中国法律习惯在香港长期存在的历史考察，本文主要内容关键词为：中国法律论文,习惯论文,在香港论文,历史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]1007-1873(2002)04-0021-11
香港作为一个英国的殖民地，其法律制度会呈现出一种什么样的状况?或者说，在这种 历史条件下，中西文化的冲突在香港的法制上是如何表现的呢?这是笔者深感兴趣的问 题。带着这种关注涉猎了一些史料之后，我的目光仍然被吸引在那个凸显两种不同法律 文化共存于一个法律体系中的特殊现象上，即存在于殖民地法律体制内的中国法律习惯 ，更明确一些说，就是在以英国法律为基础的香港法律体系中包容着部分中国的法律准 则，特别是其中还包含着《大清律例》内容，这不能不说是有些奇特了。更奇特的是， 辛亥革命以后《大清律例》被废弃，然而这一被视之为落后社会的法规在香港仍然起着 作用，而且这种作用一直持续到到20世纪的下半叶。那么这种状况究竟是如何形成的呢 ?那些中国的法律习惯在殖民地的条件下是怎么被运用的，它们与英国的法律体制又是 如何共存的呢?我以为这些问题可以在具体的历史考察中得到解答。
一 香港法制的确立与中国法律习惯
勿庸置疑，香港殖民时代的法制是从《南京条约》签订以后开始建立起来的。但叙说 其源头，还得将时间稍稍向前推移。1841年1月，当英军占领虎门之后，作为英方全权 代表的义律就向两广总督琦善提出在香港的寄居权，并随即以所谓的《穿鼻草约》为依 据，指使英军占领香港。同年2月1日和2日，义律与伯麦在香港联名发布了两个公告， 在中英双方尚未最终达成协议的情况下，就已经以香港的统治者自居了。当然其中最值 得本文关注的是有关法律实施的内容，在第一个告示中有这样一段话：
是以香港等处居民，现系归属大英国王之子民，故自应恭顺乐服国王派来之官，其官 亦必保护尔等安全，不致一人致害。至尔居民向来所有田亩房舍家私，概必如旧，断不 轻动。凡有礼仪所关乡约律例，率准仍旧，亦无丝毫更改之谊。且未奉国王另降谕旨之 先，拟应照“大清律例”规矩主治居民，除不得拷讯研鞫外，其余稍无所改。凡有长老 治理乡里者，仍听如旧，惟须禀明英官治理可也。(注：中国第一历史档案馆编《香港 历史档案图录》，(香港)三联书店有限公司，1996年，第58页。)
这里明确地提到英方执政治民，概依中国法律风俗习惯办理，但没有提到英国人及其 它国家的人应该如何。而在第二个公告中对此做了补充，文中这样写道：
岛上华侨居民，应照中国法律习惯统治之，但废除各种拷刑。至于英国人或其它人民 ，则适用英国现行刑事和海事法规，以为管辖。(注：《香港与中国——历史文献资料 汇编》，(香港)广角镜出版社，1981年，第167页。)
这两个公告所具有的一个重要含义就是在法律上对中外居民实行分治。但是从第一则 告示的语气中我们可以明确地看到，义律所要采取的行动还未得到英国政府的认可，因 为这还要听从“国王另降谕旨”。
《南京条约》签订以后，香港开始了它的殖民地历史。1843年4月5日英国女王会同枢 密院发布敕令，规定香港为英国殖民地，任命璞鼎查为香港的第一任总督，并着手组织 行政、立法两个政府机构。次年，设立了香港的高级法院，自此，香港的具体法规才开 始实施。这里尤其需要说明的是，英女皇于1843年发布的敕令所具有的重要性，它对于 香港来说是一个具有“宪法”性质的文件，其中规定英国政府有权删改、废除或制定香 港法律。此外，香港立法局通过的1844年15号法例中也明确规定，除了不适合殖民地当 地情况及当地居民的规定之外，英国法律有着充分的效力，任何贬低英国女王统治权的 法律条文将不予承认。(注：Norton—Kyshe,James William,The History of the Laws and Courts of Hong Kong.Hong Kong:Wetch and Lee,1971,pp.23—24.)1857年香港 政府颁发的1号法令其名称就是“香港适用英国法律条例”，其中规定，“该条例公布 之日起施行，适用于本港地方及高等法院”。(注：马沅编译《香港法例汇编(第1卷)》 ，(香港)华侨日报社1953年，(甲)第20页。)这一系列的法规条文说明，英国法律或者 说英国因素在香港法律体制中所占的主宰地位。以后，于1860年通过《北京条约》并入 的九龙地区，以及于1898年通过《展拓香港界址专条》并入的新界地区也都实行这样的 原则。
此外还需特别指出的是，1865年英国政府通过了《殖民地法律效力法令》，其中规定 ，凡与适用于殖民地的英国国会的某项法令相抵触的本地条例均属无效，这说明殖民地 的立法机构所制定的地方法规也要以符合英国的法律为前提。(注：李泽沛：《香港法 律概述》，三联书店(香港)有限公司/法律出版社1988年，第29页。)至于在司法的办案 程序上，香港基本沿用英国的做法，实行三级三审制度，即地方法律机构有初级法庭、 高级法庭、上诉合议庭三级；三审程序则规定，不论民事还是刑事诉讼，如有不服第一 审判决的，可以要求复审，或向高等法院及直接向合议庭请求上诉，此为第二审。如果 仍然不服第二审判决的，可以提请上诉英国枢密院进行第三审，由枢密院司法委员会组 织上诉庭具体处理。这一制度大约在上个世纪的20、30年代才比较完善地建立起来。
那么对于义律公告中所说“岛上华侨居民，应照中国法律习惯统治之”，新设立的港 英当局又是如何来处理的呢?香港第一任总督璞鼎查(Pottinger)在正式上任以前曾与英 国外交大臣阿伯登(Lord Aberdeen)及其它官员讨论过这一问题。在1843年1月的信函中 ，璞鼎查向阿伯登通报说：他同意香港中国人将用他们自己的法律来治理，为此目的， 中国官员可以驻扎在九龙，不过英国必须拥有香港的治安控制权。(注：G.B.Endacott,Government and People in Hong Kong.Hong Kong University Press,1964,p.132.)可 是英国政府却惟恐这样做可能会使得中国改变割让香港的立场，因此在当时提出过几个 办法，一是在香港的中国居民可以使用自己的法律及习惯，但是中国法官必须驻扎在香 港。后来又说香港的中国人可以服从中国的法律，但是这必须由立法局来安排。在1844 年设立高级法院的法例中，就规定法院可以根据中国的法律来处罚中国人。由于英国政 府准备允许在香港的中国人可以由中国的法官用他们自己的法规来管理，因此殖民地当 局在这方面也做过一些尝试：1844年通过的13号法令提出让华人担任不领薪金的“保长 ”和“保甲”，以协助地方官员控制华人，但是依据这个法令获得任命的人几乎没有， 其职责也不明确。(注：The History of the Laws and Courts of Hong Kong,vol.I,p .338.)也就是说，这一法例也许根本就没有认真地付诸实行。1853年的第3号法例进一 步提出用华人担任“地保”，以解决华人社会中的民事纠纷。并指出：
在那些受人尊敬的中国居民的协助下，通过地保解决香港中国人内部的纠纷，可能要 比英国法庭处理更为适宜及和睦。(注：Tbid.)
不过这两个法例维持的时间并不长，1857年香港政府撤销了这两个法例，这说明其做 法并不成功。然而成功与否的主要原因并不在于具体的操作上，而在于港英当局愿意不 愿意真的如此去做。当时在港英国居民对这种做法表示过强烈的反对，他们认为：“世 界上再也没有比中国人更腐败的人了”，因为“没有一个中国人不打算撒谎，以及用发 誓来证明自己的谎言是真的；进一步说，他们没有公众舆论的监督，没有一个人不准备 去接受贿赂。因此我们强烈地反对在英国殖民地让中国人去管理中国人的法律事务。” (注：Tbid.p.339.)这些文字对中国人的歧视是显而易见的。与之相比，港英政府似乎 站在了他们的对立面，因为政府在推动中国人按自己的法律处理事务，但是这其中有多 少诚意就不得而知了。《香港史》的作者安达科特(G.B.Endacott)曾分析过当时香港官 方的态度，他说：“在理论上，官方对中国人的态度是很开明的，但是在大多数情况下 ，立法所提供的法规和条例都是歧视中国人的。”作者还用事实证明了自己的这一观点 ，例如，当时实行严格的宵禁，中国居民在晚上9点钟以后不得外出，要外出得有雇主 的证明，并且必须携带照明的灯具。(注：G.B.Endacott,A History of Hong Kong.p.7 0.)其实，这也多少说明了上述的那些尝试为什么没能成功的原因所在。因此，在香港 的历史上基本没有出现过像义律公告中所说的那种法律上的分治现象。
不过新界则是一个特殊的实例。1898年中英签订的《展拓香港界址专条》，其中规定 ：中英两国政府“按照粘附地图展扩英界，作为新租之地。其所定详细界线，应俟两国 派员勘明后，再行划定，以九十九年为期限。”(注：《香港与中国——历史文献资料 汇编》，第179页。)次年，通过勘定地界，两国签署了《香港英新租界合同》，于是港 英政府遂预备接收这一地区。但是新界地区的村民对此反应较强烈，并先后在大浦、林 村、上村等地与英军进行了顽强的抵抗，动员民众数千人。正是在这种背景下，香港总 督亨利·布莱克(Henry Arthur Blak)所采取的政策是，尽可能地承认新界居民传统的 生活方式，采用中国人习惯的方法进行管理，并且希望组成由长者参加的委员会，通过 他们来实行具体的管理，并相应减少英国官员的人数，以保证获得税收。1899年4月通 过的11号法令就提出尽可能按地域划分组织这类委员会。当时的新界共有597个村庄， 约10万人。布莱克把新界划分为8个大区，48个小区，每个区都设立一个由50至100个长 者组成的委员会，由他们来管理各乡村的的事务，维护秩序。(注：G.B.Endacott,
Government and People in Hong Kong,p.130.)在这一过程中，布莱克向各区的村民承 诺，除了所有处罚必须要按照法律办理之外，港英当局将不干涉中国的习惯。虽说，当 时长者委员会所赋予的权力很小，他们只能处理一些微不足道的事务，新界人以这种形 式，按照自己传统方式生活，这与义律在告示中所说的法律分治有些接近。至1913年， 新界的管理体制又有所改变。这年，新界的南区和北区，由两名地区官员分别管理，并 赋予了很大的权力。相形之下，长者委员会所赋予的法律权限也就显得微乎其微了。但 是即便如此，新界的传统生活习惯仍在较大程度上得以延续(包括婚姻和家庭继承等方 面)，而长者委员会起到了一个稳定社会秩序的作用。
值得指出的是，尽管在香港不曾出现过像义律公告中所说的那种法律上的分治，但是 中国的法律规定及其习俗在香港的殖民地时代仍被沿用，在香港政府颁发的一系列法律 文件中，都含有认可中国法律习惯的条文。如1856年第1号《华人遗嘱效能条例》第2条 规定：
凡华人缮立遗书或遗嘱字据，(不论其人在本港或中国地方产生或住居于本港或住居于 中国地方)如经证明确依中国法律习俗处分其财产者，得承认为合法的遗嘱，与遵照本 港现行法律规定书立之遗嘱具有同等效能。(注：马沅编译《香港法律汇编(第1卷)》， (甲)第19页。)
在前述曾提到过的1857年第1号“适用英国法律条例”中，其附表列出了英国相关法律 不适用于香港的两种情况：一是影响到了中国人的习惯，涉及到对无遗嘱死亡者财产的 分配；二是涉及登录不动产保有权和根据习惯保有财产的相关事务。(注：Ordinances of Hong Kong,vol.Ⅰ(1844—1900),Hong Kong:Noronha and Co.,1938—1940,p.25.) 其中关于无遗嘱死亡者的遗产，1897年的“继承条例”明确规定了解决的办法：
需要有中国法律之证明，俾可遵照中国法律而为其遗产承办之核准者。(注：马沅编译 《香港法律汇编(第1卷)》，(甲)第233页。)而在1912年第42号“维护华人婚姻条例” 中，给中国已婚妇女所下的定义就是：“按照中国法律或习惯成婚的妇女，包括任何中 国男子的正室或填房”。(注：Ordinances of Hong Kong,vol.Ⅱ(1901—1914),HongKong:Noronha and Co.,1938—1940,p.82.)这个定义直接来源于中国人的观念。其它如 ：1905年10号《已婚妇人被遗弃赡养条例》、1908年15号《孤寡恤养金条例》、1910年 34号《新界条例》等都有承认中国法律习惯的有关规定。而且在《香港法律报告》(
Hong Kong Law Report)中也载有按照中国的法律习惯来处理中国居民民事诉讼的不少 案例，从这些案例中我们可以看到，这些仍然起作用的中国法规和习惯主要体现在婚姻 法和继承法方面，其中包括了《大清律例》的一些法律规定。当然，随着时间的推移， “中国法律习惯”这一概念也是在变化的，譬如在20世纪30年代中华民国民法颁发后， 其中的相关内容也成了“中国法律习惯”的一部分，而《大清律例》的相关规定则在19 70年代前期完全失去了效用。
二 二元法制：一个相关问题的讨论
对于香港殖民地的这种法制特征，研究者们有着不同的看法，其中最令笔者关注的是 有关香港二元法律体制的讨论。所谓二元，即：一元是引入的英国法律，另一元是中国 的法律。就笔者所见，最早使用“二元法律体制”这一提法的是一位名叫利斯·戴维斯 (Rees—Davies)的英籍法官，他在1915年审理一个中国居民财产继承纠纷案时，发表过 一番评论，他认为，在这样一个无遗嘱死亡的案例中，原告的上诉首先涉及到的问题是 ，究竟用中国的法律抑或用英国的法律来判定在港中国居民的继承权。就此，戴维斯上 溯至1841年的义律公告，他认为：
在义律的两个公告和1857年第1号法例中，我们已经表达了对二元法制(a dual system of law)的认可。(注：Ho Tsz Tsun v.Ho Au Shi and Others,Hong Kong Law Report ,(1915)10,Hong Kong,Government Printer,p.77,p.79.)
因此，这位法官最终表示，他赞同用中国的法律习惯来处理这类中国居民的民事案件 。几十年过后，研究者又重新论及这一问题。就目的而言，他们在学术层面去探究香港 法律体制的真实内涵，这与戴维斯法官的相关论说应该是有所不同的。而且在香港殖民 地体制建立100多年之后来看待这个问题，历史的因果关系会看得更为清楚。
大致而言，在香港二元法律问题上存在着三种不同的观点：
第一种观点认为：义律公告提出的殖民地治理方式其实就是要在香港实行一种二元法 制，即采用中国和英国的二元法律来治理香港，而华人则由他们自己的官员根据中国法 律及习惯来管理，但这种体制最终并没有在香港实行。安达科特就持这样的看法，他认 为，1844年通过的13号法例提出让华人担任保长和保甲以协助地方官员控制华人，以及 1853年的第3号法例进一步提出用华人担任“地保”，以解决华人社会中的民事纠纷， 这些都是采取间接统治华人的试验，即实行法律二元体制的试验，但最终失败了。就此 他进一步指出，这种试验，或者说是一种“自由的政策”，其失败的主要原因在于当时 的香港总督璞鼎查和戴维斯(Davis)反对。(注：A History of Hong Kong.p.124;
Government and People in Hong Kong.p.38.)
第二种观点认为：香港殖民地时期存在着二元法制，苏亦工认为：“华人用华法，西 人用英国法曾经在相当长时间里塑造了香港法制的特色(至少是在家庭、婚姻等领域里) 。”他指出，在这个二元法律体制中，英国的法律是主要的一元，中国法律是次要的一 元。“然而，在香港开埠百余年后，港英法律当局开始普遍怀疑义律公告的效力并试图 改变二元法制的局面，代之以单一的英国法律模式。……应当说，他们的目标已经基本 实现了。作为香港法制一元的中国法律及习惯，在这种怀疑和否定的气氛下正日渐衰亡 ，这似乎已成为无可挽回的大趋势。(注：苏亦工：《香港殖民地时期二元化法制之确 立》，《二十一世纪》(香港)2000年8月号，69—79页。)
第三种观点认为：香港根本就不存在二元法制。高旭晨认为：在宏观上，“英国文化 是香港文化的主导，它也是香港法律制度的文化基础。”他指出，“虽然，义律公告所 提出的原则也被以后的香港法律所认同，并有一系列的法律规定，但是这些规定与从《 义律公告》所推出的法律意义相比，在内涵上已有较大的缩减。从实质意义上说，香港 只适用一种法律，即英国法。”(注：高旭晨：《香港早期法律及其社会文化背景》，www.Cass.net.cn/s07—fxs/s07—08—09.htm)刘永蜀的《香港史》在论说香港法律体制 时所表达的观点与高旭晨的看法一致，作者认为：英国统治者掌握了香港司法权，香港 的法律基本照搬英国的法律模式。至于英国殖民者“声称用‘华律’治华人，并非是尊 重中国法律和风俗习惯的表现，而是企图在东方封建专制的基础上建立西方殖民统治。 ”(注：刘永蜀：《简明香港史》，三联书店(香港)有限公司1998年，第89、92页。)
以上的不同观点，可以归结到两个基本问题上来，一是如何认识义律公告，二是如何 认识存在于香港法制中的中国法律习惯的地位。
就第一个问题而言，笔者以为义律公告的确传达了一种在法律上实行分治的信息，但 法制的实施是一个极为复杂的过程，而在事先用概括的语言去表述这个十分复杂的问题 ，其问题的诸多方面仍然是未知的，因此我们很难说清楚，义律所说的中国人适用中国 的法律和习惯，外国人适用英国的法律约束在实际的操作中会是一个什么样子。此外， 公告中所说：“且未奉国王另降谕旨之先，拟应照‘大清律例’规矩主治居民”，清楚 地表明，这显然是出于稳定局势的考虑而作出的。这只是一个暂时的政策，一切还要听 候英国政府的旨意。此后，所通过的关于“保长”、“保甲”，和“地保”法例，与其 说与义律公告有着必然联系，还不如说是客观的局势使然。其一，在香港的中国人口占 绝大多数，1841年5月，也就是义律公告发布的3个多月后，香港政府公报公布了香港历 史上第一个人口调查结果，这时香港岛上的华人为7450人。1842年3月，香港岛人口约 为15000多人，其中中国人为12300多人。至1847年，全岛人口为23817人(不包括驻军61 8人，全为欧洲人)，其中华人占了绝大多数，约为2万多人，而欧洲人仅为595人。(注:E.J.Eitel,Europen in China,Hong Kong:Oxford University Press,1983,p.171,p.18 6;A History of Hong Kong.p.65.)这种现实使英国殖民当局不可能一开始就全盘照搬 英国法律实行管制，得有个渐进的过程。而任用华人官员的设想是出于同样的原因。其 二，尽管中英两国于1842年8月签订了《南京条约》，但是清政府并没有放弃治理岛上 华人的权力。这在今天看起来有些让人费解。《南京条约》的第3条规定：
因大英商船，远路涉洋，往往有损坏，须修补者，自应给予沿海一处，以便修船及存 守所用物料，今大皇帝准将香港一岛给予大英君主，暨嗣后世袭主位者，常远据守主掌 ，任便立法治理。(注：《香港与中国——历史文献资料汇编》，第168页。)
从行文看，割让香港，像是清政府所给的一种施舍，然而这实实在在的是战胜者迫使 的结果。从清政府在《南京条约》后与英国继续交涉华人的治权问题来看，他们似乎并 不十分清楚签订这个条约的真正意义。当然这个问题并不是本文所要着重讨论的，关键 的问题是，英国殖民当局最初就华人治理的问题进行讨论，其重要的原因之一就是清政 府仍未放弃香港华人的治理权，并就此与英方进行交涉。直至1843年10月中英《虎门条 约》签订，双方仍未就此达成一致。此后，由于中国所面临的内忧外患而无暇顾及此事 ，使得英国人才较为轻易地解决了这个问题。(注：参见王赓武主编《香港史新编(第1 卷)》，三联书店(香港)有限公司1997年，第67至75页。中国官员放弃香港华人治理权 的具体时间并没有一个明确的说法，就目前所见的史料很难作出明确的回答，但一个大 概的时间可以限定在19世纪40年代末至50年代初。)而在此前，清政府提出的华人治权 要求，一直是英国殖民当局在处理此事时所必须要考虑的因素。
至于第二个问题，笔者在前述的论说中已比较明确地表明了自己的观点。从已经列举 过的那些法律条文来看，中国的法律习惯的确存在于香港殖民地时代的法制中，尽管这 些法律习惯没有以成文法的形式出现在香港的法律条文中，但是在法庭审理相关案件时 ，中国的法律习惯是法官所要考虑的一个因素。例如，在本节开头提到过的那个财产纠 纷案以及1925年审理的“Chan Yeung v Chan Shaw Shi”案和1926年审理的“NgaiChung Shi v.Ngai Ching Fai”案中，法官就多次引用《大清律例》来界定案情中的法 律关系(注：尤以“Chan Yeung v Chan Shaw Shi”一案的审理最为典型，法官引用《 大清律例》中的相关条文说明结发和填房、庶母、妾侍的权利，最终认为案中的被告既 是两个孩子的庶母，又是死者唯一的妾室，因此她拥有财产的支配权。20 Hong KongLaw Reports,p35—p51.)，象这样的案例还有不少。不过问题在于，这种对使用中国法 律习惯的认可有一个很重要的前提，那就是在英国法律不适用的情况下，才考虑依照中 国的法律习惯，这有时很难把握其标准，前述的戴维斯法官在他的评论中也提到了这一 点。但实际上，从香港法制沿革的历史来看，中国的法律和习惯在整个香港的法律体系 中只被限定在一个十分有限的范围之内，在我所见的部分案例中，以及其它论者所涉及 的相关案例中，这种对中国法律的认可只限于那些涉及家庭事务的案件，最多的是财产 纠纷案。而在有关婚姻的案件审理中，对于中国法律习惯则多有保留。至于在正式的婚 姻法例中几乎见不到有关中国传统婚姻的内容。例如1875年香港立法局通过的第7号“ 婚姻条例”中的第38条就明确写明：
(一)依本例规定结婚者为基督教婚姻，或者与基督教相等之民法婚姻。(二)所谓“基 督教婚姻与基督教相等之民法婚姻”为男女自由结合永世同命以异于他人者。(注：《 香港法例汇编(第一卷)》，(甲)第83页。)
这一以西方基督教精神为依归的表述显然是有别于中国传统婚姻的(注：《大清律例》 卷十，“婚姻.男女婚姻”中规定：“嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱无 者，从余亲主婚。其夫亡携女适人者，其女从母主婚。”这是一种包办婚姻。)。因此 将处在如此次要地位的中国法律习惯作为香港法制体系的一元是缺乏理据的。当然如果 就具体的情况而言，说在财产继承及其遗产分配的问题上存在着两种不同的办案方式那 还是能够成立的，这正如Ho Tsz Tsun v.Ho Au Shi & Others案情报告中所说的那样：
在这个殖民地有两种无遗嘱财产分配的体制，一种是以法院认可的法规来处理的体制 ；另一种是中国继承法的体制，中国继承法依据证据，并为华人居民严格遵守。(注：
Ho Tsz Tsun v.Ho Au Shi & Other,Hong Kong Law Reports,(1915),10,p.72.)
然而从整体来看，这只是一个极为有限的部分，无法以此涵概整个香港的法制。戴维 斯法官对于二元法制的看法也仅仅限于家庭法这一范围。而且值得关注的另一个问题是 ，在案件审理过程中，法律的仲裁者往往按照英国人的思维方式来看待中国的法律和习 惯的，这正如徐方中所说：
从一开始，香港的法庭就按照英国的程序操作，法官们不可避免地会运用英国法律的 推论方式和英国文化的价值观念来解释中国的法律和习惯。(注：Berry Hsu,TheCommon Law in Chinese Context,Hong kong University Press,1992,p.18.)
因此即使殖民地法庭使用中国的法律来判案，其在程度上也是要大打折扣的。更何况 在香港的法制体系中，还有相当一部分不能简单归之于英国法律的地方法规，因此用“ 二元”来概括整个香港法制体系的确不太合理。
总而言之，我认为，在香港的历史上并不存在二元法制，在这一点上，笔者的认识和 第一、第三种意见基本一致。然而尽管第一种看法认为香港并不存在二元法制，但认为 存在过这样的政策。持这一看法的论者试图通过对港英政府在前期推行的政策的细致描 述来证明这一点，可是这种二元法制的政策在没有成型之前就夭折了，它究竟会是个什 么样子一时也很难说清楚。值得探究的问题倒是这一主张的渊源，它直接来源于义律自 己在中国的经验，还是义律借鉴了英国其它殖民地的做法。弄清这一点，倒是有利于对 相关问题的认识的。此外，对于第三种意见我也有所保留，因为我以为，并不能把香港 殖民地时期存在中国法律习惯的现象仅仅归之于英国政府“企图在东方封建专制的基础 上建立西方殖民统治”这一主观因素上，还要看到其中涉及到的不同文化冲突的问题， 或者说还应该看到这一现象存在的客观因素，即促使英国殖民者想到要用“华律”治华人，或维持家庭法现状的现实因素。此外，“东方封建专制”这一词汇是否过于概念化了，它在香港究竟具体指的是什么呢?如何从更为学术化的层面来看待这一问题?这都是值得进一步探讨的问题。
三 香港法制实施中所反映的文化冲突
法律是由国家制定，并以国家强制力保证其实施的社会行为规范，尽管这是一种国家 行为，但它不只体现了一个国家的制度，还深刻地反映了一个国家和民族的特殊文化背 景和文化传承，因此不同国家的法律和法律制度都会因此而存在许多差别，这在民法中 表现得更为明显。从香港的近代历史来看，香港殖民地政府在实施法制(注：这里所说 的法制是广义上的法制，包含法律和制度两个方面。以下所列举的文化冲突事例就属于 这样一个宽泛的范围，不作具体区分。)的过程中所产生的冲突，有不少出自文化因素 。
在英国，证人在作证时要进行宣誓，这是一个不可少的法律程序。1889年香港立法局 通过的“诉讼证据”法例，其中第5章“宣誓及誓愿”规定：“凡依法定手续被传作证 或自动出庭作证举行宣誓仪式，得由法院执行监督。”(注：《香港法例汇编(第1卷)》 ，(甲)第154页。)并且提到了不同文化背景的证人所实行的不同宣誓方式，其中有手持 新约圣经的基督教宣誓仪式，或手执旧约圣经的犹太教仪式，还有按照苏格兰习惯的举 手宣誓仪式，凡此种种都带有深刻的文化背景。而对于“不谙英语者”，誓词将由通译 员为其传译。但是在中国历史上，判案作证从未有过宣誓仪式，中国居民对此不甚理解 ，因此这种做法最初在香港有关华人的案件中并未得到有效的贯彻。在1851年12月的一 次法庭审议中，中国证人的宣誓方式引来了陪审团的不满，他们要求法官关注此事，因 为他们认为，这样做不仅使当时在场的外国人感到荒谬，而且还引来了中国人的哄笑。 这件事情的发生，使得华人宣誓问题一度成了一个较为引人注目的问题。为了适应中国 居民的习惯，香港法庭曾采用过杀鸡为誓、掷碟为誓、烧纸为誓等多种不同的宣誓形式 。为此，大法官还征求下属的意见，一位名为考德威尔(D.R.Caldwell)的英籍官员就此 提出了自己的看法。他说：尽管在这些中国式的宣誓形式中，杀鸡为誓可能是最为有效 的，但还是以停止在华人案件中使用宣誓这一程序为好，他提了6点理由，大都与不同 的文化观念和不同的习惯有关。例如在他看来，杀鸡为誓需要在神像前进行，而中国有 各种神，人们认为这些令人敬畏的神具有惩罚人的能力，因此在不同的神像前宣誓，其 威慑力是不同的。他认为，中国人不像西方人那样相信上帝，但他们大多数都相信神有 着超越人类的力量，并且还确信，人死后，其灵魂会附于其它人或动物的躯体之上。此 外，他还指出：中国居民对法庭宣誓感到忧虑，因为他们迷信的认为，这样做会给他们 带来不幸。(注：The History of the Laws and Courts of Hong Kong,vol.I,p.310,pp.314-15.这种情况在开埠后的上海租界也同样存在，参见Vanlandingham.Karen Elizabeth,Anglo-American Relations with the Chinese in Shanghai,1860—1875:A Studyin Culture of Conflict,The University of Ternessee,1993,pp.275—277.) 因此在他看来中国人对于宣誓的认识显然与他们是截然不同的。无论考德威尔的这种议 论正确与否，有一点可以肯定，即文化因素是导致这一问题产生的重要原因。正是基于 现实情况，以及考德威尔的这一意见，后来于1855年通过的6号法例，以及1856年的15 号法例、1857年的7号法例都对法庭宣誓这一程序作出了调整。其中规定，法庭可以允 准中国证人不作宣誓，但要告诫他们讲实话。(注：The History of the Laws andCourts of Hong Kong,vol.1,p.315.)直到19世纪的八九十年代以后，这个问题才基本 解决。
英国人在殖民地确立自己的做法，让香港居民能够接受，这需要时间，需要有一个过 程。而要改变中国的传统观念同样也是不容易的。上个世纪的60年代末，已是殖民地建 立的100多年之后，港英政府在修订无遗嘱遗产分配法案时仍遇到了十分不同的意见。 当时担任香港行政、立法两局议员的简悦强对法例中一些按英国制度施行的遗产分配规 定提出异议。例如，其中有一条是这样规定的：死者并无遗下配偶、子女及父母，其遗 产如不能分配给同胞兄妹外，就要分配给同父异母或同母异父之兄弟姐妹。简悦强认为 ：“在中国人的立场而言，分给同父异母不打紧，但分给同母异父的兄弟姐妹却是绝对 无此理由的。”他指出，这是外国人对家庭观念的看法，而对于华人来说是绝不适宜的 。(注：《无遗产之遗产分配》，《华侨日报》1969年9月9日。)他的这种看法体现了对 传统中国注重父系血缘观念的高度认同，以后的无遗嘱继承法规正是按照这种观念去修 订的。如其中有关“子女”的规定是：无论妻或妾所生之合法子女都有继承父母遗产的 权利，但对于离婚、再婚、带同所生子女与第三者结婚，其子女有无继承第三者遗产的 问题，男女之间却有不同规定。如男性再婚，他与前妻所生子女有权继承他父现妻的遗 产。如女性与丈夫离婚再嫁，她与前夫所生的子女则无权继承他母现丈夫的遗产。另外 对“其它合法继承人”的规定是：如被继承人没有配偶、子女或父母，其遗产的分配按 下列顺序进行：首先由兄弟姐妹继承，同父异母的兄弟姐妹均有继承权；没有兄弟姐妹 则由祖父母继承；如祖父母也去世，则由父或母的兄弟姐妹即叔、伯、姑、舅、姨等继 承。其中已删去同母异父兄弟姐妹的继承权利。(注：见《香港法律概述》，第231—23 2页。)
另一方面，在《香港法律报告》中我们同样也可以看到很多英籍法官对中国相关的法 律习惯感到不理解和不满，这种不满主要是针对那些仍在起着作用的家庭法的。因为在 审理这些案件的时候，需要从中国相关的法律习惯中寻找依据。正是在这一过程中，不 同的观念冲突便不可避免。1916年审理的Ho Cheng Shi v.Ho Sau Lam案是一件遗产纠 纷案，被告是死者的妾。最初由死者的妻子代替未成年的儿子获得了遗产监管权，而当 这位母亲也去世之后，问题便出现了，因为作为妾的何郑氏将成为养子的财产监护人。 在传统中国人的眼中妾是没有地位的，夫家当然不同意由何郑氏监管财产，于是何郑氏 提起上诉。对于这一案情，Gompertz法官在审理此案时指出：
在中国，尤其是身为妾室的妇女是如此的无力，我认为，在我们的法律中，妇女的地 位是不同的。她应该是遗产管理人。(注：Cited from Chan Yeung v.Chan Shew Shi,
Hong Kong Law Reports,20,p.47.)
法官的这番话明显表现了他的不同看法。因为他认为这种情况如果在中国的话，何郑 氏的境地将会十分不利。而且即使在香港，让乡绅或宗族首领们来处理此事，她同样会 受到多方面的限制。其中所包含的另一层含义就是简悦强所强调的父系血缘观念。按中 国的传统习惯，为了保证父系血缘的延续，对于这样一类情况，其财产监护权往往判给 夫家。
此外，在《香港法律报告》中对香港的婚姻状况持不同看法也时有所见，英籍办案人 员汉纳(Hannen)认为：“不是一夫一妻的婚姻会遭到所有其它人的排斥，尽管它借助婚 姻的名义，但是却得不到英国法律所给予的合法地位。”坎贝尔(Campbell L.C.)则说 ：“没有一个基督教国家会认可一夫多妻或乱伦的婚姻”。(注：Hong Kong LawReports,10,p.81.)这些议论的焦点是中国传统婚姻中的纳妾，这种现象在中国有着悠 长的历史。在相当长的时期里，中国的社会和法律都认可一个男人与一群女人生活在一 个家庭内，但只承认其中一人是妻子，其它人则为妾。在这种家庭结构中，妻妾的尊卑 地位是不可颠倒失序的，失序就要受到法律的制裁。这虽然也可以称为一夫一妻制，但 更确确地说是一种变相的一夫多妻制(注：瞿同祖先生把这种现象称作“一夫多妾制” 。参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，第130页。)。从《大清 律例》相关的规定来看，其中规定了对重婚罪的处罚，但其意义却和西方的一夫一妻制 概念明显不同(注：有关重婚的规定是：“若再娶他人，未成婚者，杖七十；已成婚者 杖八十。”见《大清律例》卷十户律·婚姻，“男女婚姻”。至于妾的内容，最重要的 规定是，妻妾地位不能颠倒失序，“凡以妻为妾者，杖一百；妻在，以妾为妻者，杖九 十，并改正。”同上卷十户律·婚姻，“妻妾失序”。妻妾失序的处罚要重于重婚，可 见其法规的标准了。)，因此在这些西方人看来，这种婚姻状况实际上也就承认了一夫 多妻的合法性。总之，这类不同文化观念的冲突，正体现了殖民地的特有现象，而且表 现得相当普遍。
四 中国法律习惯长期存在的原因：一个局部的解释
两种不同文化的相逢，有矛盾和冲突是一种必然现象，关键的问题是，既然不满现状 ，为什么作为统治者的英国人不去改变它呢?而且尤其是在20世纪下半叶，香港本土公 众舆论呼声很高的情况下。1967年，《华侨日报》刊登过题为《大清律例与婚姻法》的 文章，文中所谈论的问题显然与简悦强所说的不同，简要港英当局尊重中国人的传统， 而这篇文章所要抛弃的却是中国人自己的东西。文章说：
现在60年代，香港是国际性的都市，在全世界都起了重大变化的今天，香港有所谓《 大清律例》的婚姻法问题这不但可怜可笑，也充分显出香港是一个怎样的社会，香港政 府及与香港政府的英国人对香港的真正态度如何。
因之，我们必须指出，这是落后的，不合理的现象。
《大清律例》有许多可耻的决定，特别是人为的使男女不平等，使得男人凌驾在女人 之上，容许一夫多妻，简直是野蛮人的做法，说是可耻已经太客气了，简直是死人指挥 生人，使现世的人，过着地狱的生活。(注：《华侨日报》1967年1月27日。)
作者所指的婚姻习惯是中国法律习惯中的一个重要内容，他的激烈言辞表达了对现实 的强烈不满，而矛头也直接指向了港英当局。问题究竟如何来看呢?最容易的解答是多 数人一再重复过的成说，即英国人利用了这种法律习惯来达到他们稳定殖民地的政治目 的，这种说法毫无疑问是正确的。然而法律习惯的长期存在是不是只是英国殖民当局单 方面造成的，其中传统的、本土的力量是不是在相当程度上也起了作用，我想这个答案 应该是肯定的。例如，简悦强表达如此强烈的父系血缘的观念就能从本土文化的角度说 明一定的问题，表明反映在法律问题上的本土文化观念还是有市场的。同样，那些保持 着旧式婚姻，并有妾侍的人也肯定会认同传统婚姻。
其实香港政府对这一问题也并非视而不见，在1940年代的后期，香港总督委派了一个 七人委员会，研究在港华人沿用中国法例及习惯的有关问题。该委员会的成员是：律政 主任史德邻(主席)、新界民政事务主任班辂、副华民政务司钟境培、立法局议员罗文惠 律师、关祖尧律师、陈应鸿律师、教育司署高级教育专员郑何艾龄博士。(注：《中国 法例及习惯研究委员会建议书》，香港政府印务局，1953年，第1页。)从这样的成员组 成来看，这个委员会基本就是一个官方机构。总督向这个委员会咨询的内容是：
在港华人沿用1843年时期之中国法例及习惯，时至今日，以香港为住所之华人或来港 居留之其它华人究竟是否仍应沿用，应否予以修改或完全不改径行将之并入本港法例， 应否废止而代以施诸不适用中国法例及习惯人士之香港法例，该种香港法例有无修改均 可或以其它法例代替之。(注：《中国法例及习惯研究委员会建议书》，香港政府印务 局，1953年，第1页。)
其目标是十分明确的。在该委员会于1948年撰写的《中国法例及习惯研究委员会建议 书》里，有关婚姻的建议明确地提到了禁止纳妾。具体的建议是：
凡以香港为住所之华人如于法定日期后纳妾者应该作犯法论；
凡系在法定日期前所纳之妾其地位仍当保全不受影响；
凡在法定日期前业已订下妻室，而其时经已纳妾者，为此等人士通融起见，得在法定 日期后，即使其妾仍属生存，或彼与妾之关系继续存在，仍得照华人习惯或新式婚礼迎 娶妻室(即正室)。(注：《中国法例及习惯研究委员会建议书》，香港政府印务局，195 3年，第2页。此外，这个建议书中的法律建议还涉及到了离婚、子女收养、财产继承、 遗产管理等等。其中对中国法例和习惯仍多有保留，在继承法方面，就注意到了新界地 区的特殊性，特别说明“如属于新界土地，凡照中国法例及习惯，以土地拨作祭祀尝产 者，应声明有效。”见建议书第4页。)
并明确地提出确立一夫一妻制。这些立法建议，符合时代的发展，而且为了避免冲突 ，在做法上也还是比较稳妥的。
数年过后，香港律政司和香港华民政务局于1960年联合出版的《香港华人婚姻问题报 告书》试图对整个香港的婚姻状况作出一个比较全面的估计(注：《报告书》指出，当 时的香港存在着新式婚礼结婚(按中华民国民法规定的结婚)、旧式婚礼结婚、注册结婚 (按照香港婚姻条例规定的婚姻)、无仪式结婚、在外国法例下结婚这几种结婚方式。而 香港自1930年以后，华人居民在香港举行新式婚礼结婚的人远远超过其它仪式结婚的人 。香港律政局及华民政务司编《香港华人婚姻问题报告书》，出版者不详，1960年，第 1—10页。)。但是，其中却表达了与上述建议书不同的看法，而且明确表示：
惟以妾侍制度乃香港华人旧式结婚体制所容许者，是以吾人相信，不能一笔而将其钩 销。(注：《香港华人婚姻问题报告书》，第12页。)
这种表态既可以说是一种既定政策的延续，也可以说是社会压力而导致的结果。港英 当局确实在相当长的时期里对于当地的法律习惯采取了不干涉的政策，但是在当时的条 件下，后一种因素所起的作用可能更大一些。因为先前之所以有《建议书》的提出，正 表明政府要着手解决相关问题，然而其问题的复杂性又使它不愿作出决然的措施。笔者 目前所掌握的反对废除纳妾制的材料不多，但是在当时报章几乎一片声讨的文字中，也 不时见到有反对的意见夹杂其间，其中有一篇报道更是引人注目：《现行婚姻习俗巨商 名流主张照旧》(注：《华侨日报》1961年7月10日。报道说：“记者曾访问某巨公及商 界人士，叩询其意见，蒙渠等详加论述，大要均以华人结婚方式，仍应保持其传统性之 风俗习惯，对妾侍之废存问题，则主张暂时任其自然，童养媳风俗应于明令取缔。渠等 所述，对于各数人之意见，而足供有关当局所参考者。”)，这不能不使人有所联想， 一部分人的意见正在影响着政府的态度。此外，报告书也承认“此种结合(指妾侍制度) ，已日渐减少。”既然纳妾的人已日渐减少，公众又认为这是一种落后的制度，那为什 么不同意废除它呢?报告书提出保留妾侍制度的一个重要理由就是关于原有的妾及子女 的法律地位问题。前述的妾侍制度“不能一笔就其钩销”正是就此而说的。这的确是一 个十分重要的问题，不能因为政策的变化而影响到了她们的权益。因为
此种妾侍制度及此等妾侍与及其子女身份，均在香港百多年来，素为人所承认，而此 等妾侍，并已获得社交上所认可之地位，并可视其子女为正当苗裔。是以为丈夫者，须 负责赡养。(注：《香港华人婚姻问题报告书》，第13页。)
然而报告书不提史德邻委员会在1948年的建议书中所提的相关建议(其中的相关建议提 到了保留原有妾的地位)，反而引用了史德邻委员会的另一次在新界的调查：
距今十年之前，史德邻委员会曾从数约四十名年龄相当的而有保守性之新界代表获悉 ，当时新界方面，亦甚少有纳妾情事者。有之亦皆因妻不能料理家务，或因夫妻均年余 四十而仍无子嗣之故而已。对于此点，曾先后有两位新界民政署署长证明属实，并感觉 当时当地纳妾习俗，渐归消失，是以民政署署长因为，任由其自行消灭，由胜于采取法 律步骤。(注：《香港华人婚姻问题报告书》，第13页。)
如此的表述给人造成的印象是，一方面政府不赞同取消纳妾制度关键在于遗留问题， 而另一方面，纳妾制度已日渐式微，有也是出于一些可以理解的原因，因此不必再行废 除，“任由其自行消灭”。为此理由，政府可以面对日益高涨的废除呼声而不必有所行 动。真的是为了遗留问题，还是另有目的，或者兼而有之，上述《报告书》中的话给人 一种言不由衷之感，这还需笔者的进一步探讨。但有一个事实必须提及，那就是在当时 的香港，有不少颇有身分的中国妇女就是妾室。(注：Liu Yuk Ping v.Chow To,HongKong Law Reports(1962),p.523.审理此案的J.Macfee法官在涉及妾的问题时，谈到了 当时香港的现状，他说：“在香港，有许多很有身分的中国女士就是妾，这是尽人皆知 的事情。”)明了这一点，我们就会发现《报告书》中所说：“而此等妾侍，并已获得 社交上所认可之地位”，并非泛泛之论，而是确实有所指的。再联系到那篇巨商名流主 张仍依现行婚姻习俗的报道，我们从中可以看到，政府的言不由衷是在维护哪些人的利 益了。然而公众的意志是无法违背的，尤其是在20世纪六七十年代的香港，本地居民的 自我意识空前增强，在前述的《大清律例与婚姻法》一文中就可以有所感受，并且在同 时期的其它报载文章中也能感受到(注：例如1963年10月8日的《华侨晚报》刊载了一篇 题为《香港的司法制度》的评论文章，其中有一段文字这样写道：“以香港的背景、历 史、传统、风俗、习惯、信仰，跟英国大不相同，倘要香港法律向英国看齐，似也与现 仍沿用大清律例一样悖理。一个良好的司法制度，不外乎因时制宜，适应民情，既不该 抱残守缺，也不该东施效颦。想改革香港的司法，当不能抛弃这一原则。”)。正是在 舆论相当普遍的呼吁中，旧式婚姻制度最终于1971年正式被废除。(注：1969年9月公布 的《修订婚姻制度条例》第7条规定，凡依据华人传统风俗在香港缔结的婚姻，均被视 为有效婚姻。其中第4条指出，在指定日期(1971年10月7日)以后，所有在香港缔结的婚 姻，必须遵照《婚姻条例》办理。这也就是说，在指定日期之后，任何人在香港结婚， 都应该按照《婚姻条例》办理注册。在此之前，华人可以依照华人传统习俗，无需通过 婚姻注册处，在香港结婚。至于纳妾，在指定日期之后也将被视为非法行为。参见李宗 锷：《香港家事法》，(香港)冠纶出版有限公司1987年，第4章，第6页、8页。)
中国的法律传统之所以会长期存在，我们从这样一个具体的实例中已可见一斑，实质 的问题恐怕不是“企图在东方封建专制的基础上建立西方殖民统治”这样的话所能概括 得了的。笔者在本文中之所以要从文化角度举出这些事例来说明问题，其目的正在于说 明仅仅用政治的观点从主观的角度去看待以华律治华人，以及中国法律习惯长期存在的 原因是否有些片面，因为这些法律习惯与中国人的生活方式密切相关，它的存在有其深 厚的社会基础。另一方面，英国殖民当局为了自身的利益，迎合华人社会的这种现实需 要，于是便出现了上述这种与内地社会呈现出鲜明反差的社会现状。
本文在论述中没有过多地涉及政治问题，并非无视其重要性，而是其它论著在这方面 已论述得很多了，而对于文化因素的说明却由于多种原因而受到了阻碍，因此，笔者只 是想在这方面稍作尝试。