“为他人谋取利益”的一种实用主义诠释，本文主要内容关键词为：实用主义论文,利益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1997年刑法(以下简称“现行刑法”)第385条规定的受贿罪，在罪状部分有“为他人谋取利益”的表述。关于这一表述的功能定位及其判定规则，在理论界一直存在严重的分歧。为此，2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第13条对“为他人谋取利益”的认定进行了具体诠释，从而在相当程度上解决了长期困扰实践的司法难题。然而，该诠释无论在理论层面还是实践层面都是对既有智识和经验的一种突破和超越，其合法性和合理性何在，值得认真思辨和考证。 一、聚讼纷纭：“为他人谋取利益”功能定位的学理观点 关于“为他人谋取利益”的功能定位之争，主要涉及以下两个方面的问题：第一，“为他人谋取利益”是否是受贿罪的构成要素?第二，如果“为他人谋取利益”是受贿罪的构成要素，则其是客观要素，还是主观要素? 关于第一个问题，从立法沿革来看，应当是非常清晰的。众所周知，作为独立罪名的受贿罪的立法规定可以溯至1979年刑法第185条第1款的规定，即“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追还。”该条款既然在罪状部分没有“为他人谋取利益”的表述，则自然不应将其解读为受贿罪的构成要素。但是，1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答(试行)》(以下简称《解答》)对受贿罪的定义作出了超出法条文义的解读，将“为他人谋取利益”解释为受贿罪的不成文的构成要素，即“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，而索取或者非法收受他人财物的行为，是渎职罪的一种。”1988年1月21日全国人大常委会公布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)第4条第1款吸收了《解答》的部分内容，在受贿罪的罪状中增添了“为他人谋取利益”的内容，即“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。”该条款首次以立法的形式明确了“为他人谋取利益”是受贿罪的构成要素。现行刑法第385条第1款又吸收了《补充规定》的内容，仍将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要素，即“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”该条规定除将“集体经济组织工作人员”剔除出本罪的行为主体以及在“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”之间插入一个逗号之外，其他内容均无变化。因此，以规范视角观察，“为他人谋取利益”无疑是现行刑法规定的受贿罪的构成要素，这在理论界已是共识。① 理论上聚讼不已的是第二个问题，即这一要素究竟是客观要素还是主观要素。对此，归纳起来，主要有以下三种代表性观点：一是旧客观要素说，又称行为说，即认为“为他人谋取利益”是受贿罪的客观要素，事实上没有为他人谋取利益的，则不构成受贿罪。如认为，“为他人谋取利益是受贿罪的客观构成要件，如果国家工作人员收受他人财物，但事实上并没有为他人谋取利益，则不构成受贿罪。为他人谋取的利益是否已经实现，不影响受贿罪的成立。”②二是新客观要素说，又称许诺说，即认为“为他人谋取利益”仍然是受贿罪的客观要素，但对其内容应当重新界定。如有学者认为，“只要国家工作人员有为他人谋取利益的许诺即可，而不要求客观上有为他人谋取利益的实际行为与结果。”③三是主观说，即认为“为他人谋取利益”不是受贿罪的客观要素，而是受贿罪的主观要素。如有学者认为，“为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或曰答应。因为，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴，而不像通行观点所说的那样是受贿罪的客观要件。”④上述各种主张基于不同的立场，均殚精竭虑地论证自己观点的正确性，不遗余力地驳斥他方观点的谬误性，一时之际硝烟弥漫。需要强调的是，这些主张都是从法条主义出发，通过对同一对象立体解剖后得出的结论，是一种规范研究的结果。然而，对相同规范的诠释却存在如此巨大的差异，这是耐人寻味的。 基于严格规则主义的立场，本文赞同旧客观说，并简述理由如下：首先，从刑法第385条的逻辑结构来看，“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”是一种并存、对合、递进的关系。因此，如果认为“非法收受他人财物”是客观要素，则难以否定“为他人谋取利益”是客观要素；同理，如果认为“非法收受他人财物”是一种实行行为，则亦难以否定“为他人谋取利益”是实行行为。对法条的这种互为因果的表述结构，参与立法的同志作了进一步的说明：“‘非法收受他人财物’，是指行贿人向受贿人主动给予财物时，受贿人非法收受他人财物的行为。‘为他人谋取利益’，是指受贿人利用职权为行贿人办事，即进行‘权钱交易’。至于为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。”⑤其次，从构成要素的表述特点来看，如果某一要素是主观要素，刑法通常会使用“为了”、“以牟利为目的”、“明知”等词语标示，以强调其主观属性。如刑法第20条第1款“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”、第21条第1款“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险”、第22条第1款“为了犯罪”、第152条第1款“以牟利或者传播为目的”、第239条第1款“以勒索财物为目的”、刑法第171条第1款“明知是伪造的货币”等，均表示这些内容属于主观要素。相反，刑法中采取“为……提供”之类“介词+名词/代词+动词”的结构来表述的，则一般都属于客观要素。如刑法第111条“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报”、刑法第177条之一“为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡”、第198条第4款“为他人诈骗提供条件”等，均属于客观要素。根据类比解释原则，刑法第385条第1款“为他人谋取利益”，亦应归属客观要素。应当注意的是，在这些构成要素中，“介词+名词/代词”部分并非是一种行为，而是对之后“动词”部分的状态描述(标明行为的服务对象)，是修饰后面的动作行为的，在语法上属于状语，不能单独拆分来评价，如不能仅评价“为他人”的属性，而应整体评价“为他人谋取利益”的属性。如果一定要分割开来评价，则“为他人”是指行为人的动机或目的，这属于主观心理范畴；“谋取利益”是指行为的样态，这属于客观行为范畴；而“为他人谋取利益”整体上是一个偏正结构的词组，重心在“谋取利益”这一客观行为上，因而整体上应归属于客观行为范畴。这种结构不同于“介词+动词+对象”的结构，后者往往是一种主观要素。如刑法第191条第1款“为掩饰、隐瞒其来源和性质”，就属于主观要素。最后，从刑法条文对罪状的表述规律来看，分则中规定的都是实行行为，预备行为、共犯行为原则上在总则中规定。“为他人谋取利益”既然规定在分则条文中，就应当将其理解为实行行为，而“许诺为他人谋取利益”是“为他人谋取利益”的共谋、协议行为，是一种典型的预备行为，在解释论上不能将其与作为实行行为的“为他人谋取利益”相提并论。否则，实行行为与预备行为的界限势必模糊不清，构成要件的限制机能也将发生动摇。正如有学者所指出的，“……许诺为他人谋取利益的意思表示虽然属于客观范畴，实际上与行为人为他人谋取利益的主观意思之间已经只有一步之遥了，彼此之间除了分属客观范畴和主观范畴外，已经没有什么实质性区别。……这种适用解释也可能导致模糊受贿罪犯罪构成主观要素与客观要素界限的后果，因而不是解决受贿罪法网疏漏的最佳办法。”⑥ 二、移花接木：《解释》第13条确立的“为他人谋取利益”的判定规则 无论理论上是将“为他人谋取利益”定性为客观要素还是主观要素，实务中一个共通的问题是，如何判定这一构成要素的存在?对此，《解释》第13条第1款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为‘为他人谋取利益’，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：(一)实际或者承诺为他人谋取利益的；(二)明知他人有具体请托事项的；(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。”第2款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这一规定绕开了理论界关于“为他人谋取利益”功能定位的激烈争议，以司法实务案件处理的现实目标为导向，确立了“为他人谋取利益”的判定规则。 概而观之，《解释》第13条第1款第1项和第2项的规定，源于以往最高司法机关下发的解释性文件的规定，⑦是对既有的司法审判经验的承继。该款第3项和第2款的规定是针对当前惩治腐败犯罪的现实需要而作出的一种回应，是一种全新的规则创设。这四项判定规则的确立，在其背后并没有一个单一、确定的理论在支撑，而是兼容了各种理论观点，甚至还完全跳出现有理论框架的羁束。以下就这些规则的具体适用逐一分析。第一，关于“实际或者承诺为他人谋取利益的”。所谓“实际为他人谋取利益”，是指行为人正在实施职务行为或与职务相关的行为，或者已经实施完毕，且行为结果将使请托人获取利益或者已经获取利益。这是最常见、最普遍的“为他人谋取利益”的情形，也是旧客观要素说的主张。所谓“承诺为他人谋取利益”，是指行为人以口头、书面等方式向请托人作出的为其办理请托事项的一种意思表示，其本质上是对请托人要约的一种回应。“承诺”，需要以一定的方式将内心意思表露于外，且传递到请托人，从而双方实现意思沟通和联络，达成权钱交易的明示协议。就此而言，“承诺”也是一种客观行为，但其毕竟不同于“实际谋取利益”的实行行为，因而旧客观要素说不将其归属于“为他人谋取利益”的范畴，但新客观要素说却强烈主张。显然，《解释》在这里并不刻意在旧客观要素说和新客观要素说之间作出非此即彼的选择，而是兼容并蓄了两种学说观点。第二，关于“明知他人有具体请托事项的”。所谓“明知他人有具体请托事项”，是指行为人知道或者应当知道请托人有求于己，希望通过自己的职务行为为其谋取利益。在这种情形下，请托人并未有口头、书面或其他形式的要约请求，行为人也不需要予以相应的言语或动作回应，但双方心知肚明，心照不宣，都清楚对方的意图，从而达成权钱交易的默示协议。需要强调的是，这里的“请托事项”，必须是具体的，即非常明确、肯定，而不能是抽象、模糊的，如晋升职务、获取项目等。泛泛地意识到相对方可能希望得到自己的关照，或者将来得到一般性的照顾，不能认定为“明知具体的请托事项”。与“承诺谋取利益”不同，在这种情形下，行为人和相对方之间并不存在事实上的言语交流和意思沟通，相对方仅实施了给予财物的行为、行为人仅实施了收受财物的行为，但行为人根据双方的关系、日常生活经验等能够单方推断出请托人的真实意图，认识到收受财物与职务行为之间具有高度关联性。显然，行为人的这种认识和判断完全属于主观要素的范畴。《解释》将其作为判定“为他人谋取利益”的一种事实基础，显然是采取了主观要素说的立场。第三，关于“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”。这种情形，一般称为“事后受贿”，即先谋取利益，后收取财物。在这种场合，相对方事先并未向行为人提出为其谋取利益的要约，行为人在履职时也不存在为相对方谋取利益的意图，双方之间并不存在意思的沟通和联络；而在履职之后相对方基于行为人的履职行为客观上为其谋取了利益而向其赠送财物，行为人基于之前的履职行为为相对方谋取了利益而收受财物，双方都认识到履职行为和收受财物之间存在对价关系，形成了权钱交易的协议并当场履行完毕。客观地说，这一行为完全符合受贿罪权钱交易的本质特征，应当予以刑法规制。但一个不容否认的事实是，在履职行为实施时，双方均没有权钱交易的意思；双方存在权钱交易的意思时，履职行为业已完成。由于刑法将“利用职务便利”(履职行为)作为受贿罪的构成要素，因而在对履职行为进行否定评价时，必须证明行为人在履职之时即存在权钱交易的意思。否则，就违反了“罪过与行为同时性”的基本原理，因为“一定的犯罪要素每个都必须同时存在，在时间错位的场合，就会导致犯罪不成立(或者犯罪成立)。”⑧除非是双方事先约定：先履职，后给钱(典型的“事后受贿”)。如此，行为人权钱交易的意图才能得以证明，履职行为和收受财物之间的关联性也能得以认定，追究行为人受贿罪的刑事责任也就顺理成章。《解释》将这种没有事先联络的、非典型的“事后受贿”行为，规定为“为他人谋取利益”的一种情形，应是基于严惩贪腐犯罪的现实需要考虑。然而，这一规则毕竟突破了法条的限制，既没有科学理论的指导，也缺乏成熟的司法经验积累，显然是一种“应急解释”。第四，关于“索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的”这种情形，通常称为“感情投资”问题。所谓“感情投资”，是行为人出于拉近关系、培养感情的考量而向国家工作人员赠送财物的行为。⑨在这种情形下，相对方从来没有提出过具体的请托事项，甚至连关照之类的话语都没有；行为人既没有实施具体的谋利利益的行为，也没为相对方谋取利益的承诺或表示。双方完全是基于一种人际关系的维持而给付财物和收受财物，缺乏权钱交易的意图，因而难以认定构成受贿罪。《解释》将这种行为规定为“视为承诺为他人谋取利益”，这应是一种“法律拟制”，即将事实上不存在承诺为他人谋取利益的行为拟定为法律上存在，从而实现刑事追诉的目的。这一规则创设，无疑亦是为了满足现实生活中严惩腐败犯罪的迫切需要。因为现实生活中，不少国家工作人员将“感情投资”作为权钱交易的遮羞布，以“人情往来”、“联络感情”之名大肆聚敛财物。对于这种腐败行为，公众强烈呼吁要绳之以法。笔者认为，对于名为“人情往来”、实为“权钱交易”的变味的“感情投资”，完全可以根据《解释》第13条第1款以受贿罪论处，而没有特设规则的必要。而对于确实是人情往来、互赠礼物的真正的“感情投资”，则无论如何都不能以犯罪论处。因此，这一规则所针对的，只能是那种单向赠送礼物、但又没有明确的请托事项的“感情投资”。对于这种情形，认定收受方“承诺为他人谋取利益”，进而以受贿罪论处，则又势必与刑法条文发生正面碰撞。所以，《解释》的这一规则已经不是在“释法”或“推定”，而是在“造法”了。当然，《解释》对这一规则的适用设定了以下较为严格的条件：一是双方具有上下级关系或者行政管理关系；二是收受财物行为可能影响职权行使；三是财物价值在3万元以上。然而，这三个条件中，真正具有实质限制功能的，其实只有第一个条件。一方面，只要确认“双方之间具有上下级关系或者行政管理关系”，基本就可以推出“可能影响职权行使”，因而第二个条件并不具有独立价值；另一方面，收受财物在3万元以上，这是受贿罪的基本数额要求，且还包括多次收受数额累计在3万元以上的情形，因而其特别的限制功能也不存在。而对于第一个条件，其范围又相当宽泛，“上下级关系包括但不限于直接上下级，同一单位的上司与下属关系，同一系统的领导、中层、普通干部岗位等各种能够在统一行政层级体系下进行上级与下级区分且具有实质制约关系。行政管理关系应当是基于广义的法律、法规、规章等确认的监管关系”，⑩因而其限制功能相当微弱。因此，实践中应当警惕这一规则的扩张效果，严格限制其适用范围。 综上，《解释》关于“为他人谋取利益”的诠释，并没有拘泥于现有的一种理论学说，而是根据具体情形择而释之，甚至跳出法条和理论的双重羁束，直接根据案件处理需要来诠释法条。这种解释进路，恰恰是一种实用主义的司法立场。简言之，《解释》第13条所确立的“为他人谋取利益”的判定规则，完全是基于实用主义的解释立场得出的结果。在司法活动中，法律适用大体存在两种模式或态度：法条主义和实用主义。前者强调一切从法条出发，将案件事实和法条对应，通过复杂的逻辑推理，从而得出相应的判决结果；后者主张一切从现实需要出发，先确定案件的处理结果，进而寻找相应的法条或者对法条的涵义作出符合裁判结果需要的解释。法条主义追求法的实效性，根据构成法律的一套规则来形成司法判决，尽可能排除法官的个人因素；实用主义追求案件处理的合理性，根据政治正确或政策需要来形成司法判决，法官可以跳出法条的明文限制。简言之，“法律实用主义强调哲学应立足于现实生活，主张把确定信念作为出发点，把采取行动当作主要手段，把获得效果当作最高目的。”(11)这种法律实用主义的核心是强调司法要关心后果，以及基于后果而非概念作出政策性的判断。在实用主义的司法中，法官总是依据司法判决可能产生的效果作出决定，而不是严格地依据某一个现存的法条或历史上的判例。(12)毋庸置疑，实用主义的解释方法更能增强刑法的适应性，更能满足司法实践中打击犯罪的现实需要。由于现行刑法关于受贿罪的构成要素的设置所限，特别是“为他人谋取利益”要素的存在，导致司法实践中许多灰色的权钱交易行为难以入罪。例如，1999年2月，辽宁天马房地产开发有限公司总经理焦伟经泰明介绍认识了被告人马向东，为与马密切关系，通过泰明送给马向东人民币50万元。对此，一审法院认为，马向东虽收取了焦伟钱财，但没有为焦伟谋取利益，其行为缺乏刑法规定的受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件，不能认定为受贿罪。(13)这是根据法条主义立场得出的结果，而假设该案现在才开始审理，则根据《解释》第13条第2款设定的规则，对于这种“感情投资”完全可以认定为具有“为他人谋取利益”的要素，从而按照受贿罪论处。这无疑极大地增大了反腐力度，严密了反腐法网。 三、百密一疏：《解释》第13条遗留的“为他人谋取利益”的适用范围问题 在司法实践中，“为他人谋取利益”不仅存在一个判定规则的问题，还存在一个适用范围的问题。具体而言，“为他人谋取利益”仅仅是收受型受贿罪的构成要素，还是任何形式的受贿罪，包括索取型受贿罪的构成要素?对此，刑法理论界存在两种不同的意见：第一种意见认为，“为他人谋取利益”是收受型受贿罪的构成要素，而非索取型受贿罪的构成要素。如有学者认为，“索取贿赂只需要利用职务上的便利就成为受贿罪，不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立受贿罪。”(14)第二种意见认为，“为他人谋取利益”是所有受贿罪，包括索贿型受贿罪的构成要素。如有学者指出，“无论从理论还是从事实上看，受贿与索贿都必须以为他人谋取利益为要素，不能片面机械地理解法律，也不能对法律条文作过于形式化的理解，否则就会得出错误的结论。”(15)第一种意见由于有司法解释作为根据，因而为绝大多数学者所赞同；第二种意见则为少数学者所主张。 笔者赞同第二种意见，兹述理由如下：首先，受贿罪的本质是权钱交易，即行为人必须具有“为他人谋取利益”的意思或行为。索贿既然是受贿罪的一种，而不是一种独立的犯罪类型，则其自然也应具备这一本质特征。如果行为人利用职务便利，要求、索要或勒索相对人的财物，却又根本没有为相对方谋取利益的意思，或者虚假承诺为相对方谋取利益，则由于缺乏权钱交易的特征，不可能构成受贿罪，但可能构成敲诈勒索罪或者诈骗罪。“如果仅有利用职务上的便利而无为他人谋取利益的行为，则‘利用职务上的便利’便变成了赤裸裸的敲诈勒索，也就是‘以权要钱’，而不存在‘以权换钱’的问题。受贿人利用职务上的便利为他人谋取利益，这是以权换钱，行贿人通过给予受贿人财物以换取为他谋取利益，这是以钱换权。”(16)其次，从刑法条文的表述来看，也不能必然得出索贿型受贿罪不需要“为他人谋取利益”这一要素。不少学者认为，由于刑法第385条第1款罪状的前半部分“索取他人财物”之后有个“的”字，而后半部分“非法收受他人财物”之后没有“的”字，而是在“为他人谋取利益”后才出现“的”字，即表述为“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”，因而被认为罪状各自独立，“为他人谋取利益”仅修饰、限制“非法收受他人财物”，是收受型受贿罪的构成要素，而非索取型受贿罪的构成要素。从立法修正沿革来看，这一观点也有相应的立法文献资料予以佐证。在1997年刑法修订过程中，关于“为他人谋取利益”应否作为此罪的要素，存在两种意见：一种意见主张删除“为他人谋取利益”的要素，认为，只要是利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物的，就构成受贿罪，这样规定，更能体现对国家工作人员的严格要求。另一种意见认为，“为他人谋取利益”应作为受贿罪的要素，这样规定才能体现受贿罪权钱交易的特征。“索取”和“非法收受”，都是受贿，都是权钱交易，因此，构成犯罪的条件不应有区别，即均应以“为他人谋取利益”为要素，建议修改为“国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋利，索取或者非法收受他人财物的，是受贿罪”。(17)按照这一说明，如果立法机关意图将“为他人谋取利益”作为索取型受贿罪的构成要素，则最终的条文应当采用第二种意见的表述，但1997年刑法第385条第1款仍然采用的是上述《补充规定》的表述，这证明了“为他人谋取利益”不是索取型受贿罪的构成要素。应当说，这一证据是相当有说服力的。但是，本文认为，虽然从条文字面表述来看，不能得出“为他人谋取利益”是索取型受贿罪的构成要素，但这并不意味着索取型受贿罪在认定时不需要这一要素。索取和收受的区别，是形式上的而非实质上的，即二者仅在谁最先提出权钱交易的要约这一点上存在区别，而在权钱交易的行为本质上则没有任何区别。如果行为人仅索取他人财物，但主观上并没有为对方办理请托事项的意思，则不符合权钱交易的本质特征，绝对不能被认定受贿罪。当然，行为人之所以能够索要成功，通常是利用职务上的便利，即通过履职行为来做筹码，从而与相对方达成权钱交易的协议，而这种履职行为本身即蕴含着为相对方谋取利益的内容。或许正是基于这一点，立法机关没有将“为他人谋取利益”添加在索取型受贿罪的内容中。但是，这并不能得出在犯罪构成确定时可以不需要这一要素，而应当理解为，这一要素属于隐性构成要素，在认定时不需要特别证明，通过行为人的履职行为即可推定得出。最后，从相关法条的规定来看，“为他人谋取利益”亦应是索取型受贿罪的构成要素。刑法第163条第1款规定的非国家工作人员受贿罪，其罪状为：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的”。这一罪名与受贿罪在构成要素方面具有极大的重合性、相似性，主要在于主体身份的不同。但是，不难看出，该条的“索取他人财物”和“非法收受他人财物”之间并没有用“的”字分开，而是直接用“或者”相连，之后再加上“为他人谋取利益”的表述。如果从纯粹的文义出发，这种条文结构，显然表明非国家工作人员受贿罪，无论是索取型受贿还是收受型受贿，都必须具备“为他人谋取利益”的要素。类似的条文有，刑法第387条关于单位受贿罪的罪状设定，即“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的”；刑法第388条规定的受贿罪，(18)其罪状表述为，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的”；刑法第388条之一规定的利用影响力受贿罪，其罪状表述为，“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的”。在这些类型的受贿罪中，刑法均不区分索取与收受，没有用“的”字隔开，因而在解读上得出“为他人谋取利益”是这些类型的受贿犯罪的构成要素。事实上，刑法规定的系列受贿犯罪，本质上都是权钱交易，区别仅仅在于主体身份的不同，而在行为构造上则并无不同。刑法增设的这些新型受贿犯罪，均将“为他人谋取利益”作为这些犯罪的索取型受贿的必要构成要素。因此，刑法第385条规定的索取型受贿罪，也应当具备这一必要构成要素，而不可能有例外。或许有论者认为，相较于收受型受贿罪，索取型受贿罪在性质上更为恶劣，而国家工作人员索贿，较之非国家工作人员索贿，在危害后果上更为严重，因而更需要严惩，所以在构成要件设计上应当减少要素数量，降低入罪门槛，以体现从严惩治的政策取向。但这一理由也难以成立。一方面，刑法第386条明确规定，“索贿的从重处罚”，这已经在处罚上与收贿相区分，体现了严惩的政策取向，因而不应再在构成要素的数量上又予以削减，否则就是双重“严惩”。另一方面，刑法第163条第3款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”按照本款规定，对特定的国家工作人员实施本条规定之罪的，要按受贿罪论处。但就这些行为的类型而言，其与非国家工作人员受贿并无区别，即也存在索取和收受两种情形，而非国家工作人员索取型受贿和收受型受贿在构成要素的设置方面是完全相同的。因此，这类国家工作人员的索取型受贿罪的成立，也必须具有“为他人谋取利益”的构成要素。此时，如果仍将刑法第385条第1款规定的索取型受贿罪解释为不需要具有“为他人谋取利益”的构成要素，则在逻辑上明显存在矛盾。简言之，“为他人谋取利益”不仅是收受型受贿罪的构成要素，也是索取型受贿罪，以及其他各种类型受贿罪的构成要素。刑法第385条第1款中“索取他人财物的”中“的”字，应该是个笔误。对此过度解读，推出索取型受贿罪不需要“为他人谋取利益”的构成要素，其实也是一种实用主义的体现。因为这样一来，控方就不需要证明“为他人谋取利益”事实的存在，从而更有利于对腐败犯罪的打击。 与“为他人谋取利益”的判定问题不同的是，《解释》第13条并未明确这一要素是否是索取型受贿罪的构成要素。之所以如此，可能是因为之前已有司法解释作出相应规定。1999年9月16日最高人民检察院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(以下简称《立案标准》)规定：“索取他人财物的，不论是否‘为他人谋取利益’，均可构成受贿罪，非法收受他人财物的，必须同时具备‘为他人谋取利益’的条件，才能构成受贿罪，但是为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的认定。”根据这一规定，“为他人谋取利益”不属于索取型受贿罪的构成要素。但是，《解释》第13条第2款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”根据这一规定，对于感情投资型的索取型受贿罪，必须具备“为他人谋取利益”这一构成要素，否则，不能成立犯罪。这与《立案标准》是相互矛盾的。此外，《解释》第13条第1款规定的三种情形，由于没有出现“索取”、“收受”等词语，因而这些情形是仅适用于收受型受贿罪，还是也可以适用于索取型受贿罪，又是一个疑问。如果认为，既然没有专门限定，则该款规定的三种情形应是针对所有类型的受贿罪，即“为他人谋取利益”既是收受型受贿罪的构成要素，也是索取型受贿罪的构成要素。如果这样的推论是成立的，则必然导致《解释》与《立案标准》的内容冲突和选择适用问题。根据《解释》第20条的规定，即“本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”，则无疑应当选择《解释》。而根据《解释》，“为他人谋取利益”是索取型受贿罪(即使不是全部，至少也有相当一部分)的构成要素，在刑事诉讼中必须证明其存在，否则不能认定构成犯罪。但这一结论，似乎又难以成立。因为如果《解释》确实想推翻之前司法解释所设定的规则，特别是重要、明确、常用的规则，应当会明确指示，而不仅是隐含提示。《解释》既然没有明确指示，似乎又意味着之前司法解释所确立的“为他人谋取利益”不是索取型受贿罪的构成要素的规则仍是一个有效的规则。总之，在这个问题上，由于理论观点的重大分歧、新旧司法解释的不同规定以及司法解释条文的含糊性，其适用范围是不明确的。这是《解释》遗留下来的一个未经处理的实践问题，其必然在一定程度上导致司法人员不知所从，不利于案件的统一处理。这或许是对以解决问题为导向的实用主义解释立场的一个反讽吧。 四、固本求新：“为他人谋取利益”在受贿罪构成要件中的应然定位 《解释》第13条之所以对“为他人谋取利益”采用一种实用主义的解释立场，与我国立法机关对受贿罪的保护法益的选择有很大的关系。 关于贿赂罪的保护法益，一直有两种立场：起源于罗马法的立场是，贿赂罪的保护法益是职务行为的不可收买性。根据这一立场，不管公务员所实施的职务行为是否正当合法，只要要求、约定或者收受与职务行为有关的不正当报酬，就构成受贿罪(以下简称不可收买性说)。起源于日耳曼法的立场是，贿赂罪的保护法益是职务行为的纯洁性或公正性、职务行为的不可侵犯性。根据这一立场，只有当公务员实施违法或者不正当的职务行为，从而要求、约定或者收受不正当的报酬时，才构成贿赂罪(以下简称纯洁性说)。(19)刑法理论以这两种立场为基础，形成了信赖说、纯洁性说、国家意志篡改说、无报酬性说、折中说、清廉义务说等具体学说。其中，特别值得一提的是，清廉义务说。这种观点认为，受贿罪的法益是公务员的清廉义务，即受贿罪侵害了公务员应当清廉的义务。(20)根据这一观点，受贿罪的成立并不要求收贿行为与职务之间具有关联性，只要公务员基于其公务员的身份收受了贿赂，即构成犯罪。对保护法益的不同选择，反映了刑法调控圈的宽窄幅度。清廉义务说的调控范围最广，不可收买性说次之，纯粹性说最小。 从各国立法来看，基本上是采用不可收买性说，较少采用纯洁性说或清廉义务说。详言之，在采取单一受贿罪立法模式的国家，刑法保护的法益的最低限度是职务行为不可收买性。更严重的侵犯职务公正性的行为，当然也侵犯了职务行为的不可收买性，自然可以受贿罪论处。例如，2010年《英国反贿赂法》第2条规定，如果行为人索取、同意收取或者接受经济上的或者其他性质的好处，并意图不正当履职或者行为；或者索取、同意收取或接受行为本身构成不正当履职或行为；或者索取、同意收取或者接受行为，是作为对不正当履职或者行为的回报；或者是作为对不正当履职或行为的预期回报，则构成受贿罪。另根据第4条规定，相关职责或者行为违反有关期待，或者违反有关期待未能履职或行为，即构成不正当履职。而在采取系列受贿罪立法模式的国家，如规定单纯受贿罪和加重受贿罪的国家，刑法保护的法益的最低限度仍然是职务行为的不可收买性，但对更严重的侵犯职务公正性的行为，则另行增设处罚更为严厉的加重受贿罪。例如，2012年修正的《意大利刑法》第318条规定，公务员因履行其职务或者行使其权力而为自己或第三人非法接受钱款或者其他利益的，或者接受有关许诺的，处以1年至5年有期徒刑。第319条规定，公务员为不履行或拖延其职务行为或者因曾未履行或曾拖延其职务行为，或者为实施违反其职责义务的行为或者因曾实施过违反其职责义务的行为，为自己或第三人接受钱款或其他利益的，或者接受有关的许诺的，处以4年至8年有期徒刑。前一条是普通受贿罪，后一条是加重受贿罪。 我国刑法理论界的通说，是国家工作人员的职务廉洁性说。(21)这一观点类似于不可收买性说，而有别于纯洁性说和清廉义务说。不过，在刑事立法上，曾一度出现过清廉义务说。如1952年4月18日中央人民政府委员会批准的《中华人民共和国惩治贪污条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”根据该条规定，特定的工作人员只要收受贿赂的行为，即构成犯罪，而无需考察其收受贿赂行为与职务行为之间是否存在对价关系。又如，1982年3月8日全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条第2款规定：“对刑法第一百八十五条第一款和第二款受贿罪修改为：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”该条删除了1979年刑法第185条第1款规定的受贿罪中“利用职务上的便利”这一要素，同时增加了“索贿”作为受贿犯罪的一种形式。这一修改表明，受贿罪的保护法益已经转换为国家工作人员的清廉义务，而不再是职务行为的不可收买性。但从现行刑法第385条的规定来看，“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”均是受贿罪的构成要素，可见，立法机关又将受贿罪的保护法益又重新调整为职务行为的不可收买性。 立法机关将受贿罪的保护法益设定为职务行为的不可收买性，在犯罪圈的划定方面是适中的，也符合《联合国反腐败公约》的基本要求。但是，由于刑法同时将“为他人谋取利益”增设为受贿罪的客观要素，这又不当地限缩了受贿罪的调整范围，严重影响了对贿赂犯罪的惩治实效。正鉴于此，《解释》第13条技巧性地对“为他人谋取利益”进行了扩大解释，将“承诺为他人谋取利益”与“实际为他人谋取利益”等量齐观，将“默示的为他人谋取利益”与“明示的为他人谋取利益”同等对待，甚至将“不确定、模糊的为他人谋取利益”拟制为“确定的、明确的为他人谋取利益”，以满足当前严惩贿赂犯罪的政策要求和现实需要。客观地说，《解释》这种实用主义的解释立场填补了立法漏洞，增加了刑法规范的适应性，严密了刑事法网，有利于腐败犯罪的治理。但是，基于刑事法治构建的目标，基于刑事立法权和刑事司法权分工的视角，这种实用主义的解释立场并非是解决问题的最优方案。相反，在刑事法治构建目标尚未完成的当下中国，法条主义的解释立场更需要坚持。(22)换言之，如果认为立法有缺陷，即使是根本性的缺陷，司法机关也只能执行法律，适用法律，而不能曲解法律，更不能创设规则，修正、制订法律的任务应当始终由立法机关去完成。就现行刑法第385条而言，“为他人谋取利益”确实属于“过剩”的构成要素，将来修法时可以考虑删除；就“感情投资”的可罚性而言，确实有规避法律、打擦边球的嫌疑，将来修法时可以考虑增设收受礼金罪；进一步，“利用职务上的便利”，也存在内涵不明的问题(客观行为还是身份状态)，也可以考虑一并改造。详言之，受贿罪的行为构造应是权钱交易，这是“固本”；“为他人谋取利益”和“利用职务上的便利”是职务行为的一体两面，没有必要重复规定，应当删除前者，这是“求新”。具体条文可以作如下表述：受贿罪：“国家工作人员针对其职务上的事项，约定、收受或者索要他人财物的，处……；犯前款行为，且已经实施上述职务行为的，处……；犯前款行为，且实施职务行为违反职务义务的，处……”收受礼金罪：“国家工作人员，收受礼金，数额较大的，处……国家工作人员收受具有特殊的亲属关系、朋友关系的礼金，不构成前款之罪。”这样处理，与将“为他人谋取利益”作牵强附会地类推解释或者不受任何限制的扩张解释相比，更能促进罪刑法定原则的司法实现，更能树立公众对规范的信赖和忠诚，更能促进刑事法治的构建。这种策略选择，事实上也是一种实用主义思想的结果，不妨称为“立法实用主义”。 五、简短的结语 腐败是人类的共同敌人，严厉反腐是各国共通的公共政策。这种严厉性主要体现在两个方面：一是法网严密，原则上只要存在权利交易的谋议，即已构成犯罪；二是责任分级，对不同类型的贿赂犯罪，配置梯度有序的刑种和刑度。从我国现行刑法的规定来看，由于在犯罪构成中设置了“为他人谋取利益”这一客观构成要素，且要求权钱交易的对价关系的存在，因而与其他国家相比，受贿罪的调整范围相对狭窄，极不利于当前惩治腐败犯罪的现实需要。对此，有两条不同的应对策略：法条主义坚持立法进路，主张通过及时修改立法，扩大受贿罪的犯罪圈；实用主义坚持解释进路，主张通过灵活解释法条，扩大受贿罪的犯罪圈。两种策略孰优孰劣，涉及整个国家的权限配置、司法惯例、现实国情、文化习俗、法治意识等各个方面。考虑到我国法治构建的现实状态，当前最迫切的是要确立公众的规则意识，因而法条主义的主张更具有合理性。实用主义的主张虽能收一时之功效，但收之桑榆，失之东隅，长远观之，极不利于刑事法治的构建。 当前，我国在立法上追随德日，强调制定法主义、法典主义、成文法主义，但在解释上却追求一种实用主义、现实主义、能动主义，这是值得警惕的。尤其是，“实用主义是一种对法律持怀疑态度的见解，因为它否认真实的、非策略性的法律权利。”(23)须知，司法实用主义不仅有其特殊的生长土壤，而且也有其特殊的适用领域，即主要在于行政法、私法领域。而在刑事法领域，即使法律实用主义发源地的美国，在刑事司法活动中，法官造法现象也极其罕见，而更多地遵循一种制定法和判例法并重的混合主义。(24)总之，在刑事司法活动中，对于立法机关制定的法条，应当始终怀抱一种敬畏的心态，坚持一种严格解释的立场。正如英国伊舍勋爵所言：“如果某一法令的语言是清晰的，法院必须服从它，即使结果明显荒谬。法院与立法机关立法时是否荒谬没有关系。”(25) 注释： ①一些学者主要从立法论的角度，对现行刑法将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要素的必要性提出质疑。详见游伟、肖晚祥：《论受贿罪构成要素中的“为他人谋取利益”——现行立法及其与理论、司法的冲突研究》，《政法与法律》2000年第6期；朱建华：《受贿罪“为他人谋取利益”要素取消论》，《现代法学》2001年第4期；李洁：《为他人谋取利益不应成为受贿罪的成立条件》，《当代法学》2010年第1期；曾粤兴、周兆进：《受贿罪中“为他人谋取利益”要素之探讨》，《吉首大学学报》(社会科学版)2014年第2期。 ②林准主编：《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第640～641页。 ③张明楷：《论受贿罪中的“为他人谋取利益”》，《政法论坛》2004年第5期。 ④王作富、陈兴良：《受贿罪构成新探》，《政法论坛》1991年第1期。 ⑤朗胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第659页。 ⑥梁根林：《受贿罪法网的漏洞及其补救——兼论刑法的适用解释》，《中国法学》2001年第6期。 ⑦2003年11月13日最高人民法院公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要素。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。” ⑧[日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第29页。 ⑨李琳：《论“感情投资”型受贿犯罪的司法认定——兼论受贿罪“为他人谋取利益”要件之取消》，《法学论坛》2015年第5期。 ⑩谢杰：《贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充——基于对最新司法解释的法律与经济双面向反思》，《政治与法律》2016年第6期。 (11)张芝梅：《美国的法律实用主义》，法律出版社2008年版，第35页。 (12)于明：《法条主义、实用主义与制度结构——基于英美的比较》，《北大法律评论》2013年第1辑。 (13)“马向东等贪污、受贿、挪用公款、巨额财产来源不明案一审判决书”，江苏省南京市中级人民法院刑事判决书([2001]宁刑初字第110号)。 (14)张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1067页。 (15)李希慧主编：《贪污贿赂罪研究》，知识产权出版社2004年版，第141页。 (16)杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》，中国检察出版社2011年版，第194页。 (17)全国人大常委会法工委刑法室1996年9月6日整理：《法律专家对〈刑法总则修改稿〉和〈刑法分则修改稿〉的意见》，载高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》(下)，中国人民公安大学出版社1998年版，第2147页。 (18)在理论上，这种类型的受贿罪通常称为斡旋受贿罪。 (19)[日]大眆仁：《刑法各论》(下卷)，青林书院新社1968年版，第678页。 (20)[日]小野清一郎：《新订刑法讲义各论》，有斐阁1950年版，第48页。 (21)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第629页。 (22)对此，就连实用主义的最强吹鼓手波斯纳也认为，实用主义司法尽管具有诸多的好处，但却并非“放之四海而皆准”的真理，而仅仅是一种嵌入在特定时空之内的、与特定的“制度结构”与“法律文化”相契合的具体制度。当代中国制度语境的基本特征是“非民主”与“法治薄弱”的，因此似乎并不适合于实用主义风格的司法，而应当更多讲求“抽象”与“形式”。于明：《法条主义、实用主义与制度结构——基于英美的比较》，《北大法律评论》2013年第1辑。 (23)[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第144页。 (24)英美法系国家所主张的法律实用主义是一种个案实用主义，即“在难办案件中，法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治性判断，即使裁判者完全没有自觉的政治考量。”苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。与这种限于难办案件的个案实用主义不同的是，我国最高司法机关颁布的司法解释是一种“司法法”、“准法律”，其适用的广度和效度都是空前的，是一种“普案实用主义”。 (25)[日]迈克尔·赞德：《英国法：议会立法法条解释先例原则及法律改革》，江辉译，中国法制出版社2014年版，第212页。