评《外国法制史纲》——兼论“外国法制史”学科的地位，本文主要内容关键词为：外国论文,法制史论文,学科论文,地位论文,兼论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
迄今为止，全国除统编教材《外国法制史新编》（1994年群众出版社版）外，许多高等院校都编有适合本校具体要求的外国法制史教材，1995年2月由红旗出版社出版发行的《外国法制史纲》（以下简称“史纲”）便是其中之一。“史纲”是以华东政法学院法制史教研室自编的原有教材为基础，经认真增、删、修改和审定后正式出版的，它力求使读者“能在改革、开放中，在完善社会主义市场经济和社会主义法制建设中，获得一定的启示。”
“史纲”主要是供高等院校法律专业全日制本科生和夜大、函授以及自学考试本科生作为教材，但对从事外国法制史研究工作者同样有所裨益。通观全书，具有不同于其他同类教材的特色：
第一，“史纲”对近、现代有重大影响的西方法律制度，作了较为详尽的论述。例如罗马法不限于阐述奴隶制时期的内容，还概述了罗马法复兴直至资产阶级革命后的发展与演变以及罗马法对后世立法影响的具体表现，并分析了产生如此巨大影响的原因。又如中世纪西欧的城市法与商法，对近现代西欧民商法的重大影响，也作了恰如其分的论述。
第二，战后获得显著发展的部门法，又对建立和发展我国市场经济有借鉴意义的，“史纲”编著者刻意作了较为全面的评述。第二次世界大战后，西方国家的经济法，包括不承认其为独立部门法的英、美国家，都有重大发展，而且对战后恢复和发展经济无不起着促进作用，尤以日本和西德最为明显。为使读者从中获得借鉴的启示作用，“史纲”在西方发达国家的篇章中，对经济法或经济立法都作为概括性阐述的重点。
第三，“史纲”充实了一般教材略而不详的内容。美国法律制度的内容应该是十分丰富的，但一般教材多限于详述其宪法，对其他部门法则语焉不详。该书不仅以独特的方式详述了美国宪法，还较详细地阐明了美国的行政法、司法制度、财产法、契约法、侵权行为法、《统一商法典》和反托拉斯法、劳动立法、刑法等。再如明治维新之前的日本法原属中华法系，其法律制度深受中国隋、唐的影响，尤其是以律、令、格、式为表现形式的《大宝律令》和《养老律令》等更为明显，“史纲”充实了它们的具体内容，为读者探索中日两国以往法律文化的渊源关系提供了线索。
第四，填补了一般教材阐述不够齐全的部分，如“劳动立法”，“史纲”在英、美、法、德、日各章中均列专节论述。同时，按我国的习惯用法称之为“劳动法”或“劳动立法”，没有沿用同类教材的用语“社会立法”。“社会立法”(social legislation)是西方学者对具有“普遍社会意义”的立法的统称，最早的是“旧济贫法”，大批重要的有关立法制定于19世纪，包括“工厂法”、“工会法”、“劳工补偿法”、“学徒健康与道德法”以及有关社会保障的立法等。我国《辞海》、《法学词典》、《中国大百科全书·法学卷》，均未收列此词，仅收“劳动法”(labour Law)，其内容的涉及面大体与前者相当，“史纲”不遵旧例，改采“劳动法”，似更贴近我国的习惯用语。
第五，外国有些古代或中世纪的法律制度，发展到一定时期即告中断，如“古巴比伦法”。有的却演变、延续至今。“史纲”对于后者，力求系统论述至近、现代。例如“印度法”一章增补了近现代部分；“伊斯兰法”除重点置于中世纪外，概述了19世纪以来的演变及其现状。
笔者就“史纲”所体现的上述特色，走访了全国外国法制史研究会副会长、该书主编徐轶民教授，他谦虚地认为，取得这些特色的最主要原因有三：一是充分发挥了各章撰写人员科研主攻方向的优势和专业特长；二是参考、吸收了各兄弟院校有关教材的精华，取长补短；三是认真运用了有关学科的研究新成果，努力体现科学性、系统性和知识性，力求使“史纲”的内容和我国现实需求密切相结合。同时，徐教授论及外国法制史教材的评价，应结合该学科在法学中的地位，及其在改革、开放和建立社会主义市场经济中所起的作用作为衡量标准。徐教授的灼见撩起了笔者的运思，现就个人的一点体会论述如后。
首先，外国法制史学科是高等院校培养高级法律人才的传统专业基础课程。因为法学由理论法学、应用法学和历史法学三大门类组成，历史法学包括中、外法制史和中、外法律思想史，前者是研究应用法学从历史至现状发展规律的科学，后者是研究理论法学从历史至现状发展规律的科学。可见，外国法制史是完整的法学所不可或缺的组成部分，它体现了外国数千年的传统法律文化，有糟粕也有精华，需要鉴别、取舍；同时，根据所探索的发展规律，认识过去和了解现在，更重要的在于创造未来，为提高和发展应用法学奠定厚实基础。这些功能，是一般外国法制史教材包括“史纲”在内，应该而且可以达到的。尽管“轻史论”的思潮大有“淹没”该学科应有地位之势，然而当人们逐渐认识这一学科的社会价值，或逐步觉察“轻史论”可能导致潜在“危机”的产生时，便会逐步恢复原貌的。
再者，外国法制史是我国建立和发展社会主义市场经济所必需学习和研究的学科。尽管西方各国的社会制度、文化背景、历史和国情，均与我国有所不同，但符合世界历史发展规律的文化遗产包括法律文化在内，理应采取“取我所需”的态度，结合我国国情予以吸收。日本明治维新初期，由中华法系转为大陆法系的过程中，先以法国为师，后效法于德国，有过深刻教训。第二次世界大战之后，日本运用法制促使其经济由恢复至腾飞，在吸收他国的法律制度上，也有成功的经验。当前，我国的市场经济立法刚处于启动阶段，为避免枉走弯路，改变立法滞后状态，迅速建立与国际惯例衔接的经济法制体系，以至进入国际经济舞台展开有效的竞争，无不要求我们努力研究、探索、吸收和借鉴有益的外国法律制度。这些，正是外国法制史学科应有的任务。确切地说，外国法制史所研究的应是其“历史和现状”，绝不能见到“史”学。误认为它是“古纸堆”，于今毫无用处。须知，我国现有的证券、期货、公司、票据、金融、房地产、知识产权……，不过是近十年来才“风靡一时”，而西方国家的有关立法已有百年以上的历史，它们今日之法制完全是建立在长期摸索基础之上的果实，绝非一蹴而就的产物。我们如今要借鉴、吸收，不能囫囵吞枣，就法论法，必须了解其来龙去脉，横向比较，纵向联系。对此，“史纲”有所注意，但也有差距。差距之一，已经涉及的重要法律部门，未能一一探讨其演变；差距之二，与建立市场经济有关的若干西方法律制度，如证券、期货、知识产权等的演变与可资借鉴之处，该版尚付阙如。
作为一本理想的外国法制史教材，还应起着导向作用，注意避免法制史研究以及立法、司法实践中容易产生的误区。就目前状况而言，较为突出的是为了应付急用，可能盲目引进或直接移植，其结果难以使他国的法律制度在我国的土壤上生根、发芽。再者，容易就法论法，仅仅客观介绍外国立法的成果，忽视外国法律制度的精神实质和实际价值，这就易于闯入形式与立法实质割裂的误区，造成生搬硬套、难以建立良好的法制秩序。另外，作为研究或编著一本理想的外国法制史教材，要求注意每个国家法律制度的整体性，理解和阐明其部门法之间相辅相成的配套作用，吸取其法治经验。切忌孤立地“取我所需”。这些，是外国法制史学科包括它的教材应该承担的任务，“史纲”虽有所注意，也有一定的体现，但目前还没有完全达到，祝愿再版时更上一层楼。