关于数罪并罚的两点思考，本文主要内容关键词为：两点论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国刑法》中关于数罪与数罪并罚的规定有五条，即第六十四、六十五、六十六、七十和七十五条。其中第六十四、六十五、六十六条规定如何适用数罪并罚，第七十条规定缓刑考验期限内再犯新罪，依照第六十四条适用数罪并罚，第七十五条规定假释考验期限内再犯新罪，也依照第六十四条适用数罪并罚。如何理解这些条文的规定，以什么标准来区分一罪与数罪，怎样打击犯有数罪的严重犯罪？既有进行深入理论探讨的必要，又有司法实践的迫切需求。
一、犯罪构成是区分一罪与数罪的标准
从罪名和数量上的意义来看，一罪是对刑法所确定的一个罪名的犯罪，数罪是对刑法所确定的数个罪名的犯罪。一罪与数罪不仅是数量的差别，而且更重要的是反映犯罪人的恶意及其社会危害性的不同。一般说来，一人犯数罪比一人犯一罪有更强的犯罪恶意和更大的社会危害性，应当处较重的刑罚，为了严格依法办事，准确有力地打击犯罪，保护正常的社会秩序，必须正确区分一罪与数罪。区分一罪与数罪，必须有一个标准。但是，这个标准问题相当复杂，法学界众说纷纭，莫衷一是。归纳起来主要有以下几种学说：
一是“行为说”，即以行为人所实施犯罪行为的个数为标准去区分一罪与数罪，也就是说有几个行为就构成几个犯罪。该学说认为：犯罪是一种行为，行为人所实施的一个行为的就是一罪，实施数个行为的就是数罪。这是一种典型的客观归罪的学说，它把自然的行为个数简单地作为法律上的评价。按照这种标准，一个人杀死了另一个人，在逃离现场时，被一个小孩看见，为了灭口，又将小孩也杀死，然后逃离，这是两个杀人行为，构成两个杀人罪。显然，两个杀人行为只触犯一个杀人罪的罪名，实际是一罪，而不是数罪。在刑罚的实际判决中也是这样处理的；一个人犯的两个杀人行为，认定为一个杀人罪。杀死人的多少只作为量刑的从轻从重情节。据此可以推断，“行为说”有失片面。
二是“结果说”，亦称“法益说”。该学说认为，犯罪对社会的危害主要表现在结果上，这种危害是对法律所保护的社会利益的侵犯，所侵犯利益的个数就是犯罪的个数。因此，区分一罪与数罪，应该以结果的个数为标准：造成一个犯罪结果的是一罪，造成数个犯罪结果的就是数罪。这也是一种客观归罪学说，与“行为说”比较看来，不同之处是“行为说”强调犯罪行为的客观存在，“结果说”则强调犯罪行为所造成结果的客观存在。根据“结果说”的观点，一个人用炸药一次炸死两个人和两次炸死两个人，其结果是一样的，都造成了两个人的死亡，因此，都是两个杀人罪，明显地忽略了一次投放炸药和二次投放炸药所反映的主观恶性的程度不同。这个案例还可进一步扩展为一人多次炸死更多的人，不是要认定为更多的杀人罪吗？又例如，在想象竞合犯中，某人盗窃铁路上的枕木，结果造成停车事件。一个盗窃行为，造成了国家财产被盗和交通设备被破坏两个结果，从而触犯盗窃罪和破坏交通设备罪两个罪名。其次，这只是一种想象的数罪，不是实际上的数罪。因此，我国刑法理论规定，想象的竞合犯，不适用数罪并罚，应依其中法定刑最重的犯罪论处。
三是“犯意说”，亦叫“故意说”。该学说认为，犯罪是主观恶性的外在表现，因此，区分一罪与数罪应以犯罪人的犯意的个数为标准，行为基于一个犯意的就是一罪，基于数个犯意的就是数罪，这种学说是典型的主观归罪学说，按照这种学说，一人出于一个杀人的故意，无论杀死多少人都只能是一个杀人罪，是乎能够说明问题，但是，如果一人同样出于贪财的目的，在甲地实施了盗窃行为，又在乙地实施了抢劫的行为，那么，犯意说就很难回答了，只认定一个盗窃罪，就会遗漏抢劫罪；只认定一个抢劫罪，就会遗漏盗窃罪。因为盗窃行为和抢劫行为分别触犯了刑法所规定的两个罪名。在这种情况下，虽然犯意只有一个，但其犯罪行为及其结果却是多个，理所当然要适用数罪并罚。由此可见，“犯意说”对这种简单问题都不能解决，把它当作区分一罪与数罪的标准肯定是不适宜的。
上述三种学说都存在着致命的缺陷：它们要么只强调客观的一面而忽略主观的一面，要么只强调主观的一面而忽视客观的一面，人为地把原本统一的犯罪主观因素和客观因素割裂开来，肢解了犯罪过程和犯罪构成要件，因而在理论上都显得捉襟见肘，难于自圆其说，让人信服；在实践中则有失指导意义，更经不住检验。
四是“罪名说”。该学说认为，一罪与数罪的区分，不能简单地看行为人实施犯罪行为的次数，关键是以行为人实施犯罪行为触犯的刑法所规定的罪名的个数来确定。当行为人一次或二次以上个别行为触犯一个罪名或同一罪名，就是一罪；当行为人二次以上个别行为触犯二个以上的独立罪名，就是数罪。很显然，“罪名说”是对“行为说”和“结果说”的总结和改进，具有明显的进步意义：其一，兼顾了犯罪行为和犯罪结果；其二，确认触犯同一罪名为一罪。但是，这种学说也有不如人意之处：首先，忽略了犯意。犯意是行为人造成犯罪的主观心理状态包括故意与过失，它直接支配着人的行为，影响到结果的产生。忽略犯意，必然影响对罪名的正确认定。其次，我国刑法分则条文没有对所有罪名都作出彼此独立的规定，以致于在刑法理论上，对刑法条文中到底规定了多少“个”罪名在认识上就不统一。所以，以罪名的个数来区分一罪和数罪也就难以做到准确。例如刑法第一百六十七条规定的“伪造、变造或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关、企业、事业单位、人民团体的公文、证件、印章罪”，同一条文中规定了几个罪名，当分别触犯其中几个罪名时，有时可以其中一个罪名定罪，有时又可以其中几个罪名定罪，还可以概括为一个罪名定罪。因此在这种情况下就无法以罪名来作为区分一罪与数罪的标准。
五是“犯罪构成说”，亦称“构成要件说”。所谓“犯罪构成说”，是指以犯罪构成的个数为标准，具备一个犯罪构成的为一罪，具备二个以上犯罪构成的为数罪。犯罪故意或过失的数量，与基于这种犯罪故意或过失而实施的相应的犯罪行为数量，共同决定着犯罪的数量，而且，这种数量必须是相等的。依据这种学说，我们来看前面所列举过的案例：（预先说明：由于我们在讨论一罪与数罪时，都是指特定人所犯的一罪与数罪，所以对犯罪主体一般没有争议，犯罪主体就是特定人，这里不多重复。）在杀人罪中，犯罪的客体是他人的生命权利；犯罪的客观方面是非法剥夺他人生命的行为，即杀人行为；犯罪的主观方面是杀人的故意或过失。行为人出于一个杀人的故意或过失，实施了一个或二个杀人的行为，造成了一人或二人以及更多的人死亡，但实际上只是一个非法剥夺他人生命权利的结果，只符合一个杀人罪的犯罪构成，因而只能认定为单一罪；在盗窃枕木的案件中，犯罪客体是交通运输安全，犯罪的客观方面是实施了破坏交通设备的行为，这种破坏行为是以盗窃的形式表现的，主观方面是破坏交通设备的故意（行为人应当知道有用枕木是铁路交通设备，盗之必定会毁坏铁路，影响铁路交通），因此只能认定的破坏交通设备罪；在甲、乙两地的盗窃与抢劫案中，盗窃罪的客体是公私财物，客观方面是秘密窃取财物的行为，主观方面是盗窃的故意；抢劫罪的客体是公私财物及公民的人身安全，客观方面是使用暴力、胁迫等方法的抢劫行为，主观方面是抢劫的故意，因此，存在着盗窃罪和抢劫罪两个犯罪构成，既要认定盗窃罪，又要认定抢劫罪。从这些实例，我们可以看出：第一，“犯罪构成说”克服了其他各种学说的弊端，吸收了其中的合理成份，把客观方面和主观方面有机地结合起来，解决了其他学说所不能解决的问题。第二，“犯罪构成说”和我国的刑法理论是一致的，我国刑法理论认为，犯罪构成是区分罪与非罪、此罪与彼罪的规则和标准，从根本上说，它也应是划分一罪与数罪的规则和标准。因为一罪与数罪在本质上属于“此罪与彼罪”的范围，区分一罪与数罪同样应该以犯罪构成为标准。第三，“犯罪构成说”具有立法依据。在我国刑法总则和分则中，对犯罪构成四个方面的要件，分别有具体的规定，而且对每一个具体犯罪都规定了独特的犯罪构成，因此，把犯罪构成作为区分一罪与数罪的标准，在法律上可以找到根据，在实践中也可以便利司法人员的个体操作。
值得注意的是，在司法实践中适用一罪的几种情形：首先在牵连犯中，一个行为及其手段（或结果）似乎关系到几个构成要件，但是所适用的法律条文已有明确规定为一罪时，即为一罪。例如，具备了犯罪的预备和既遂的事实，预备行为则被既遂行为所吸收。又如，由于一个构成要件包含着别的构成要件的事实，这个“别的”事实就不能确定为别的罪。如在盗窃行为中，犯罪人常常要把盗窃的赃物转移、隐藏或处理，就不必追究成立有关赃物的犯罪。其次，惯犯、连续犯、持续犯等，将一个或几个行为反复进行，相当于一个构成要件的场合，法律规定也只适用一罪。如惯犯中的惯赌罪，行为人多次反复进行赌博，只能认定为一罪，又如制作、贩卖淫书淫画罪，只出于营利的目的，多次贩卖也只能认定为一罪。另外，虽接连有几个行为，但出于同一目的，持续不断地指向同一个客体的犯罪，也应把其所有行为总括在一起认定为一罪，如从同一仓库里，在一夜之间，多次盗出财物等。需要提到的是最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中，在讲到怎样应用刑法第一百三十九条第三款时，就把“强奸妇女、奸淫幼女多人或者多次”，作为“情节特别严重”的一种情况，从重处罚。这实际上是为司法工作者在实践中如何区分一罪与数罪所作的一个解答，其所依据的，也不外乎是上面“其次”所阐述的法理。
二、数罪并罚的适用要做到“准”和“狠”
数罪有数个犯罪故意或过失，犯罪恶意深，有数个犯罪结果，社会危害严重，理所当然要受到狠狠打击。然而，数罪的犯罪构成要件复杂，需要慎重认定，要一罪一罪地逐一认定，既不能遗漏而姑息纵容罪犯，更不能多判滥判而削弱刑法的威严。我认为，数罪并罚的适用要做到“准”和“狠”。“准”有两方面的含义：一是要按照犯罪构成的标准，正确认定数罪，二是要按照数罪并罚的刑法规定准确量刑。“狠”的要求是打击要有力，做到从严从重从快。“狠”的前提是“准”，“准”的目的是“狠”。
我国刑法规定了三种数罪并罚的情形：1.判决宣告以前犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行（第六十四条）。2.判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十四条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内（第六十五条）。3.判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十四条的规定，决定执行的刑罚（第六十六条）。在缓刑和假释的考验期限内又犯新罪的情形属于第三种情形之列。
从我国刑法关于数罪并罚的几种情形的规定可以看出，我国实行数罪并罚的原则是以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则。无疑，这种原则在我国司法实践中适用以来发挥了应有的作用。但是在改革开放以来的新形势下，笔者认为，这种原则还有待进一步完善。1.并科原则，应在我国独立适用，而不应只是一种补充。所谓并科原则，即数罪分别定罪量刑，各罪所判的刑罚相加之总和即是应执行的刑罚。这也是对有罪必罚、一罪一刑、罪刑相应原则的落实和体现。一人犯数罪，就应该按照并科原则，决定刑罚，不应该受到最高刑期的限制，特别是数罪中的每一罪都判处有期徒刑，更不应该受到最高刑期的限制（若数罪中有判处无期徒刑或死刑，当然不在此例）。如一人犯强奸、抢劫、盗窃三个罪，分别判处十年、九年、五年有期徒刑，适用数罪并罚就应该执行二十四年有期徒刑。单一罪可以有最高刑期限制，数罪并罚则不应受最高刑期限制，只有惩罚严厉，才能加强打击的力度，有效地防止新的犯罪的发生。2.吸收原则。所谓吸收原则，就是以数罪中最重的刑罚为应执行的刑罚，亦即重罪吸收轻罪，只科重罪的刑罚，不再科处轻罪之刑。我国刑法的吸收原则大多适用于判处无期徒刑或死刑及附加剥夺政治权利的数罪并罚之中，而对分别判处管制、有期徒刑，或者拘役、有期徒刑，或者管制、拘役，或者管制、拘役、有期徒刑的数罪并罚不适用吸收原则，却采取折算的方法转化。这样做最少犯了二个错误：一是同时适用了不同性质的两个或两个以上的主刑，这些与刑法的有关理论显然都是相悖的，二是把轻刑升格为重刑，解决的办法就是适用重罪吸收轻罪的原则，把轻罪作为重罪处罚的量刑情节，即把管制罪作为拘役罪的量刑情节，把拘役罪作为有期徒刑罪的量刑情节，把管制、拘役罪都作为有期徒刑罪的量刑情节；亦即拘役罪吸收管制罪，有期徒刑罪吸收拘役罪，有期徒刑罪吸收管制和拘役罪。3.限制加重原则不宜在我国继续使用。所谓限制加重原则，就是先将数罪分别定罪量刑，然后在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上酌情决定应执行的刑罚。包括加重处罚和限制加重处罚两个方面。我国刑法数罪并罚的加重，具体表现在一人加数罪的处刑比一人单独犯一罪的处刑要重一些。限制具体表现在总和刑低于有期徒刑二十年时，受总和刑本身的限制；总和刑高于有期徒刑二十年时，受最高刑期二十年的限制。同时还规定拘役最高不能超过一年，管制最高不能超过三年。我的观点如前所述，数罪并罚不应受最高刑期二十年的限制，这是适应从重从快打击犯有数罪的严重犯罪的要求。综上所述，我主张，现阶段我国刑法数罪并罚的原则应该是并科原则和吸收原则并用。
下面再来谈谈笔者对我国刑法关于数罪并罚的几种适用方法的规定的看法。从我国刑法的有关规定不难看出，我国实行数罪并罚的方法主要有：1.相对加法，即在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。这是符合并科原则的要求的，并科原则也并不是绝对的相加，2.最高额限制法。具体的限制见前面的介绍。我认为这种方法应有所改进；3.例外法，有两种情况例外；一是死刑和无期徒刑例外，因为死刑和无期徒刑具有特殊的性质，表现在数罪所判的刑罚是几个死刑或者无期徒刑时，实际上只能执行一个死刑或者无期徒刑，而不可能合并执行几个死刑或者无期徒刑；同时，数罪所判的刑罚中有一罪被判死刑或者无期徒刑，而其他罪被判有期徒刑、拘役或管制等刑罚时，实际上也只能执行死刑或者无期徒刑，其他有期徒刑、拘役或管制不能与其同时合并执行。这种情况是对吸收原则的具体运用。二是附加刑例外，如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行；4.先并后减法。判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决并合决定应执行的刑期，前一判决已经执行的刑期，应当从新决定执行的刑期中扣除；5.先减后并法。判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，先把前罪已经执行的刑罚从前罪判决决定执行的刑罚中减去，然后将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚。先减后并的处罚要比先并后减的处罚重一些，因为犯罪分子在执行刑罚期间又犯新罪比判决前犯数罪而漏判的主观恶意更恶劣，不加重打击不足以促使其改造；6.折抵法。就是用轻刑折抵重刑的方法。在实践中，如果数罪分别判处有期徒刑、拘役和管制，则采取拘役一日折抵徒刑一日，管制二日折抵徒刑一日或拘役一日。例如某人犯重婚罪、遗弃罪和贪污罪，分别被判处拘役半年、管制一年和有期徒刑二年，数罪合并处罚，管制以二日折抵徒刑一日应为有期徒刑半年，拘役以一日折抵徒刑一日应为有期徒刑半年，这样，最终的处罚就在二年以上至三年以下有期徒刑之间量刑，其实这是一种错误的做法，管制是对犯罪分子不予关押，但限制一定自由，交由公安机关管束和群众监督改造的刑罚方法。拘役是短期剥夺犯罪分子和人身自由，并就近强制实行劳动改造的刑罚方法。有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，并强制劳动改造的刑罚方法。三者在性质轻重、适用对象、刑期长短、执行方式、执行场所、对自由的限制程度、有无劳动报酬等许多方面都存在着显著的差别，根本就不能相互折算。再者，以轻刑折抵重刑，就是把轻刑升格为重刑；以重刑折抵轻刑，就是把重刑降格为轻刑，两者都违背了罪刑相应的原则。因此，折抵法在理论上是错误的，在实践中更是有害的。解决的办法就是采取重罪吸收轻罪，把管制罪、拘役罪作为有期徒刑罪的从重或加重处罚的量刑情节。
以上所谈到的就是笔者个人关于当前我国适用数罪并罚的原则和方法的主张与看法，其目的是在说明：在适用数罪并罚的时候，对犯罪分子的打击既要“准”又要“狠”。“准”和“狠”的目的，同我国刑法的目的是一致的，那就是：既要打击犯罪，又要预防犯罪，保障社会主义建设事业的顺利进行。