拐卖儿童罪：设刑与动刑，本文主要内容关键词为：儿童论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D914 [文章编号]1002-3054(2016)07-0013-14 2015年，一则呼吁对拐卖儿童罪的犯罪人(俗称人贩子)一律判处死刑的消息在网络上被广泛传播，伴随而来的公众与学者之间支持与反对的剧烈碰撞却耐人寻味。在这场碰撞之中，讨论者却缺乏对前提问题的探讨：从设刑的角度，拐卖儿童罪在立法上属于重刑之罪吗?从动刑的角度，拐卖儿童罪在司法上被分配了足够重的惩罚吗?如果两个问题的回答是肯定的，那么公众对于该罪重刑的吁请就完全没有根据；如果两个问题的回答是否定的，那么学界对于该罪重刑吁请的防范也完全没有必要。在喧嚣沉寂之后，研究正当其时。 一、设刑：法定刑之轻重对比 1.中国刑法中的轻重序位 截止到刑法修正案八，中国《刑法》中共有罪名453个，中国《刑法》对于拐卖儿童罪配置了死刑、无期徒刑、有期徒刑3类重刑种类；同时，有期徒刑的法定最低刑为5年，法定最高刑为15年。拐卖儿童罪之法定刑在《刑法》453个罪名中的轻重排序，通常方法如下：首先，比较死刑，配置了死刑刑种的罪名，其法定刑要重于没配置死刑的罪名；其次，在均配置或均未配置死刑的前提下，再比较无期徒刑，配置无期徒刑刑种的罪名，其法定刑要重于没配置无期徒刑的罪名；最后，在前两步比较的基础上，如仍无法判定法定刑轻重的，再比较有期徒刑的幅度，有期徒刑法定最高刑越重，则其法定刑越重。在法定最高刑均等时，再比较法定最低刑，最低刑越重，则其法定刑越重。根据该方法，对于拐卖儿童罪之法定刑在刑法中的序位情况如下所述。 首先，比较死刑与无期徒刑。包括拐卖儿童罪在内，既存在死刑，又存在无期徒刑刑种的有55个罪名。其次，再比较该55个罪名的有期徒刑幅度。由于该55个罪名有期徒刑法定最高刑均为15年，因此只能比较法定最低刑。该55个罪名法定最低刑的档次共有4类，分别是0.5年、3年、5年、10年，分别对应着18个、29个、4个、4个罪名。法定最低刑处于10年档次的罪名分别为背叛国家罪，劫持航空器罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，该四罪属于中国刑法中法定刑最重的4个犯罪。除拐卖儿童罪外，法定最低刑处于5年档次的罪名还有3个，分别为绑架罪、组织卖淫罪与强迫卖淫罪。综上可知，在中国《刑法》共453个罪名中，拐卖儿童罪的法定刑仅比背叛国家罪，劫持航空器罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪4个犯罪更轻，仅与绑架罪、组织卖淫罪与强迫卖淫罪3个犯罪相当，除此之外，《刑法》分则中全部453个罪名中，有445个法定刑较拐卖儿童罪要轻。因此，拐卖儿童罪属于中国《刑法》中名副其实的重刑犯罪。 2.世界范围内的轻重序位 (1)文本分析范围。儿童不能是商品，这是人类的共识。基于此，海牙国际私法会议于1993年5月29日通过了《海牙跨国收养方面保护儿童及合作公约》(Hague Convention on Protection of Children and Co-operation in Respect of Intercountry Adoption，下文简称“海牙收养公约”)。该公约旨在通过规范国际间的收养程序，从而使得儿童送养与收养程序有规可循，以达到杜绝国际间贩卖儿童行为的目的。以海牙收养公约92个成员国为基础，兼顾地区、法系以及与中国的相关性因素，最终收集了共100个法域的刑事成文法，将各自拐卖儿童罪的法定刑进行对照分析，对中国当前拐卖儿童行为法定刑之轻重状况加以判定。 (2)刑种状况及序位。在该100个法域中，对于拐卖儿童罪所配置的刑种与相应法域下刑事成文法本身的刑种设定状况，见表1。
从表1来看，在100个法域内，刑事成文法中存在死刑刑种的共有31个，而这其中仅有布基纳法索、刚果(金)、马达加斯加、泰国、中国(大陆)5个法域将死刑刑种配置于拐卖儿童罪之上；存在无期自由刑刑种的共有71个，其中仅有巴基斯坦、布基纳法索、法国、中国(大陆)等22个法域将无期自由刑刑种配置于拐卖儿童罪之上；全部法域均存在有期自由刑刑种，其中全部法域均将有期自由刑刑种配置于拐卖儿童罪之上；全部法域均存在财产刑刑种，其中仅有阿尔巴尼亚、巴基斯坦、白俄罗斯、中国(大陆)等38个法域将财产刑刑种配置于拐卖儿童罪之上。依照前文中法定刑轻重的比较方法，按由重至轻的顺序，100个法域中仅有5个为本罪配置了死刑，其应当属于该罪法定刑设定最高的5个法域，该5个法域也为本罪配置了无期自由刑，因此法定刑轻重的比较就转变成有期自由刑的比较。布基纳法索、刚果(金)、泰国、中国(大陆)以及马达加斯加这5个法域有期自由刑法定最高刑分别为：20年、20年、20年、15年、10年，由此可见，中国为拐卖儿童罪配置的法定刑，在全部100个法域内，仅比布基纳法索、刚果(金)以及泰国轻，在该100个法域范围内，中国为拐卖儿童罪配置的法定刑称得上重刑。 (3)有期自由刑状况及序位。在法域与法域之间，将死刑与无期自由刑两类刑种混合起来对法定刑轻重进行排序，存在一定的失当性。因为，从前文的统计来看，该100个法域内有69个法域根本没有死刑刑种，有29个法域根本没有无期自由刑刑种。对于这样的法域而言，有可能无期自由刑，甚至有期自由刑，就是其刑罚体系下最重的法定刑。从相对意义上而言，在这些法域下，无期自由刑或者有期自由刑的法定最高刑，就相当于布基纳法索等5个法域的死刑。在世界范围内，死刑的存废并不纯粹是一个法律问题，更是一个政治问题，而无期自由刑的存否也受到该特定法域下的公众观念及政治博弈结果的影响。因此，不能因为该法域不存在死刑或者无期自由刑，就完全排除其为拐卖儿童罪配置有期自由刑所承载的重刑蕴意。由此，笔者尝试剔除死刑与无期自由刑，再就中国拐卖儿童罪法定刑设定在全部100个法域下的轻重序位进行探求。 有期自由刑与财产刑是世界范围内最普遍规定、最经常运用的刑种。就后者而言，虽然该100个法域成文刑事法中均规定了财产刑这一刑种，但对于拐卖儿童罪，有高达62个法域未配置财产刑。同时，在剩余的38个法域下，财产刑的配置也存在剥夺财产、定额罚金、幅度罚金、比例罚金等区别，在罚金所依据的币种上，也各不相同。更为重要的是，从刑种的适用对象之一——自然人的感知出发，人与人之间由于家庭背景、后天际遇的差别而导致对财产刑的轻重感知存在天壤之别。因此，对各法域间财产刑的轻重进行比较，难谓公平，得出的结论对于整体法定刑的轻重比较也不具备太大影响力；与财产刑不同，在该100个法域下，全部对拐卖儿童罪配置了有期自由刑；在自由方面，人与人之间的轻重感知不会过分悬殊，对比结果也将更具公平性。因此，下文将就全部法域下拐卖儿童罪之有期自由刑进行轻重对比，依此来确定中国对该罪的法定刑在世界范围内的轻重序位。 第一，绝对值比较。所谓绝对值比较，是就全部100个法域下拐卖儿童罪有期自由刑的轻重状况进行直接的对比。对比方法仍然是先重后轻，先比较有期自由刑之法定最高刑(单位：年)，再比较法定最低刑(单位：年)，最终所获得的轻重序位状况如图1所示。[1]
图1 100个法域有期自由刑的绝对值比较 根据图1可知，从法定最高刑对比来看，全部100个法域按照法定最高刑的标准，可以把“最高刑排序”分成20个等级，中国对于拐卖儿童罪法定最高刑的设定为15年，在该20个等级中排第12级，处于中流位置；在此基础上，再结合法定最低刑的情况来看，全部100个法域结合最高刑与最低刑排序，可以就“综合排序”分成60个等级，中国对于拐卖儿童罪的综合排序在第38级，仍然处于中流位置。就此来看，中国《刑法》对于拐卖儿童罪配置的刑罚在100个法域内并不属于重刑范畴。 第二，相对值比较。绝对值比较的缺陷，与在对比中剔除死刑及无期自由刑的理由具有类似性，由于各法域对于有期自由刑法定最高刑的整体设定不尽相同，有期自由刑的绝对值比较所获得的轻重排序，亦不具有公平性。例如，在图1中，中国与摩尔多瓦针对拐卖儿童罪配置有期自由刑的法定最高刑与最低刑均分别为15年与5年，其综合排序均为第38位，但并不能就此得出中国与摩尔多瓦为拐卖儿童罪配置的有期自由刑轻重程度相同。因为这样的结论忽视了有期自由刑刑种自身最高刑的设定在该两法域中存在的差异：前者有期自由刑刑种的法定最高刑为15年，后者却为25年，针对拐卖儿童罪配置的15年法定最高刑，在中国已经是该刑种内最重之处罚，但在摩尔多瓦却仅属于该刑种内中上之处罚。 据此，笔者提出相对值比较，来修正前文中的绝对值比较。所谓相对值比较，即：将各法域针对拐卖儿童罪配置的有期自由刑之法定最高刑置入各法域有期自由刑刑种自身的最高刑下进行综合考量。具体的方法是：将各法域为拐卖儿童罪配置的有期自由刑之法定最高刑除以该法域中有期自由刑刑种自身的最高刑，得出相对刑系数，该系数越接近1，说明拐卖儿童罪在该法域内被配置了越重的有期自由刑。据此，前述100个法域有期自由刑的相对值轻重序位状况如图2所示。[2]
图2 100法域有期自由刑的相对值比较 根据图2可知，从依据“相对刑系数”所形成的“相对刑排序”来看，全部法域被分成了25个等级。摩尔多瓦虽然为拐卖儿童罪所配置的法定最高刑与中国相同，均为15年，但是其“相对刑系数”却仅为0.6，其在“相对刑排序”上属于中等偏上的第16等级，在相对意义上，不属于重刑；反观中国，其为拐卖儿童罪配置的有期自由刑最高刑与有期自由刑刑种自身最高刑一致，“相对刑系数”为1，在“相对刑排序”上属于最重的第25等级，这意味着立法者为拐卖儿童罪配置了有期自由刑刑种幅度内所能给予的最高值，属于相对意义上的重刑。 在中国《刑法》全部453个罪名下，拐卖儿童罪之法定刑设定，仅较4个犯罪为轻，与3个犯罪相当，其在中国《刑法》中属于重刑犯罪；在世界范围内，在具有代表性的100个法域内，结合死刑与无期自由刑等全部刑种来看，中国《刑法》为拐卖儿童罪设定的法定刑仅比布基纳法索、刚果(金)以及泰国3国要轻，较之其余96个法域要重，当属重刑之列。虽然在对有期自由刑的单刑种比较上，中国《刑法》为拐卖儿童罪设定之绝对值仅属于100法域下的中流序位，但从更为科学的相对值比较来看，中国《刑法》为拐卖儿童罪配置了有期自由刑刑种幅度内的最高刑，其“相对刑系数”为1，处于“相对刑排序”最重的第25等级。总之，从几个角度综合来看，中国《刑法》中拐卖儿童罪的法定刑，不仅在本国属于重刑的范畴，在与世界范围内同罪之法定刑对比中，亦属重刑序列。因此，在该罪法定刑已属重刑的前提下，公众对于本罪重刑吁请的适当性值得商榷。 二、动刑：宣告刑之轻重对比 中国对拐卖儿童罪的设刑属重刑范畴。然而，正如应然与实然常常不一致，设刑与动刑亦非完全对等。同时，对于与本罪利益相涉的被告人、被害人以及社会公众，其更为关注的往往并非设刑，而是涉及切实利益的动刑。为对本罪的刑罚分配作更深入了解，下文将对本罪之动刑加以研究。 1.样本情况描述 以中国内地七大地理区域为基础，同时兼顾地理区域中所含省级行政区的多寡数量，笔者在中国裁判文书网、北大法宝、北大法意三大权威裁判文书公开数据库内，针对过去5年中发生案例进行随机选择，最终获得了233份拐卖儿童罪生效刑事判决书。由于存在共同犯罪，依照被告人的数量，又可拆分出体现罪刑关系的共417份样本。全部样本反映出如下四方面情况。 首先，从被拐儿童的流出地与流入地(以省级行政区为标准)来看，两地不一致的样本数量为205个，比重为49.2%。虽然出卖被拐儿童的路途越远，不确定的风险越大，但拐卖犯罪人还是会选择将被拐儿童尽量带离其原本生活的地域，隔断儿童与其原有家庭的联系。流出地前三位的省份为云南、广西、四川，所占比重分别为18.2%、6.5%、5.8%。流入地前三位的省份为山东、河南、河北，所占比重分别为14.6%、12%、11%。 其次，拐卖儿童行为是一种将儿童作为商品的罪行，其背后的经济利益会导致犯罪人无视法律与人伦，切断无辜儿童与父母之间的亲情，因此其背后的经济利益也值得关注。在全部样本中，共涉及被拐卖儿童769名，由于部分判决书中并未明确被拐儿童贩卖金额，另有部分案件由于未成功出卖儿童，犯罪人并未从中获益，亦无贩卖金额，最终共排除了111份样本，涉及被拐儿童333名。这样，剩余的436名被拐儿童对应的贩卖金额共计1257.54万元，平均每名被拐儿童2.88万元。 再次，由于买与卖具有共生对应关系，对于收买者的目的亦不应忽视。在全部样本中载明收买者目的的共367份，主要有以下三种形式：收养(354/84.9%)、为妻(11/2.6%)与出卖(2/0.5%)。 最后，从动刑刑种类别上，中国《刑法》虽然为拐卖儿童罪配置了死刑、无期徒刑、有期徒刑、罚金、没收财产五种刑罚，但罚金与没收财产属并处之罚而不具有统计意义。在全部样本中，刑种的适用情况及其比重为：死刑—立即执行(1/0.2%)、死刑—缓期执行(1/0.2%)、无期徒刑(6/1.4%)、有期徒刑—实刑(321/77%)、有期徒刑—缓刑(80/19.2%)、免除处罚(8/1.9%)。由此可以看出，对于拐卖儿童罪，判处死刑以及无期徒刑这两种重刑之比重并不高，对于该罪犯罪人最常适用的刑种为有期徒刑，并且更经常地运用有期徒刑实刑来处罚犯罪人。 2.重刑对比 (1)同罪异体的重刑对比。在中国《刑法》中，拐卖儿童罪与拐卖妇女罪属于《刑法》第240条规定的选择性罪名，两者法定刑完全一致，可以被视为同罪。但是，由于两罪状在犯罪对象上的差异，又使得该同罪呈现出两种表现形式，即异体的现象。那么，同罪异体的两种情况，在司法实践中其重刑的动刑状况如何呢?为了比较拐卖儿童罪与拐卖妇女罪动刑中重刑的情况，笔者仍采取与前一拐卖儿童罪数据库完全相同的建构思路，随机选择了203份拐卖妇女罪生效刑事判决书，依照被告人数量又拆分出体现罪刑关系的400份样本，将该数据库与前一417份样本的拐卖儿童罪数据库进行对比，动刑情况如下。 第一，整体动刑状况。从有期徒刑(实刑)、有期徒刑(缓刑)、罚金这三个主要的期限处罚类型来看，两个犯罪的动刑状况，见表2。
根据表2，拐卖儿童罪与拐卖妇女罪在三个主要处罚类型的动刑幅度上，特别是从均值反映的情况来看，不存在显著差别。 第二，重刑动刑状况。量刑中的重刑，一般指所判宣告刑高于等于5年以上有期徒刑的情况。这两种犯罪所判处5年以上有期徒刑的情况，见表3。
根据表3可知，如果以高于等于5年以上有期徒刑作为判定是否重刑的标准，在两个数据库中，拐卖妇女罪69.5%的重刑比重显然要高于拐卖儿童罪的60%的重刑比重。由于数据抽样的随机性，这一现象也可以大致反映出司法实践整体的状况。 (2)异罪的重刑对比。从拐卖儿童罪与其同罪的拐卖妇女罪比较可知，在重刑的动刑上，司法实践显然更偏重于后者。从这一点来看，至少相较于同罪的拐卖妇女罪来说，公众对于拐卖儿童罪重刑的吁请，是有实践支撑的。然而，仅从两个犯罪的动刑比较上得出的这一结论，并不绝对可靠。两个犯罪的对比，只能说明拐卖妇女罪的重刑动刑比重要高于拐卖儿童罪的重刑动刑比重，但假设在整部《刑法》所有犯罪之中，拐卖儿童罪与拐卖妇女罪60%以及69.5%的重刑比重已属高重刑动刑率，此时再谈加重拐卖儿童罪的刑罚，将会使该罪的重刑动刑状况与全部犯罪的整体状况不相契合，这显然是不应当的。因此，要判断拐卖儿童罪是否有必要提高重刑率，必须将该罪置于整部《刑法》全部犯罪之内，进行重刑动刑的对比，才能得出客观的结论。 《刑法》中对于每个犯罪有期徒刑最低刑的法定刑设置情况，在一定程度上可以说明该犯罪在全体犯罪中的罪量程度，最低刑越高，该犯罪相对越重；反之亦然。统观整部《刑法》，犯罪有期徒刑最低刑主要有以下几种形式：0.5年、2年、3年、5年、10年，属于每一类别中的犯罪，其犯罪严重性与其他类别中的犯罪定会有重大区别。基于此，笔者尝试以该最低刑为分类标准，每类中选择几个有代表性的罪名，与拐卖儿童罪进行动刑状况对比，结合每个档次在《刑法》中罪名的多寡，最终列入对比分析的最低刑档次及罪名分别为：0.5年档次罪名有走私、贩卖、运输、制造毒品罪(简称“毒品罪”)，故意伤害罪，盗窃罪，诈骗罪，抢夺罪，交通肇事罪，敲诈勒索罪，寻衅滋事罪；3年档次罪名有强奸罪、抢劫罪；5年档次罪名有绑架罪，拐卖妇女、儿童罪。[3] 第一，绝对重刑对比。将前述两个数据库中拐卖儿童罪、拐卖妇女罪与其他11个犯罪数据库中的重刑进行对比，结果见表4。
根据表4可以得出如下结论：首先，在有期徒刑最低刑档次分别为0.5年、3年、5年的三个档次的犯罪中，重刑率也保持了0.5年＜3年＜5年的顺序，在档次的均衡性上较为理想；其次，虽然拐卖儿童罪60%的重刑率较拐卖妇女罪69.5%的重刑率要小，较绑架罪90%的重刑率更是要小得多，但并不意味着拐卖类犯罪的重刑率要与绑架罪持平。从法定刑的规定技术上，对于绑架罪，《刑法》规定首选之主刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，尔后才是“五年以上十年以下有期徒刑”，而拐卖类犯罪则正好顺序相反。因此，绑架罪的重刑率明显高于拐卖类犯罪是正常现象，这不能成为拐卖类犯罪提高重刑率的原因。而从与强奸罪、抢劫罪对比来看，虽然这两罪有期徒刑的法定最低刑仅有3年，要小于拐卖儿童罪，但这两罪的社会危害性亦相对较高，对其重刑的期待也较高。而从数据来看，该两罪的重刑率分别仅为49.22%与38.19%，与拐卖儿童罪60%的重刑率有极大的差距。从这一对比来看，提高拐卖儿童罪重刑率的吁请，似乎并无支持依据。 第二，相对重刑对比。前文从绝对重刑对比来看，无法支持公众提高拐卖儿童罪重刑率的吁请。然而，绝对的重刑对比所得出的结论未必完全准确。由于各个犯罪法定刑的设置各不相同，而衡量重刑的标准却保持同一(5年以上有期徒刑)，因此并不能得出法官眼中的重刑究竟为何。比如，假设甲罪法定刑幅度是10-15年，法官在量刑时对该罪均选择最接近10年的刑罚，此时由于量刑高于5年的重刑标准，甲罪的重刑率为100%；假设乙罪法定刑幅度是3-5年，法官在量刑时对该罪均选择最接近5年的刑罚，乙罪的重刑率为0%。从绝对值上，甲罪重刑率远高于乙罪，但从法官角度，其在自由裁量权范围内，给了甲罪所允许给的最轻之处罚，而给了乙罪所允许给的最重之处罚，甲罪的重刑率应接近0%，乙罪的重刑率应接近100%。回到前文的数据中，依照这一思路，寻衅滋事罪0.23%的重刑率，并不一定表明该罪实质上的重刑率是如此之低，而绑架罪90%的重刑率，也不一定表明该罪实质上的重刑率是如此之高。基于这一思路，笔者下文中将对前述各罪的重刑率展开相对比较。所谓相对重刑，是以某罪法定刑幅度之中线为标准，量刑高于等于该中线时即为重刑，低于该中线时即非重刑。前述犯罪相对重刑对比情况见表5。
根据表5可知：首先，在有期徒刑最低刑3个档次的各犯罪中，相对重刑率并不保持0.5年＜3年＜5年的顺序。比如，属于最低的0.5年档的诈骗罪，其相对重刑比重为24.51%，在全部13个犯罪中高居第11位；而属于居中的3年档的强奸罪，其相对重刑比重为19.43%，在全部13个犯罪中仅居第9位。其次，对于拐卖儿童罪、拐卖妇女罪而言，其从绝对重刑率的60%与69.5%，急剧下降为相对重刑率的11%与17.5%，其绝对重刑率排序也从第11位与第12位，下降到第5位与第8位，特别是拐卖儿童罪，其相对重刑率甚至还不及盗窃罪、诈骗罪这两个侵犯财产权的犯罪。这揭示出了：法官对于拐卖儿童罪量刑时，仅有11%的情况会选择超过该罪法定刑幅度中线偏重的刑罚，除此之外的绝大多数情况下，法官会在其自由裁量权的空间下，选取偏轻的刑罚适用于犯罪人。 从前文将拐卖儿童罪与拐卖妇女罪以及其他犯罪动刑情况的对比来看，在不考虑其他因素的前提下结论如下。首先，拐卖儿童罪的重刑率要低于与其属同罪的拐卖妇女罪，假设拐卖妇女罪现有重刑率是合适的；那么，以儿童作为拐卖对象的拐卖儿童罪，其整体的重刑率显然有待提高。其次，拐卖儿童罪虽然在绝对重刑率上，在司法实践中居发案率前列，在《刑法》中具有代表性的共11个犯罪中属于高重刑率的犯罪；但是，在更能反映出法官量刑规律的相对重刑率上，法官对于拐卖儿童罪显然更不愿在该罪的法定刑幅度内选择偏重的刑罚，法官对拐卖儿童罪相对重刑的适用率甚至较盗窃罪、诈骗罪这样的财产犯罪还要小。综上，从与同罪之拐卖妇女罪以及其他异罪在司法实践中适用重刑的对比来看，法官对拐卖儿童罪的重刑适用率并不高，甚至还体现出了一种相对“轻判”的量刑倾向。这一倾向与该罪在公众意识中的绝对“重罪”观念形成强烈反差。考虑到与其他犯罪相对重刑率的契合性，公众对于本罪的重刑吁请，不能说是没有根据的。 三、设刑与动刑的背后因素 在不对重刑预设“善”“恶”标签的背景下，从对拐卖儿童罪的设刑研究来看，本罪无论在中国还是在世界其他国家，均被视作重刑之罪，对本罪的重刑吁请似无必要；但本罪的动刑研究却揭示出：在中国司法实践中，法官对本罪的量刑存在一种令人费解的轻处倾向，这与本罪所处的重罪地位明显不符，因此，对本罪的重刑吁请又有存在的根据。造成设刑之重与动刑之轻这一强烈反差的现象的原因可能有二：其一，设刑部分的论述反映出拐卖儿童罪在中国被配置了足够重的刑罚，但是这样的设定可能与中国实情不符，从而导致法官群体基于立法上的缺失，进而试图通过司法能动来改善立法不足；其二，存在某些特殊情况，导致法官群体在量刑时有充分的轻处根据。我们只有深入设刑与动刑背后，才能验证这两个假定原因是否正确。 1.设刑的背后：排除第一个假定 拐卖儿童罪本质上是否应为重罪?如果单纯从设刑上来看，中国《刑法》的立法者为本罪配置了足够重的法定刑，因此，它当然可以被视为立法者眼中的重罪。然而，其在应然上是否当为重罪?对于该问题，中国国内学者早已进行了足够精致的探索，其中尤以白建军教授在其著作《罪刑均衡实证研究》中的“犯罪价目表”为代表。在该书中，白建军教授根据“评价主体”“评价标准”“评价对象”三个标准以及随之降解而获得的36个子标准，对于中国《刑法》中体现每一个犯罪应然严重程度的罪量进行了衡量，最终获得了所有犯罪的罪量以及其在《刑法》中的罪级，据此所获得的拐卖儿童罪之罪量为3.85，罪级为最高的第10级。[4](P198-203、285)从这一研究来看，在应然状态上，拐卖儿童罪当属重罪，立法者对其重刑的设定自然有充分依据，因此作为法律专业人士的法官群体不太可能形成本罪不应为重罪的印象，第一个假定不应为真。 2.动刑的背后：证成第二个假定 第二个假定认为：在拐卖儿童罪的实践案件中，普遍存在某一因素，导致该罪在量刑过程中有轻处的充分依据。为验证该假定的真伪，让我们再次回到拐卖儿童罪数据库中，观察该因素是否存在。在对样本的观察中，笔者发现被拐儿童的来源形式，可能成为导致法官前述“轻处”倾向的缘由，在全部417份样本中，被拐儿童来源形式见表6。
根据表6，在父母的同意下，将儿童加以拐卖的样本竟然有200份，占样本整体的48%。其中：父母作为犯罪人拐卖自己儿女的样本有122份；他人作为共犯，帮助父母拐卖儿女的样本有78份。那么，是否由于存在父母同意的因素，从而导致该罪动刑存在轻处倾向，进而影响到整体样本的量刑呢?为此，笔者将父母同意的因素作为一个区分变量，来分别观测该因素存在/不存在两种情况下的整体量刑状况，并将之与前文中拐卖妇女罪的量刑状况相比，结果见表7。
根据表7，在拐卖儿童罪全部样本中，正如前文所展示的，在不将样本区分出父母同意与否两类的情况下，本罪绝对重刑与相对重刑比重仅为60%与11%，均较同罪异体的拐卖妇女罪的相应比重要低；一旦将父母同意与否作为区分标准，则该罪在父母不同意的情况下，绝对重刑样本有151个，占到217个父母不同意全样本的69.6%，较拐卖妇女罪绝对重刑样本69.5%的比重略高。在同样的情况下，相对重刑样本有39个，占到217个父母不同意全样本的18%，也较拐卖妇女罪相对重刑样本17.5%的比重要高。相反，在父母同意的情况下，则本罪绝对与相对重刑比重分别仅为45.5%与3.5%，重刑比重明显偏低。从数据上来看，正是由于父母同意样本的存在，将拐卖儿童罪全部样本绝对与相对重刑比重拉低了，从而导致前文中出现拐卖儿童罪重刑比重较其同罪异体的拐卖妇女罪重刑比重要低的现象。 为了验证前一结论的准确性，笔者在数据库中，将父母是否同意这一变量与绝对重刑是否存在、相对重刑是否存在这两个变量之间进行相关性分析。由于三个变量均为分类变量，因此，可以通过Kendall's tau_b相关性系数分析来判断。根据分析结论，父母是否同意变量与绝对重刑是否存在、相对重刑是否存在这两个变量之间的显著值均为0.000，并且父母是否同意变量与绝对重刑是否存在变量以及相对重刑是否存在变量之间的Kendall’s tau_b相关性系数分别为-0.244与-0.231。这也就意味着父母是否同意这一变量与后两个变量之间存在统计学意义上的相关性，并且这种相关性呈现一种较弱的负相关趋势，即：父母同意，则绝对与相对重刑比重将下降，反之亦然。 根据上述分析可知：在司法实践中，当法官群体在量刑中发现拐卖儿童罪的犯罪人为儿童的父母时，会较在同等情况下为非父母的拐卖儿童罪犯罪人给予更轻的处罚。 3.鬻子入刑的关键要素 (1)鬻子入刑的历史简览。在中国，笼统就买卖人口而言，有记载的历史可追溯到周代。《周礼·地官》就对“质人”这一专门负责人口交易的官员予以记载：“质人掌成市之货贿、人民、牛马、兵器、车辇、珍异。”在买卖人口中，鬻子属于一种特有的现象，一般是指亲生父母因生活所迫而将年幼子女卖与他人的行为。这一现象在中国历史上的法律评价中并不完全负面。 在汉代，鬻子不仅未被犯罪化，反而被统治者加以肯允。“《汉书》卷二四上《食货志上》回顾汉初经济史，言‘接秦之敝’，在社会经济秩序遭受严重破坏的形势下，又因‘诸侯并起，民失作业，而大饥馑’，于是出现‘卖子’现象”。[5](P90)对于这一现象，汉高祖刘邦给出了“民得卖子，就食蜀汉”的对策。刘邦以“命”“令”形式对于百姓卖子现象的官方首肯，一方面说明了汉初经济形势的严峻性，另一方面也是对当时社会中已经普遍存在的卖子现象的无奈承认。对于政府认可卖子的情形，在汉代即争议不断，西汉著名政治家贾捐之在《弃珠崖议》中提到：“人情莫亲父母，莫乐夫妇，至嫁妻卖子，法不能禁，义不能止，此社稷之忧也。”逐渐地，汉代政府对于鬻子现象予以一定程度的限制，东汉光武帝建武二年诏曰：民有“卖子”而“欲归父母者，恣听之”，又强调“敢拘执，论如律”。但这种限制显然并非对鬻子行为的法定禁止。 在北朝，以北魏为例，其《盗律》别条中规定：“卖子孙者，一岁刑。”由此可见，从法律规定来看，鬻子行为被犯罪化。然而在实践中，从北魏永平三年发生的一起“费羊皮卖女案”来看，费羊皮虽然将自己的亲生女儿出卖，但宣武帝对于本案最后下诏：“羊皮卖女葬母，孝诚可嘉，便可特原。”由此来看，虽然鬻子被犯罪化，但实践中却并未将其视作重大罪行，基于“孝诚”目的便可使该行为免受处罚。 及至元代，由于“驱口”文化作为蒙古习惯法的盛行，以致后来形成了“养女蓄利”的现象。元代姚燧在《牧庵集》中对此予以记载：“长兴民俗，生女则教琴筑歌舞，长利计色，事人取货。岁满，则质他室。”元代孔齐在《至正直记》中亦描述道：“浙西风俗之薄者，莫甚于以女质人，年满归，又质而之他，或至再三然后嫁。”虽然这里的“养女蓄利”并未完全将女儿出卖，但此时的女儿无异于商品，与完全出卖并无实质差异，也属于鬻子的一种表现。而在元代，这样的行为风靡一时，在政府眼中显然不是犯罪。 直至清代末年，朝廷虽未就鬻子行为是否犯罪做出明确法律规定，但从沈家本在《革禁买卖人口变通旧例议》中的表述来看，人口买卖并未为法律禁止。既然普通买卖人口的行为尚不违法令，那么鬻子现象更难以被视作犯罪。 从鬻子现象的立法与司法的历史简览中可以看出，在奴隶社会以及封建社会，由于社会观念上将子女视作父母的附庸，年幼子女作为独立于父母的个体存在这一观念并不被承认。因此鬻子行为并非自然犯，其并未被附加天然的恶性，进而导致其并未被一以贯之地犯罪化；即使某一时期朝廷在法律上将鬻子行为犯罪化，由于统治者并不将该现象视为严重罪行，在处理上也并不严苛。 (2)鬻子入刑的当代立法。在近现代社会，鬻子现象在特定条件下被视为一种高尚的奉献行为，在建国之前的动荡岁月里，马来西亚华侨郑潮炯鬻子助赈、毁家纾难的事迹感动无数国人；[6]时任中共中央北方局书记兼河北省委书记的高文华卖子为党筹经费的大义令人感慨良多。[7]进入当代社会，子女不再是父母的附庸而是独立个体的观念深入人心，因此鬻子行为被视作一种十足的恶，为法律所明确禁止，中国最高司法机关通过一系列司法解释，将司法实践中的鬻子行为视作拐卖儿童罪的一种特殊形式。对于本行为在当代社会的入刑根据，没有探讨的必要。难以判定的是本罪与送养行为的界限。在司法实践中，将子女作为牟利工具，屡次出卖子女的比重并不高，在前文拐卖儿童罪的数据库中，200份父母同意的样本下，占比高达92.5%的185份样本中，拐卖人数仅为1人，在普通送养(特别是违反《收养法》送养条件的送养)的情形下，一般送养儿童人数也多为1人，并且收养方亦给予送养方补偿费。此时，非犯罪的普通送养与出卖亲生子女的拐卖儿童罪在形式上就非常相似，从而就有了探讨二者界限的必要性。 对于前述两种行为的区别，从司法解释的规定来看，主要是从“牟利”“非法获利”这一营利目的来界分，并且在2010年3月15日多部门联合发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条中，对于营利目的具体外化为三种情形：“将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女”；“明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女‘送’给他人”；“为收取明显不属于‘营养费’‘感谢费’的巨额钱财将子女‘送’给他人”。然而，从实质上来看，“送交”子女的行为是否在生育之后即刻进行，“送交”子女时是否考虑对方的真实抚养目的，均非区分关键，即使父母在子女出生后即刻“送交”他人，或者未考虑对方真实的抚养目的而“送交”他人，如果这些行为仅发生在被“送交”儿童的父母收取少量或未收取费用的情况下，那么，他们至多只能以遗弃罪论处，而不能构成拐卖儿童罪。相反，如果被“送交”儿童的父母收取明显超过必要的费用，即使他们并非在儿童出生后即刻将其“送交”他人，或者在“送交”儿童时审慎考虑了对方的抚养目的，他们仍构成拐卖儿童罪。由此可见，判定送养与拐卖儿童罪的界限，核心在于收取的所谓“营养费”“感谢费”是否超过正常标准。司法实践中的普遍趋势对此亦有回应。仍以前文中拐卖儿童罪数据库为基础，对比父母同意与不同意两种情形下儿童的平均贩卖金额可知，在数据库判决书中载明贩卖金额的306份样本中，父母同意的样本191份，每名儿童平均贩卖金额为3.59万元；父母不同意的样本115份，每名儿童平均贩卖金额为2.21万元，后者金额仅是前者的61.2%。同时，如果将父母同意与否与儿童的平均贩卖金额进行相关性分析，可得出显著值为0.000，皮尔逊相关系数为0.517。这从统计学的角度再次印证了父母同意与平均贩卖金额之间呈现出具有统计学显著意义的较强相关关系，即：父母同意，平均贩卖金额相对越高；父母不同意，则平均贩卖金额相对越低。由此可见，在入罪倾向上，法官群体存在一种明显的趋势：在父母同意的案件中，只有当收取金额显著高于非父母同意案件中的金额时，法官才会将该行为入罪；在父母同意的场合下，特别是在“送交”子女数量为1人时，法官必须慎重对待父母由此而获得的补偿费金额，以此作为罪与非罪的核心标准。 既然补偿费在前述情形下是判定罪与非罪的关键，那么，在司法实践中该如何确定补偿费的标准呢?如下两点将有助于该标准的确定：①基于刑事裁判的连贯性，应当以父母同意并被定罪案件中的平均贩卖金额为基础，来确定补偿费的标准。[8]②应结合当地经济发展状况，考虑父母在怀孕与生产过程中的正常经济支出，适当考虑父母为了怀孕与生产而导致的应得收入的减少。前者是父母积极的支出，后者是父母消极的支出。“法不强人所难”是刑法的一条基本格言，“法律是社会规范，它不是以圣人、英雄为标准的，而是以一般人、普通人为标准的”。[9](P228)虽然从道义的制高点出发，在将子女送养之时收取补偿费的做法并不可取，但从普通人的角度出发，收取补偿费的做法虽不光彩，但也并不可恶。因此，送养儿童的父母收取积极支出以及消极支出范围之内的补偿费，不应被计入犯罪范畴。 正如《儿童权利公约》关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书所述的，对于如何消除拐卖儿童现象，“应采用一种全面的方法来消除引发性因素，其中包括发展不足、贫困、经济失衡、社会经济结构不公平、家庭瘫痪、缺乏教育、城市—农村移徙、性别歧视、不负责任的成人性行为、有害的传统做法、武装冲突和贩卖儿童”，采取社会对策远比刑事制裁来得有效。在统计拐卖儿童罪样本过程中，父母同意的样本显示，之所以出卖子女，背后存在着的贫困、非婚生子女、单亲母亲或父亲等因素，会导致父母在压力下双方合意或一方单独做出了出卖子女的决定。可见，提高父母“为人父”“为人母”责任意识，提高父母的履责能力，化解前述足以引发鬻子的因素，是比如何确定刑事惩罚更大的社会课题。
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