论我国电子商务的主要法律问题及立法对策_电子商务论文

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[中图分类号]D523[文献标识码]A[文章编号] 1000—5420(2000)03—0018—07

一、国外电子商务立法的现状和发展趋势

1997年7月1日,美国总统克林顿发布《全球电子商务政策框架》,阐明了美国在即将到来的21世纪全面开展电子商务、促进经济发展的政策,它既是美国发展电子商务的纲领性文件,也是全球电子商务时代到来的宣言。该政策框架开宗明义地指出,“由于缺乏一个可预测的、管辖交易的法律环境,许多商家和消费者对于在因特网上大量进行商业活动仍然心存疑虑,特别是在国际商业活动中情况更是如此。”“由于因特网的用途不断扩展,许多公司担心政府将对因特网和电子商务给以性质完全不同的范围广泛的管制。可能出现的问题包括税收和关税、对传送信息类型的限制、控制标准的制定以及对所提供的服务作为公用设施加以管理。事实上,在许多国家已经出现了这种抑制商业活动行为的迹象。本文件中所论述的战略的最强烈的动机,就是在这种有害的行为站住脚之前预先防范这些行为。”(注:郭诚忠主编.全球电子商务政策框架[E].国外信息化政策法规选编[S].北京:计算机世界杂志社,1997,25.)美国政府颁布这一文件的目的是为了防止不适当的限制电子商务发展的法律规范产生,并尽快提供一个透明的、和谐的法制环境,使电子商务活动得以进行。

自此以后,世界主要国际组织和国家纷纷发布了自己的电子商务政策框架。经济合作和发展组织(OECD)(以下简称经合组织)于1998年发表了有关电子商务的初期研究计划和报告——《电子商务的经济和经济影响》。在这份报告中,经合组织强调全球电子商务的迅猛发展对传统贸易方式造成强有力的冲击,促使各国政府重新审视自己的贸易政策和法律框架。1998年10月,经合组织各成员国在加拿大召开部长级的电子商务会议,这次大会通过了3项行动计划:(1)经合组织电子商务行动计划;(2)国际组织电子商务行动报告;(3)由企业界起草并向政府部门推荐的全球电子商务计划。在这次会议上,经合组织还通过了三个特别声明和一个报告:(1)全球网络中的隐私权保护;(2)电子商务中的消费者保护;(3 )电子商务的身份认证以及电子商务税收框架。OECD强调,要让参与电子商务的各方参加电子商务政策的制定,同时政府部门应该利用法律手段消除不利于电子商务发展的因素,建立一个有利于竞争的环境。1996年联合国国际贸易法委员会为了减少世界各国发展电子商务所遇到的法律障碍和法律冲突,制定了《电子商务示范法》供各国参考,1998年又开始制定《数字签名统一规则》。

联合国世界贸易组织从1998年起将电子商务作为全球贸易的一部分来对待。1998年3月,世贸组织发布了《电子商务和WTO的角色》的报告。这一报告强调,电子商务对世界各国,尤其是对发展中国家提供的巨大发展潜力和机遇,但要使它变为现实,需要联合国世界贸易组织为电子商务提供一套必要的法律和政策框架,同时要对电信基础设施、市场准入、交易安全、隐私和知识产权保护、税收、贸易促进等方面引起足够的重视。1998年的WTO 部长会议通过了一项有关全球电子商务的政治宣言,世界贸易组织各成员国在宣言中提议对全球电子商务给国际贸易带来的多方面影响进行研究,并再次确认了成员方到2000年不对通过网络进行数字产品贸易的电子商务征收关税的原则。1999年11月30日在美国西雅图进行的谈判中,有8个成员国提出了有关电子商务的议案, 它越来越成为一个热点问题,美国等发达国家希望会议专门对电子商务问题进行讨论,并制定相应的政策措施。后来,由于劳工组织的反对而未达成任何协议。

欧洲联盟在制定电子商务的政策和法律方面相当活跃,早在1997年,欧洲委员会就公布了题为《欧洲电子商务初探》的报告,强调在欧洲共同市场内建立一套合适的政策和法律框架对各国发展电子商务的巨大促进作用。1998年初,电子商务委员会又发布了题为《加强电子商务国际协作的必要性》的政策法律发展研究报告,该报告强调在全球范围内建立一个适合电子商务发展的政策法律框架的必要性。1998年3月, 欧洲委员会公布了《欧洲数字签名法律框架指南》,目的是为欧洲各国建立一个协调的法律体系,防止在数字签名和身份认证上对电子商务的发展造成法律障碍。亚洲及太平洋经济合作组织(简称亚太经合组织)也早已意识到电子商务对本地区乃至全球经济的巨大促进作用。 1997 年11月在加拿大温哥华召开的会议上,亚太经合组织领导人会议开始启动电子商务计划,1998年2月亚太经合组织成立了电子商务工作组, 负责该组织的电子商务工作。1998年11月在新加坡召开的部长级会议上签署了《亚太经合组织电子商务蓝皮书》,各成员方认为在电子商务的发展中企业起主导作用,政府将为电子商务的发展提供良好的政策法律环境,各国在相互协调下建立自己的电子商务法律框架,制定有关电子商务法规。1999年亚太经合组织在新西兰会议上,电子商务工作组就各成员国在电子商务的发展政策和立法上的有关问题展开了深入的探讨。1997年11月在法国巴黎,国际商会举行了“世界电子商务大会”,探讨如何建立一个在全球通行的电子商务统一规则和标准,1998年该组织制定并通过了《数字签名法》。

1998年英国贸工部公布了电子商务的发展远景和规划,不久英国又发布了题为《网络的利益:英国的电子商务议程》的报告,提出了发展电子商务的政策框架。新加坡也在1998年公布实施了电子商务的政策框架,并通过了包括数字签名在内的电子商务的亚洲第一个《电子交易法》。1998年4月,美国商务部发布了《崛起的数字经济》一文, 论述了以电子商务为代表的数字经济正在到来及美国的应对措施。1999年美国商务部又公布了《新兴的数字经济》这一有关美国电子商务的报告,全面阐述了电子商务的迅猛发展状况和对经济的巨大促进作用,该报告开篇就说道:“‘数字经济’的两个方面,电子商务及其赖以实施的信息技术产业,正在以一个惊人的速度发展,日新月异”。“杜克大学的财务主管学院进行的一项对财务主管的调查表明,从1998年到2000年,在网上销售产品的企业占美国企业总数的比例从24%上升到56 %”(注:沈志斌等译.新兴的数字经济[M].北京:中国友谊出版公司,1999 ,17.)。1998年全球电子商务的交易总额是1020亿美元, 根据世界著名的调查咨询公司Forrester Research预测,到2003年企业间的电子商务将会上升到13000亿美元。

目前,作为拥有全球1/5人口和世界第七大经济实体的中国,正在制定自己的电子商务政策框架,这一框架将规定我国发展电子商务的基本原则、政府管理电子商务的作用和措施,包括关税和税收、电子支付和外汇管理、网上知识产权保护、电子商务的隐私权、技术标准、网络基础设施、电子商务的认证统一体系的建设以及近期我国要重点做好的工作等。

我国发展电子商务是面向全球数字经济时代挑战的必然选择。全国各地建立了许多电子商务工程,其中由信息产业部确定的电子商务示范工程主要有外经贸部建立的“中国国际电子商务中心”,国家经贸委与信息产业部联合共建的“金贸工程”,北京市政府建立的“首都电子商务工程”,上海市政府建立的“信息港电子商务工程”,以及湖南省的“电子商务工程”,还有不少地方政府也在建立各自的电子商务中心,不少企业也在建立自己的网上电子商城。据中国互联网信息中心公布的数据表明,我国网上商店已发展到600余家, 并且仍以每天新增两家的速度发展。

1998年12月30日我国因特网用户,为210万,到1999年12月30 日已达到890万,发展异常迅速。 根据信息产业部电信规划研究院周建明院长预测,到2005年中国的网民将达到6000万人。我国与美国、加拿大等大多数国家达成加入世界贸易组织的协议,现在跟欧盟的谈判已接近尾声,加入WTO已经指日可待。一旦我国加入世贸组织, 将会极大地改善束缚我国电子商务发展的信息基础设施落后、上网费用高昂、金融电子化的支付和结算体系不完善等等瓶颈问题,促进我国电子商务的快速发展。然而,在国内外电子商务迅猛发展的同时,却面临一系列新的法律问题:电子商务的电子合同的法律问题、数字签名法律问题、电子支付法律问题、电子证据法律问题、电子商务的消费者保护问题、电子商务的税收法律问题、全球电子商务立法的价值选择和立法模式及我国的立法对策等等。

二、电子商务的主要法律问题

(一)电子合同的法律问题

电子商务是通过网络(而非面对面地)缔结电子合同达成的。电子合同主要是利用数据电文签定的非纸质的合同。“经由电子邮件而订立的契约是有效的,包括议价和成交,全部过程都可在来往的电子邮件中完成。契约亦可经由电子邮件、书面文件、传真和口头讨论等综合传播管道订立之。”(注:斯玛丁荷夫主编.网络法律[M].台湾儒林图书公司和美商艾迪生维斯理合作出版,1998,6—3.)我国原有的法律并不承认电子合同,1999年10月1 日生效的新《合同法》已经承认电子合同的合法有效,并对电子合同要约、承诺的时间和地点以及要约和承诺是否可以撤销做了规定,它为我国开展电子商务提供了一个坚实的法律基础。

(二)数字签名法

所谓“数字签名”(digital signature )是电子商务安全性的重要部分。它是通过一个单向函数对要传送的报文进行处理而得到的用以认证报文来源并核实报文是否发生变化的一个字母数字串,也就是使用加密算法制成的数字标签,依此确认参与交易方的身份,使得交易信息不会被伪造、篡改、冒充和否认,从而确保电子合同的合法有效。因为电子商务与传统的面对面缔结合同或购买货物的方式不同,它主要是利用因特网这一虚拟网络空间在全球范围内进行不受时间、空间和地域限制的商务往来。这样,传统的书面签名盖章难以适用,如何确保交易者的真实身份和交易信息的真实性、完整性和抗否认性呢?在国际上有不少方式,

但最主要和应用最广的是通过建立认证中心(certificateauthority)颁发数字证书, 进行信息加密和解密这一数字签名的方式来达到目的。“像纸质文件一样,电子文件受到法律的规定(如欺诈法)而要求某些电子文件要被‘签名’和‘盖章’,通常运用数字签名即满足了签字和任何纸质文件盖章的法律上的要求”(注:Thomas J ·Smedinghoff.Online Law- The SPA' S Legal Guide

to

DoingBusiness on the Internet[M].Addison-Wesley Developers Press,1996,55.)。这样,通过建立认证中心, 进行数字签名就可以安全地进行因特网上电子商务,不仅解决了传统纸质文件中签名和盖章的难题,而且可以确保交易信息的真实、可靠和不可否认。为了确保数字签名的合法有效, 1995 年美国犹它州制定了世界上第一个数字签名法,1998年国际商会制定了《数字签名法》,1998年联合国国际贸易法委员会制定了 《数字签名统一规则》, 以便全球电子商务能够顺利进行。1999年欧盟也颁布了《数字签名法》。美国、德国、英国、新加坡、泰国等等国家都先后制定了自己的数字签名法来保证从事电子商务的数字签名有法可依。我国目前已经建立的认证中心有外经贸部中国国际电子商务中心之认证中心、湖南电信电子商务工程之认证中心,上海电子商务认证中心以及中国人民银行总行联合12家商业银行正在建设的金融认证中心等,但是我国尚未制定自己的《数字签名法》。

(三)电子商务的支付法律问题

完整的电子商务要求做到物流、信息流和资金流都尽可能地在网上进行。在因特网上进行电子商务的支付工具与传统的使用现金、支票等支付手段不同,它是采用电子货币进行网上支付。目前国际上用于电子商务支付的电子货币主要有智能卡等信用卡、电子支票和数字化货币。

由于技术创新的突飞猛进,出现了完全建立在网络上的虚拟银行如美国的安全第一网络银行(Security first network bank), 网上银行的业务可以全部在网上进行。这样,就使得在电子商务中利用网上银行进行电子支付变得轻而易举。由于作为网上支付工具的电子货币很容易由私人和商家发行(如国外的一些商店和企业发行的购货卡和电子钱包),而由私人发行的电子货币会侵犯一个国家的货币发行主权,扰乱国家金融秩序。为此,美国和德国已经颁布法律,严格禁止私人发行电子货币。由于电子货币支付的全球性正在改变着传统的银行和其他金融行业,而货币流通速度和资本流动性将会受到新支付工具的影响,金融机构也存在非专业化和业务混业化的发展趋势,由传统银行垄断的支付领域正受到非银行机构的威胁,如百货商务的信用卡支付,当它在因特网上支付时会加剧这种趋势,将会影响中央银行货币政策的实施和国家宏观调控的进行。中央银行在电子商务的支付监管上还遇到以下困难:(1)如何确保支付系统的效率和安全稳定性;(2)如何约束因特网上金融机构经营者的行为(如规定网上银行的法定准备金制等);(3 )怎样维持支付系统的完整统一性以及应提供什么样的在线清算系统;(4 )中央银行如何对因特网上的电子商务尤其是金融业电子商务进行监管,并与加强各国中央银行监管的协调与合作,避免新的支付工具被用来逃税、洗钱,或将监管权扩展到外国公司,引起与外国的争端; (5)中央银行做为监管者,如何对待银行与非银行金融机构的竞争。目前,在因特网上提供电子商务支付服务的大多数为非银行公司,如Visa和Master提供的信用卡服务。仅由银行提供最后的结算和信用服务有可能将越来越受到电子商务中非银行金融机构的冲击。如果非银行机构所掌握的支付工具开始在因特网中发挥作用,那么有关银行支付和结算的规定将会适用到所有愿意在支付领域经营的公司,这样可以避免不公平竞争。同时,由于国外发行的电子货币增多会影响到一国的外汇管制,因此,迫切需要明确中央银行和其他金融机构在电子商务中的职责权限,尽快制定中央银行在电子商务中的总任务、目标、职责法规以及商业银行和非银行金融机构在中央银行的方针、政策、法规、指导和约束下开展电子支付、电子结算的职责和权限划分。而且,我国的中央银行应该严禁个人和商家非法发行电子货币,未经许可,任何机关、企业和个人不准接受和使用电子支票、数字化货币等电子货币。随着科技的发展,我国不仅要推广“金卡”工程,还应加大对电子支票和数字化货币等电子货币的研究。针对目前我国电子商务支付方式不一,有的采用现金货到付款,有的采取邮局汇款,有的采取银行转账的方式,应逐步建立起适应电子商务发展需要的电子支付工具以及建立在因特网上的统一的网上交易支付和结算方式,并修改原来不适应这一发展趋势的法律,如我国《票据法》规定应采用纸质支票并签名盖章而不承认非纸质的电子支票的支付方式。应制定新的《网上支付管理条例》来使因特网上的电子支付方式合法进行。

(四)电子商务的程序法律问题

电子商务是通过因特网或专有网络系统进行不受时间、空间和地域限制的业务往来,并利用电子货币进行支付的交易方式,如何确立发生纠纷的管辖权?电子商务是通过数据电文缔结电子合同进行的,与传统签定书面合同不同,如何确立电子合同签定生效的时间地点?数据电文极易修改且不留痕迹,如何确认电子合同的原件?数据电文的承认、可接受性和是否可以作为证据等?我国现有法律除了新颁布的《合同法》承认电子合同合法有效外,对上述大多数法律问题未做出规定。在电子商务中,卖方可以在网上设立电子商城销售货物,买方可以通过手机、电视、电脑等终端上网,在设于因特网上的电子商城购物。如果一个在公海上乘坐中国船只的美国人利用手机上网购买一家服务器设在英国的澳大利亚公司的网上商店货物并要求将货物送达新加坡而且用欧元付款,如发生纠纷,应该由哪个国家的法律来管辖和解决法律冲突问题?如何适用法律来解决实体争端?在这种情况下当事人如何选择交易所适用的法律?如何确立“最密切联系原则”、当事人“意思自治”等国际私法原则的适用?目前国内外都没有对此做出法律规定,电子商务的发展对现行法律提出了许多挑战。在电子证据的法律问题上,我国的《民事诉讼法》第63条规定,视听资料是法定7种证据之一, 数据电文作为视听资料的一种在我国成为证据是不成问题的。但是,我国《民事诉讼法》第66条又规定,对视听资料,人民法院应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。这里的“其他证据”是指书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。在电子商务中,书证等证据通常被存储在电子计算机中的电子数据所代替,所以,以电子证据与其他证据相符合作为电子证据具有证据效力的标准难以实现。由于我国的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》都规定了“视听资料”是证据的一个种类,但未明确规定视听资料的定义、分类及其审查方式和标准,而电子商务的往来多是通过数据电文达成的,数据电文的原件与经过删改的数据电文不会留下任何痕迹,发生纠纷只能提取电子证据。但是,我国法律规定不明确,给电子证据的认定带来困难。

随着电子商务的发展,当事人所在的地点对纠纷解决来说往往变得不太重要,解决国际电子商务纠纷,应当朝着制定统一的国际民事诉讼程序和统一实体规范的方向发展,这样才能真正解决全球电子商务所产生的纠纷。

(五)电子商务的消费者法律保护问题

电子商务是在网络虚拟环境下进行的,在这样一个虚拟社会里如何建立起交易者的信心和信用相当重要,因为不仅买卖双方不见面,商人在电子商城上卖假冒伪劣产品或没有货物却在网络商场上虚假地销售货物将如何处理?同时,因特网上有许多来自世界各地的黑客非法侵入商家、客户的网址,对当事人的加密信息进行修改(比如对交易者的数量、价格等数据进行修改等不法行为,近来美国及我国的一些大的商业网站如雅虎和国内的新浪网被黑客攻击,就是很好的例子),如何将黑客绳之于法?如何确保消费者的隐私权?黑客对网上开户银行的数据库进行修改,盗窃银行或客户的资金等不法行为,这些不法分子可以来自世界各地,我国目前有关计算机犯罪的刑法条文仅有4条, 如何进行惩处?对此,我们应该通过建立网上商家的信用评级机制等伦理道德约束来减少网上欺诈行为。同时还应看到,如果没有一个良好的保护电子商务当事人的民事和刑事法律制度和网络环境,将难以真正改变消费者传统的购物观念和确立起电子商务的消费方式和信心。所以,应该加强对电子商务的民事法律保护和进一步加大针对电子商务当事人所进行的犯罪行为的打击力度,并通过加强与世界各国司法机关和国际刑警组织的合作,使犯罪分子难以逃避法律的惩罚,确实维护电子商务参与者的合法权益。

(六)电子商务的税收法律问题

由于科学技术的发展而导致的电子商务这一网上交易方式已经大大地改变了各国征收税收的基础。因特网是一个开放的网络,具有全球性和“超领土化”,使得网上劳务和商品从有形转为无形。通过多媒体等先进技术,劳务提供者可以足不出户地为世界各地的客户提供资产评估、科研和设计项目等等服务;企业只要移动一台电脑、一个调制解调器和一部电话就可以改变营业地点。特别是企业只要将服务器设置在不同的国家就可以轻而易举地转移到不同的国家,从而引发政府税收大量流失,税收管辖权难以确定,征税稽查困难重重,国际避税加剧等等不良后果。如通过因特网开发和销售软件、音乐等等数字产品以前从未出现过,这些通过比特流进行传输的商品如何从信息流中确认?如何进行征税?美国政府主张数字产品零关税,世界贸易组织总干事穆尔也赞同美国的观点,认为对数字产品征收关税无异于自杀。美国政府提出的数字产品零关税被纳入世界贸易组织的协议,到2000年对数字产品免征关税;1999年底在西雅图谈判中美国政府进一步提出使网络空间成为免税区的协议延长18个月直至永久免税的做法,由于会议失败而未达成。这是由于发达国家技术力量雄厚,技术先进将会导致越来越多的数字产品涌入发展中国家,而发展中国家的数字产品既少也很难进入发达国家市场,从而使税收减少,这一协议具有很大的不公平性。一旦我国加入世贸组织,就得遵守世贸组织的协议,因此我国应尽快加入该组织并参加到税收“游戏规则”的制定中去,以维护我国的合法权益。由于电子商务的发展,我国应该修改不适应电子商务发展的法律,将税收管辖权建立在居民管辖权和地区管辖权并重的原则上,争取在税费征收上与广大发展中国家乃至发达国家达成一致,以维护我国的合法利益。

(七)全球电子商务立法的价值选择以及立法模式

以电子商务为主要标志的跨越地域、时间和空间限制的全球化数字经济时代的到来,对传统的建立在原子基础上的工业经济社会的法律提出了挑战,传统的法律已经远远不能适应建立在比特基础上的信息社会时代电子商务发展的需要,迫切需要我们对传统法律进行反思:法律应该如何修改以适应虚拟社会发展的需要?如何建立规范网络空间(赛伯空间,cyberspace)的法律?建立调整网络空间商务往来的有关电子商务法律的价值选择和立法模式是什么?主权国家如何面对电子商务全球化、一体化的立法趋势?如何解决发达国家之间以及发达国家与发展中国家在电子商务立法上的冲突?“大多数的法律都是为了原子的世界而制定的,而不是为比特的世界而制定的,我猜,对我们而言,法律是个警示信号。电脑空间的法律中,没有国家法律容身之处”。“电脑空间的法律是世界性的,既然我们连汽车零件贸易都没有办法和各国达成协议,要处理电脑法律更谈何容易”(注:尼葛洛庞蒂.数字化生存[M].海口:海南出版社,1997,278.)。因此, 我国不仅要立足于自己的实际情况,根据数字经济和电子商务发展的需要制定面向21世纪的电子商务发展框架和对策,还应修改我国过时的法律,并参照国际组织已经制定的法律制定我国新的调控电子商务的法律,如《数字签名法》、《电子商务法》等等。

三、我国的电子商务立法对策

在我国全国人大会议上,由上海代表张仲礼提出的一号提案就是电子商务立法的议案。由于我国电子商务的迅速发展,产生了一系列的法律问题,如果这些法律问题不能得到很好的解决,将严重束缚我国电子商务的发展。关于我国的电子商务立法途径有两种方案:第一种是先综合后单行的方式,由全国人大制定综合性的基本法,即《电子商务法》,在立法的指导思想、原则、目的、电子商务法的地位及主要的法律问题上做出统一的规定,然后根据实际情况制定单行条例,在条件成熟后才对《电子商务法》做出修改;第二种是由各部委根据职责权限分别制定单行法规,如人民银行总行制定《电子支付规则》,由税务总局制定的《电子商务税收管理办法》等,待条件成熟后才制定我国的电子商务基本法。

笔者赞成第一种观点。首先,因为电子商务是一种不受时间、空间和地域限制的商务往来方式,它不仅涉及电子合同、电子支付、数字签名、电子证据、电子商务税收,还涉及全球电子商务的管辖权和法律选择问题。因此,需要一个基本法来明确电子商务法的地位,统一电子商务立法的指导思想和基本原则,明确电子商务调整的对象和范围等等这些基本的法律问题。传统法律调整网络空间商务存在许多的不足和缺陷,难以适应电子商务发展的需要。其次,由各部委制定的单行条例,由于各部门的职责和权限往往从各部门的角度和利益出发,制定出的部门规章缺乏宏观思考,无法适应电子商务立法的统一性、一体性、全局性的要求,采取先制定电子商务基本法的方法不仅可以避免各部门单行立法可能产生的矛盾和部门归属立法的弊端,而且可以根据电子商务的发展情况,统一规定有关电子商务重点法律问题。再次,如果采取单行法规的立法方法,由于电子商务具有所依托的信息技术发展迅速而且电子商务不受时间、空间和地域限制的特征,使得所制定的单行法律需要根据形势发展不断做出修改,而且是由各部委修改,导致各部门之间的新的矛盾,这样,不利于我国电子商务的发展。最后,1996年联合国国际贸易法委员会为了防止各国在电子商务上的立法互相矛盾,给全球电子商务的发展造成法律障碍,制定了《电子商务示范法》作为各国立法的范本。在1998年,根据电子商务新出现的需要数字签名的情况,又着手制定《数字签名统一规则》。总部设在巴黎的国际商会也在1998年制定了统一的《数字签名法》。世界不少国家正是依据这些统一的法律或范本制定了自己的电子商务法,我国完全可以参照联合国贸法会的法律范本制定我国容纳数字签名在内的与国际接轨的全国统一的电子商务基本法。

[收稿日期]2000—03—24

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