极端抽象的，并无具体内容的表述，故其充其量只能够被视为该公司设立该项信托的动机，而同样也决不能够被视为其设立该项信托的目的。由本段中的引文表明江苏省高级人民法院实际上是以上述最高人民法院颁布的有关司法解释的精神为依据来处理本案，而存在于其中的“宜从宽认定该项信托的效力”则充分表明该法院已经意识到倘若从严认定那么就应当着眼于前述目的确认该项信托为专以讨债为目的设立的信托并基于此点认定其为无效信托。 (21)本目中提到的《日本信托法》一律是指2006年修改前的这部信托法。 (22)参见[日]新井诚：《信托法》，有斐阁2002年版，第187页。 (23)《韩国信托法》出台于1961年，中国台湾地区“信托法”出台于1996年。 (24)参见[日]新井诚：《信托法》，有斐阁2002年版，第186～187页。 (25)参见[日]新井诚：《信托法》，有斐阁2002年版，第187页。 (26)参见[日]新井诚：《信托法》，有斐阁2002年版，第187～189页。 (27)参见[日]新井诚：《信托法》，有斐阁2002年版，第189页。 (28)参见[日]新井诚：《信托法》，有斐阁2002年版，第189页。标签：信托法论文; 银行论文; 公司债券发行试点办法论文; 信托贷款论文; 债权人会议论文; 信托受托人论文; 金融论文; 讨债公司论文; 金融资产管理公司论文; 法律论文; 投资论文;