关于中国法律史研究的几点省思，本文主要内容关键词为：几点论文,中国法律论文,史研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 092.3文献标识码：A
本文的意图，旨在对近二十年中国固有法律研究的历史态度和叙事方法进行省思。基于研究条件与本文篇幅，只好集中讨论我国大陆学者关心的问题。当然，有些问题只是我个人的兴趣而已，把它们一并提出来，向各位专家学者求教，以期深入讨论。
一、谈论方法的一个前提
一个社会之有法律，也就必然会有谈论法律的话语，进而形成研究法律的传统或者范式。据此，我们可以发现，关于中国法律（制度和思想）的历史叙事与理论解释，可谓源远流长；而存留至今的各种法律著述，也颇为丰富。譬如先秦法家，尽管他们的法律言述很有“制度设计”及“权力攫取”的用心，现实性、功利性很强，但是，也不乏对于法律制度的历史检讨与法律思想的理论阐释。就拿《秦简·法律答问》这个“文本”来说，如果当时没有法家的“理论遗产”的依托，肯定不会出现如此精深的法律解释的成果。再如汉朝以降，儒家从“解经”到“注律”的学术取向，尽管不乏谋求“政治霸权”及“文化霸权”的意图，不过我们还是应该承认，对于“律学”的最终形成，儒家掀起的那场法律解释运动实有根本性的作用。就“律学”看，虽然法律概念的微观分析与法律功效的宏观阐释，都是极为重要的内容，但是，对于相关制度的历史叙事同样占据显要地位，不仅像《唐律疏议》和《大唐六典》这样的官方文本（有关“注释”部分）是如此（注：顺便指出。我把《大唐六典》视为一部官方“典籍”而非法典。有关的分析，参见徐忠明：《关于唐代法律体系研究的述评及其它》，《法学与文学之间》，中国政法大学出版社2000年版，第277页。），而且像《唐明律合编》及《读例存疑》之类的繁家著述也是如此。另外，作为一个视历史为“资治通鉴”工具的中华民族，班固《汉书》以后的官方历史典籍（注：顺便说明一下，过去学者在谈论“正史”有关“法律史”的内容时，往往以“刑法志”为对象。这种看法过于狭隘，似有必要加以修正。其实“食货志”、“职官志”及“选举志”等等，都与法律制度有关，它们既是古人记述经济制度史、官僚制度史的专门文献，也是我们研究这此制度的基本材料。），对于法律都有记述，从而形成了关于中国固有法律的历史叙事范式。需要指出的是，对于这种叙事范式，我们现在依然缺少细仔扎实的探讨，缺乏具有解释力和说服力的分析。在这个意义上，我们不仅要研究中国固有的法律文化传统，而且还要研究中国固有法律的历史叙事范式（注：同样需要指出的是，在皇帝及官僚制文人眼中，一贯强调“治人”要比“治法”来得重要，故而法律只是治理国家的消极工具而已，处于《四库全书总目》卷一○○《法家类》所谓“刑名之学，起于周季，其述为圣世所不取，然流览遗篇，兼产地戒”的尴尬境地。与经学、史学、艺文之类相比，中国固有法律的历史编撰与历史研究也就显得不太发达。官方如此，私家著述也是这样。）。
在中国的历史语境里，前面提到的研究范式基本上满足了中国古人对于法律的历史思考——主要限于以往的法律之“史”对于当下的法律“用”的功能进行检讨（注：众所周知，尽管汉唐以来中国法律已经完成所谓“儒家化”的变迁，由此“礼法”得以融为一体，礼教的精神原则得以渗透法律；但是，在中国固有法律的历史叙事范式里，对于法律之终极意义的探究与阐释毕竟不多。换句话说，汉唐以后的有关法律言述更多的是强调功能价值——治世效用。事实上，中国古人的精神世界，主要还是由“以道德为归依的礼乐教条”来提供，它与那种制度化的“礼法”虽然关系至为密切，毕竟尚有一定的距离；否则，宋朝以后懦家的“性心”之学也就不会兴起。另外，道教、佛教、民间宗教、乃至礼仪习俗等等，也是古人精神世界的重要内容。对于“礼乐与制度分化”问题的讨论，参见汪晖：《天理之成立》，刘东主编：《中国学术》第三辑，商务印书馆2000年版，第1-62页。）。自鸦片战争，国门洞开，一种与中国固有的法律文化“异质”的法律文化“侵入”中国。随着法律思想启蒙运动的掀起，法律制度改革运动的推展，一种西方的法律话语系统，一套西方的法律制度结构，迅速取代中国固有的法律话语和法律制度。在这样一种格局里，中国法律的历史叙事范式开始出现断裂。换句话说，如今学者开始用西方（先是大陆法系，后是苏联法律模式）的法律分类模式、法律术语、乃至历史编撰方法来重构中国法律传统。这样一种中国固有法律的历史叙事活动，迄今已有百年的历史。其间的成绩固然可以骄人，但是问题也不少。因为，所谓某某研究方法大抵都是“事后总结”的产物，往往又决定着学术研究的未来趋势——学术课题（研究对象）的设定，史料的运用，解释视角的选择，乃至推导的结论等等。另外，中国法律史的研究方法虽然带有普遍性，诸如比较、考证、解释之类的方法，研究外国法律史（一般的历史研究亦然）可以采用，研究中国法律史同样可以采用；但是也有语境性，因为中国传统法律与外国（当然是西方）很不一样，拥有一套独特的法律命题、法律范畴、法律概念、法律术语，故而如果我们不加批判地“挪用”西方法律的那套东西加之研究中国法律史，它的合理性与有效性都是值得认真考虑的。例如“礼”这个概念，它是实在法？自然法？道德法？民间法？粗看好象全都沾边，细究起来又非如此简单。如何对待？怎样解释？再如“法”这个概念，严复早已指出，西方的法概念与中国的法甚有差异，它有中文“理、礼、法、制四者之异译。”[1]严复的解释恰当吗？或者当代学者把“法”仅仅视为“刑”合适吗？凡此，需要重新考虑。为推动学术研究计，认真总结，反省批评，都是必不可少的工作。在我看来，这种“清理家底”的工作，是我们今天谈论中国法律史的研究方法，乃至发展前景的一个基本前提。
二、所谓历史的本来面目
自小接受历史训练，教师一直告诫我们：发现历史的本来面目，揭示历史发展的客观规律，乃是研究历史的最高境界。当然，我们的许多中国法律史教科书也是这么写的。对我来说，开始有点“将信将疑”的不解，听得多了，也有渐渐生出一种“见怪不怪”的坦然。现在回过头来想想，觉得这简直是一种不可思议的说法。
所谓“历史的本来面目”究竟是什么模样？其实，谁也没有见过。对于我们后人来说，曾经存在过的历史情景（本来面目）早已在“时间道”里消逝，如今我们已经无法触摸、无法凝视那个“实际存在”的历史——包括人物、事件、关系等等。我们所能面对的，所能考究的乃是各种不同类型的“文本”资料，然而它们也仅仅是古人的记载，乃至“历史研究”的成果而已。这种记载，究竟在何种程度上是“客观真实”的呢？细细琢磨起来，我们就会觉得这个“问题”本身就有问题（注：之所以这么说，乃是因为，既然历史文本都是“记载”与“研究”的结果，那么它们就是一种思想活动的产物；既然是思想的表达，那么它们就有主观性、价值性、选择性。故而，历史文本蕴涵的“偏见”倒是成了真正的“客观”存在；对历史学家来说，坦然承认这种存在，乃是“应有”的态度。）。这里，我们可以做一个思想实验。今天我们百来号人坐在这里开会，并且事先要求与会代表“客观真实”地记载这个会议，那会出现什么结果？我想，每个代表的记载不会完全一样。又何以如此呢？原因非常简单，因为每个代表“观察”事物的“角度”不同，他们的记载也就各不相同。所谓“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”讲的就是这个意思。即使站在同一角度观察，结果也难保相同，因为各人的兴趣与感觉并不一样。即使兴趣与感觉相同，但是，由于语言文字的表达能力总是有限的，古人所谓“词不达意”及“言不尽意”云云，讲的就是这个道理，所以结果对于外人或者后人来说，究竟哪个文本的记载更为“客观真实”呢？当然，我们不能由此断定“作者”都是有意作伪，不过，我们难以根据这些记载（尽管非常丰富）恢复这次会议的本来面目（注：一次会议的“自觉”记载尚且如此，冠以中国法律史名称的历史叙事不啻复杂千倍万倍。所以，我们如今说中国法律史如何，实际只是一种解释性的推断，很难说中国法律史“真的”就是这个样子；这是一种没有办法的办法，因为要说，那么总得有个说法。这种说法的背后，尚有诸多断裂、空白、反证。恐怕有人会说：对于一个法律事件、一种制度、一项罪名，我们总是能够给出一个“客观真实”的描述。或许是，或许不是。问题没有那么简单。譬如春秋时期“成文法公布”这一事件，它的真情实况究竟如何？尽管学者费尽心力，有关的考证文字不少，结果还是面目不清。再如《唐律疏议·名例》有关“化外人相犯”的规定，到底是什么意思？实践当中又是怎么适用的？也不清楚。又如《秦简》关于“隶臣妾”的概念，说法不少。这种例子，可谓俯拾皆是。一旦说到原因及意义问题，更是意见纷纭。当然，有些学者可能还会提出进一步的辩解。比如，套用孔子在《论语·八佾》里所谓“夏礼，吾能言之，杞不足征也：殷礼，吾能言之，宋不足征也。文献不足故也。足，则吾能征之矣”的教条。需要指出的是：这个“文献”与现在的用法稍有不同。朱熹认为：“文，典籍也；献，贤也。”征诸贤者，有点“口述历史”的味道。但是，夏朝到春秋，已有一千几百年的时间，即使殷朝到春秋，也有千年的时间，在书写工具极不发达的年代里，通过记忆代代相传的夏礼殷礼，出现差错乃是势所必然，而且夏礼殷礼本身也会发生变化，加上那时文字音义极不稳定，各地口音也有差异，贤者所述的夏殷礼的真实性和可靠性也就不无疑问。汉朝伏生口述《尚书》一事，就是一个很好的例证。何况研究历史的难处，往往就是文献不足。）。对寻求“历史本来面目”的学者来说，这是一个他们难以摆脱的宿命。
事实上，我们面对的历史文本资料，这一问题普遍存在。更有进者，历史的记载和叙述，每每由于作者“动机不纯”与“面临权势压力”而“篡改”历史的也不少见；尽管中国古代不乏“史官抗命秉笔直书”的传统，但是也有对于历史事件、人物、制度等等进行“道德主义”评判的传统，在“笔削”之间，所谓历史的“客观真实”的面目就有可能受到侵蚀（注：甚至我们可以这么问：一部二十四史究竟被“掺进”了多少假货？恐怕也是难以说清楚的事。以致有人说出——历史除了人名全假，小说除了人名全真——这样的笑话。对这一笑语，我们大可不必当真，我也无意怀疑一切历史记载与历史研究，主张重新走进“疑古时代”。在我看来，历史文本既无所谓“真”，也无所谓“假”，关键要看历史学家怎么处理史料，以之研究什么问题。）。无论如何，对于已经“消逝”的历史，写什么，怎么写，都有可能“伤害”历史的真情实况。譬如，司马迁的《史记》乃是世所公认的伟大历史作品，成为后世纪文史著述的典范；对史事之忠实，描述之精审，人物之生动、辞章之优美，都是历代文史学者赞叹不已的。但是，由于《史记》是司马迁的“发愤”之作，因此，通过“写什么”与“怎么写”这一手段，司马迁非常巧妙地掺入了个人好恶与价值判断，从而改变了人们对于中国古代历史的把握和理解。比如《史记》为“循吏”写传记，只讲先秦；而为“酷吏”作传记，独提汉朝。这是司马迁对武帝政治的深刻贬损[2]。孔子编撰《春秋》，也有极为强烈的道德评判色彩。在这个意义上，所谓“恢复历史的本来面目”云云，其实只是对于既有史料（证据）进行历史重构而已。关于这个问题，研究法律的学者应该容易理解。我们曾经认为审判案件必须严守“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，学者也曾赋予一些哲学上的深奥解释。然而这个“事实”又是什么呢？在我看来，这个“事实”无非是由证据“重构”起来并且符合法律要求的“法律事实”罢了。因此，所谓“以事实为根据”只是一种人们更为愿意接受的说法，而实质应该是“以证据为根据”的原则（注：当然，两者之间的区别还是有的。比如，法律事实的“重构”要受法律规定与司法制度的诸多限制，而历史事实的“重构”往往没有什么限制，一旦发现新的史料证据，学者如果“旧案重提”不会受到什么限制，即使千年旧案也不例外。对历史学家来说，历史研究的魅力就在于此。）。
说到“历史真实”的重构，我们也就必须面临这样一个问题：作为一名当代历史学家，我们能否保持马克斯·韦伯所说的“客观中立”呢？不能。事实上，我们所能做的，只是尽量保持这样一种学术研究的姿态。基本理由是：第一，我们赤条条来到这个世界（注：现代医学研究表明：即使胎儿，也有知觉。换句话说，我们并非“赤赤条”来到这个世界上的。），每时每刻都在接受现代知识的熏染；所以在我们“进入”历史时，已经充满各种知识的“前见”——就哲学解释学意义而言。这种前见，也必然会“污染”对历史的理解。福柯关于“知识与权力”的论断，从另一个侧面也讲述了这个道理（注：福柯对于监狱、诊所、性史的研究，都是这一方面的经典例子。参见[法]福柯：《规训与惩罚》，北京三联书店1999年版；《疯癫与文明》，北京三联书店1999年版；《性史》，青海人民出版社1999年版。）。第二，存留至今的各种历史文本，它们仅仅以一种“沉默”的方式存在；换句话说，它们本身并没有告诉我们历史如何如何（注：尽管史料本身就是一种社会行动与思想活动的结果，史料其实也是一种观念的表达。在这个意义上，英国历史哲学家柯林武德所谓“史学的确切对象乃是思想”的论断，还是有些道理的。有关的评论，参见何兆武：《论柯林武德的史学理论》，《历史性批判散论》，湖南教育出版社1994年版，第124-164页。）。对于历史真实与历史意义的理解和揭示，都是依循我们知识语境与问题意识而来的；离开作为读者的历史学家，这些历史文本是没有意义的，或者说它们的意义并非总是清楚的，固定不变的。故而所谓历史的真实和意义，乃是在历史文本与历史学家阅读的“互动”中产生的（注：从这个角度看，意大利历史哲学家克罗齐关于“一切历史都是当代史”的提法，也就不无道理。有关的评论，参见何兆武：《论克罗齐的史学思想》，前揭《历史理性批判》，第185-219页。后现代学者对于历史与文本的态度，尽管未免绝对，但是不管真知灼见。概括性的讨论，参见[美]罗斯诺：《后现代主义与社会科学》，上海译文出版社1998年版，特别是第2章及第4章的相关内容。）。在这个意义上，我们参与了历史的建构。第三，就人类理性能力而言，是否真的能够穷尽所有的史料，很成问题。因为现代哲学告诉我们，人类认识能力不仅有限，而且本身就是随着历史的变迁逐步演进的[3]。在这种情况下，要求历史学家“洞悉”一切史料，重构历史的本来面目，恐怕是一种过于“自负”的想法。在我看来，全知全能乃是上帝的能耐，这是凡胎肉身的历史学家无法企及的。第四，与第一点相关，作为一个现代的中国法律史学者，我们现有的学科分类及法学体系全都来自西方。它们只是西方社会知识演变的结果，并非普遍真理；而且与西方社会“权力体制”及意识形态密切相关，本身既不中立也不客观（注：关于现代西方学科分析的形成，及其与权力体制的讨论，可以参见[美]华勒斯坦等：《开放社会科学》，北京三联书店1997年版；华勒斯坦等：《学科·知识·权力》，北京三联书店1999年版。）。可是，就是这样一套原本只是地方性的知识体系，如今已经成为我们从事中国法律史研究的基本前提，我们难以挣脱它的约束——当然，我们可以采取一种必要的批判态度，诚如斯皮瓦克所谓“对我们不能不要的东西提出持久的批评。”[4]
写到这里，我的基本看法已经呼之欲出。中国法律史的“本来面目”确实存在，但是恢复这种“本来面目”并非法律史家的使命；其实，他们根本无法承担这一工作。我们面对的乃是各种历史文本，尊重历史文本提供的信息，大概是我们应该采取的姿态；至于能否做到，那是另外一个问题。还有一层需要指出：基于法律文本证据声称中国法律史“如何如何”也仅仅是解决问题的初步阶段，而且难保客观真实。在我看来，研究中国法律史的真正目的，旨在揭示它的意义结构，它与我们之间的关系；而这，也是中国法律史之为中国法律史的一条基本理由。否则的话，我们为什么要研究中国法律史呢？
三、考证与解释
五四以后整理国故运动的健将胡适先生，是一个“有考证癖”的国学大师。据说，他为《醒世姻缘传》作序，费了数年心血。何以如此呢？此乃因为，他要借此机会清理这部著名小说的来龙去脉。而要做到这一点，没有广博的史料搜求，仔细严密的考证工夫，是难以完成的。结果，当然是写出了洋洋洒洒的长篇大论。对历史考证之方法，我们的胡博士有几句广为流传的口头禅，诸如“大胆假设，小心求证”及“有一分证据，说一分话”之类。（注：胡适先生对考证方法的阐述，参见胡适：《读书与治学》，北京三联书店1999年版，第165-292页。）。在那时的历史学家中，这种风气非常流行。我想，这种学风的形成，一方面与清代乾嘉考证学派的传统有关（注：关于乾嘉学派的详细讨论，参见漆永祥：《乾嘉考据学研究》，中国社会科学出版社1998年版。），另一方面与德国兰克学派史学理论的影响有关（注：关于兰克史学的介绍，王晴佳：《简论兰克（朗克）与兰克学派》，《历史研究》1986年第6期。）。
作为一名历史学家，对于史料的“痴迷”原本是理所当然的事情；成为一个“博雅”的历史学家，也是有志从事历史研究的学者梦寐以求的境界。在人们的印象中，历史学家也确实是以“博雅”为特征的。然而，凡事都是有“过与不及”的两难窘境。对于史料的过分“痴迷”也极易误入“为史料而史料”的歧途。其结果是，历史学成了史料学，历史研究成了史料排比，还要美其名曰这是“秉笔直书”耶。如此“上穷碧落下黄泉，动手动脚找材料”（傅斯年语）的所谓“历史研究”恰恰违背了历史研究的基本宗旨。
在我极其有限的阅读范围里，历史考据擅长的领域是对一些具体的名物、制度、时地等等进行历史重构，试图展现当日的历史情景。有时，某些考据对象之具体到了非常“琐碎”乃至“无聊”的地步。一个流传甚广而且颇有争议的例子就是：当年史学大师陈寅恪先生费力考证“杨贵妃入宫之时是否处女”这样一个问题（注：参见陈寅恪：《元白诗笺证稿》第一章“长恨歌”史事考证，上海古籍出版社1978年版。陈先生的结论是：“杨氏入宫，至早亦必在开元二十六年正月二日。其间相隔至少已越两岁，岂有距离如是长久，既已请期而不亲迎同牢乎？由此观之，朱氏‘妃以处子入宫似得其实。’之论，殊不可信从也。”第19页。在我看来，遵循陈寅恪先生考证的思路，这个结论也是推测之事，同样是“不可信从”的。）。对此，另一学术大师钱钟书先生曾有“琐碎”的微辞。当然，我们究竟如何评价这个学术公案，那就见仁见智了。著名历史学家余英时在一篇纪念钱钟书先生的文章里，曾为陈先生辩护。他说，陈先生的这番考证，乃是为了以此证明李唐“源于夷狄”而“闱门失礼”的历史大局[5]。如此看来，陈先生的这一历史考证，实乃“以小见大”的绝好例证。以余英时对陈先生的理解（注：我之如此断言，依据主要是余英时对陈寅恪史学思想和学术心境的领悟和把握。具体的例证，参见余英时：《陈恪晚年诗文释证》（增订新版），东大图书公司1998年版。在我看来，这部著作深得陈寅恪《元白诗笺证稿》、《论再生缘》和《柳如是别传》的史学心法，把握甚为精确。），这番辩护自然是有其道理的。不过，不学如我还是觉得，可以证明李唐“种族混杂”而“闱门失礼”的史料很多，用以证明这一问题并不困难。就此而言，钱钟书先生的“微辞”也非无的放矢。另外，历史考据每每易犯的毛病，就是“只见树木不见树林”。也就是说，考据学家由于特别关注具体的历史现象，所以一旦步入史料的森林，便一头扎了进去，细细品味里面的一草一木。就在这个时候，历史研究的基本任务反而被忘却了。据此，一个真正够格的历史学家，必须具备历史大局的眼光，对于理论敏感的素质。至少，考据学家也应该与关注历史结构、历史意义、擅长理论诠释的历史学家通力合作，从而在拥有扎实史料的基础上，对历史问题作出合理的解释——当然，这也是一种暂时性的解释。
上述反思性的、批评性的分析，并非是要否定历史考据的学术价值；相反，历史考据之于历史研究、历史诠释，乃是一项基础性的工作；对于史料辨析、史料的整理，具有不可或缺的重要价值。就中国法律史考证而言，近年来发表了一批颇为出色的研究成果；也有学者致力于整理出版一套卷帙浩繁的中国法律史考证作品（注：因为作品不少，这里不便枚举。据说，中国社会科学院法学研究所的杨一凡教授正在主持出版“中国法律史考证”的著作，近期将会陆续面世。届时，读者可以看到百年中国法律史考证方面的优秀论著。）。需要指出的是，历史研究毕竟不能到此为止。另外，史料的整理工作也非仅仅以考据为满足。事实上，理论视角的转换，研究领域的拓展，对于史料的发现，也有重要意义。对此，下文再予讨论。
一般说来，历史考证学家的“高尚梦想”就是追求历史现象的客观性、真实性与确定性。基于这一目的，这种研究的叙述风格是往往比较平实，以示客观；它的旨趣，则是为了“恢复”考据对象的本来面目。基于前面的讨论，我们已经明白，无论是当时的历史记载，还是后来的历史研究，全都难以达到“价值无涉”的境界。声称发掘“历史真实”的考据学家是否能够做到这一点呢？就终极意义而言，回答是否定的。试作说明如下：
首先，关于历史考据的“客观性”问题。我以为，考据学家之选择考据对象——也就是说，这个对象之所以需要考证，乃是因为考据学家感到它有问题——往往是有前提预设的，尽管这一预设是面对各种史料证据“逼迫”而确定的。胡适先生所谓“大胆假设，小心求证”的说法，显然是蕴涵了这个意思的（注：当然，胡适先生的说法不够严谨，必须有所限制。关于历史假设的详尽讨论，参见余英时：《〈周礼〉考证与〈周礼〉的现代启示》，刘梦溪主编：《中国文化》1990年12月第3期。）。既然是假设，那就既有可能被证实，也有可能被证否。但是，作为一个历史考据的假设，它本身就意味着并不客观。真正的问题在于：考据学家一旦提出假设，时常会被牵着鼻子走，有点儿像“邻居的小孩窃斧”这个故事所说的情形，总之是越看越象。举例来说，关于晚清修律引进西方法律一事，学者一向认为沈家本具有非常重要的影响；现在，有的学者对此提出异议，认为伍廷芳的影响似乎更大（注：有关的具体考证，参见我的同事马作武教授：《清末法制变革思潮》，兰州大学出版社1997年版，第七章，第145-178页；另见苏亦工：《重评清末法律改革与沈家本之关系》，《法律史论集》第一卷，法律出版社1998年版，第191-225页。两篇论文都写得非常出色，读者可以翻阅。需要特别说明的是，我在这里仅仅引作例子，以期说明我的问题而已，并非进行什么商榷。另外，也不表明他们都是持“历史考证具有客观性”观点的学者。以下凡是作为例子的论著，都是这个意思。）。在我看来，得出这个结论的基本前提就是：伍廷芳具有留学英国林肯律师学院的背景，深通西文西法；沈家本则是曲型的旧式官僚，既不懂西文也不解西法。此外，配以相应的证据材料，进行逻辑的推理，如此一来，在晚清“移植”西方法律时伍廷芳的作用比沈家本大的结论，也就自然而然地被推导出来了。其实，这个前提本身能否成立非常值得推敲。因为伍廷芳学习的是英国法，而晚清移植的大陆法；另外，当日英国律师学院的法律教育对大陆法并没有正规系统的传授，所以没有任何证据能够证明伍廷芳同样“深通”大陆法，也就是说，在法律知识贮备上，伍廷芳比沈家本并没有什么特别的优势。在晚清中西法律冲突中，清代中国的酷刑制度早已成为洋人攫取治外法权的借口，并且设立领事裁判权与会审公廨的地方，西方的司法制度也已传入中国；故而，在“奏折”里提到的那些改革措施——粗略的建议很难证明法律知识上的问题。最后，就晚清整个法律移植来看，承担法典起草工作的主要是日本法律专家，再者，伍廷芳任职时间也甚短；反之，沈家本不仅任职时间很长，对西方法律的研讨也颇为热心（注：对此问题，我曾在《迈向法治：中国法律精神》（重庆出版社即出）里有简要辨析。另外，贺卫方教授在李贵连《沈家本传》（法律出版社2000年版）“序二”里也有类似的解说，可以参考。）。故而，伍廷芳的影响和作用是否真的比沈家本大，似乎还很难说。这个例子表明：历史考证其实也是一种解释，它所得到的结论并无绝对的“客观性”可言。在我看来，以上两种说法完全可以同时并存。至于考证结论的“有效性”和“合理性”程度如何，是否具有“说服力”，则完全取决于考证学家对于材料的理解；而这种理解，往往具有浓厚的“主观”色彩。
其次，关于历史考据的“真实性”问题。前面已经提到，所谓历史的“真实性”仅仅是对于史料本身而言的，与历史的真情实况并非一回事，就象“词”与“物”并无对应关系一样；换句话说，我们不能简单地把“词”当作“物”来看待。退一步讲，即使承认史料就是历史的“真实”记载，但是由于史料的零星残缺、相互矛盾，我们对于历史现象依然难以获得“真实”的知识。也举一例以资说明。根据《尚书·吕刑》记载，我们知道“宫刑”在蚩尤（其实，他只是传说当中半神半人的神话人物，也是难以凭信的，暂且不管）那会儿就有了，作“椓”字（注：从《吕刑》看，宫刑作“椓”字，它的技术可能来自对猪的阉割。闻一多先生曾有详细的考证。参见闻一多：《闻一多全集·古典新义》“释豕”，北京三联书店1982年版，第539-544页。之所以要用“阉猪”取譬，可能是因为：其一，猪的驯养较早；其二，猪是“好色”的象征。例如，秦始皇三十七年会稽刻石就有“夫为寄豭，杀之无罪”的文字。所谓“夫为寄豭”即指丈夫与人通奸淫乱。关于“豕”与“色”的有趣考证，参见钱钟书：《管锥编》第一册，中华书局1986年版，第27-28页；另见藏克和：《钱钟书与中国文化精神》，百花洲文艺出版社1993年版，第61-63页。）；甲骨文也有相应的文字，象用刀割势之形，作“
”形（注：学者认为，根据甲骨文资料，这种刑罚可能在武丁时期。参见[日]TaisukeMitamura,Chinese Eunuchs:Structure of Intimate Politics。转见叶舒宪：《诗经的文化阐释》，湖北人民出版社1994年版，第149页。）。另外，其他史料也说夏商周三代都有这种刑罚。据此，我们似乎可以认定那时“宫刑”是确实存在的，它的“真实性”应该没有问题。那么，这种刑罚如何执行呢？一般认为：男子割势，妇子幽闭。所谓男子割势，就是阉割；对此，学者似乎没有疑问。如果我们提出：怎么割法呢？学者往往援引清代太监的回忆予以证明[6]。但是，从蚩尤时代到清代约有四五千年的时间，这种称为“阉割”的外科手术难道没有任何变化？如此，早期“割势”的“真情实况”也就重新成了问题。至于女子幽闭，更是众说纷纭，莫衷一是。一说认为，幽闭是把女性“禁闭”起来——《白虎通·五刑》所谓“执置宫中，不得出也。”另外一说认为，幽闭是用木橛塞住女性阴道，或者是用木槌打击女性胸腹，使子宫脱落，达到“人道永费”之目的（注：有关的史料，参见前揭蒲坚：《“宫刑”小议》。蒲坚教授认为：女性的宫刑也是破坏生殖器官，亦即用木槌打击胸腹之刑；故而，即非终身禁闭，也非用木橛塞住阴道——因为塞进去还可以掏出来，不能达到“人道永费”之目的。前面的解释，在医学上能够成立，因为压迫女性胸腹，造成交媾困难，宫颈损伤，导致闭经，影响生育等后果。参见[英]特纳：《身体与社会》，春风文艺出版社2000年版，第286页。后面的推断却有点“想当然”的味道，它的结论到底有多少合理性与真实性，很难说。）——对女性的淫乱行为实施报复性的惩罚。然而究竟孰是孰非？抑或两可？难以断定。它的主要原因在于：一是有关“幽闭”史料的时间跨度太长，疑点太多。二是实施“幽闭”刑罚的技术肯定也会发生变化。个中详情，不得而知。三是“幽闭”之刑的存续情形，至今我们仍然一头雾水，不清不楚。四是男性宫刑的实施技术，尚有“阉人”可资参考；而对女性来说，就连这一方面的便利都没有。那么“幽闭”这种刑罚的历史“真实”又是什么呢？未免也将成为问题。总之，尽管我们知道宫刑是“真实”存在的，但是数千年来，对它的“真实”情形，我们并不总是清楚的。
最后，关于历史考据的“确定性”问题。常常听到考据学家这么宣称：通过如此这般的考证，这个结论是“确定无疑”的，仿佛真是“板上钉钉”的“盖棺定论”似的。也有一些考据学家喜欢追求这样一种境界：对于某个结论，希望在五十年或者一百年里不会改变，不被推翻。这种追求，自然无可厚非。但是，五十年也好，一百年也罢，这种说法本身已经表明，考证结论是可能发生变化的，甚至最终会被推翻的；同时还表明，考证结论的“确定性”只是暂时性的意义——反过来说，它们都是“不确定”的（注：当然，追求“确定性”乃是人类的本性。人们一旦面临不确定性——如同一叶扁舟在狂风恶浪中飘摇不定，就会产生一种无所适从的感觉。据此，我们对于“不确定性”的认识，无疑显得特别难能可贵。）。这里，我们试举一例作为参考。根据《史记·殷本纪》记载：商朝末年，“百姓怨望而诸侯有叛者，于是纣乃重刑辟，有炮烙之法。”沈家本《历代刑法考·刑法分二·炮烙》网罗史籍，考证详实[7]。现代学者由此得出结论：“可见，‘炮烙’之刑是商纣王所创，即：在铜柱上涂油，下加火烧热，令罪犯在铜柱上走，坠炭中烧死。这是一种非常残酷的刑罚。”[8]从沈家本“旁征博引”的考证中，我们看到了一个殷纣王创制“炮烙”这种奇怪刑罚的故事。但是，这一刑罚是否真的由殷纣王所创制，并没有“确凿无疑”的根据；因为有关的史籍记载已经远离商朝末年，所以这种辗转相引的记载，它们的可靠程度值得怀疑。如果我们换一个角度看，似乎也可以说，殷纣王只是把部落社会的“神判”方式加以滥用而已，就象水审、火审、热油审、鳄鱼审之类。征诸当时的神判习俗，这一推论也非全无根据（注：一如中国古代“法”字所反映的神判传统。对此，学者的看法不尽相同。至于我自己的意见，参见徐忠明：《皋陶与“法”考论》，前揭《法学与文学之间》，第105-222页。）。如此看来，所谓“炮烙”可能并非殷纣王的独创。至于“炮烙”是否属于酷刑，更是一个可以重新考虑的断案。在文明社会里，这种处罚方式确实有点残酷。但是，在远古时代，这种神判制度恰恰是人们寻求“程序正义”的途径之一[9]。将罪嫌之人或者原被两造（主要是被告）置于涂油铜柱上面，并在下面放炭火烧，接受神灵的考验，如果能够顺利通过铜柱，那就表明接受神判之人是清白无辜的；如果不能顺利通过铜柱，被火烧死，那就表明这是神灵的惩罚，是正义的宣告。古人之所以愿意接受如此“严峻”的考验，乃是出于一种共同的信仰；因此，它与“残酷”全不相干。后人说它残酷，那是因为他们自己的观念已经变了。所以“炮烙是一种酷刑”的说法，恐怕只是后人的一种价值评判而已，它与古人自身的信仰相去甚远。另外，史书里面所谓“罪人”一词，含义与我们现代的想法大为不同。在古人眼里，只有受到指控，他（或她）在清白无辜得到证明之前就是一个罪人。兴许，这是古代社会普遍采取“有罪推定”制度的历史原因吧？对于“炮烙”之类神判方式来讲，审判与刑罚也无一清二楚的界线；以至我们见到“炮烙”之类东西，便认为那是一种酷刑。我的这个解说表明，历史记载可以容有“多种”解释，并非确定无疑。
需要指出的是，上述三个问题涉及的内容是相互关联的，分别叙述只是为了表达的方便而已；由此，三个例子之间也是可以互为支持的。当然，关于历史考证还有很多问题可以提出来加以讨论，因为文章篇幅所限，暂且打住。
通过上面的分析，实际上表达了我对考据学家企图弄清“历史是什么？”或者“历史的本来面目是什么？”的不可能性。也就是说，历史的现象世界早已消逝，通过文本的考证已经无法“复原”这个历史世界的真实图像。再者，即使探寻“文本世界”的真实，也是困难重重，因为文本的“真实”往往难以确定；暂且不说史料稀缺、互相矛盾之类的问题，即使史料充分，我们对于同一史料的理解也会互有出入。说到最后，作为一个历史学家，我们所能做的，就是在尊重史料的基础上，尽量“逼近”历史的“真实”而已。
现在，我们讨论一下历史解释问题。首先需要说明的是：对于历史现象，历史学家一般采取“描述性的”方法，以便重构历史事件；不过，所谓“描述”其实也是一种“解释性的”方法——因为在重述历史时已经蕴涵了历史学家对历史的理解，作出了对历史的解释，只是不太“显眼”罢了。前面讨论的例子即是很好的证明。诚如学者所说，历史原本包括三个不同的世界：一是现象世界，即历史是什么；二是根源世界，即历史缘何如此；三是意义世界，即历史之于我们意味着什么[10]。当然，这一划分只有相对的意义。对第一个世界前文已经涉及，不再讨论。对于后面两个世界，略加陈述。
第一，关于“根源世界”问题。历史事件的产生往往是各种“机缘”的偶然凑合，所以，我们在探讨历史事件产生的“根源”时，也就不能在“进化论”的意义上解释它的可能性，承认解释的开放性。同时，我们还要明白，每一种历史的所谓“原因”背后都有无数的原因；这样一来，到底是哪个（哪些）原因最终导致了某一历史事件的产生，每每难以定夺——因为我们根本无法了解所有的历史事件及其相互关系，无论能力还是史料都是有局限的。此外，如果历史学家抱定宗旨，决意要在这种“连环套”式的原因背后穷追不舍——尽管精神可嘉，但是并不明智，其实也是一种“理性至上”的非理性态度，可能就会迷失历史研究的方向；也就是说，弄到最后，这位历史学家可能根本就不知道他的“究追不舍”说明什么样的历史问题。这种结果，不仅可悲，而且可笑。有人可能要问：既然如此，那就放弃对于历史原因的解释。如果这样的话，我们就等于放弃了历史学本身。一如我们承认通过史料探寻历史“本来面目”的不可能性，并不等于说史料的考证，更不等于说我们可以胡乱运用史料，对于史料的尊重乃是历史研究的根本纪律。
在我看来，与求证“史实”相比，探究与解释历史事件的“根源”应该更有价值，更有意义，更加符合历史研究的宗旨。这里试举一例。我们知道，在我国古代的法律规定及司法实践中，刑讯不仅合法，而且被大肆滥用。知道这个现象虽然重要，但是我们往往并不满足。一般地说，我们还想进一步了解“缘何”如此的原因，即刑讯为什么合法？又为什么会被大肆滥用的？对此，我的理解可能是：其一，从历史渊源看，在初民社会里，罪与非罪一般没有清晰的界线，因此，刑讯与处罚之间的区别也是模糊不清的。其二，从权力结构看，治人者与被治者之间地位的悬殊，导致了治人者对被治者拥有绝对的权力支配能量，它使刑讯成为可能。其三，从技术因素看，在古代社会里，获得证据并非易事；如此一来，刑讯，也就成了获取证据的必要手段；换句话说，如果没有刑讯逼供，很多案件恐怕难以决断，旷时费日同样也会造成社会秩序的动荡不安。其四，从政治道德看，虽然及时释放，也会危及权力统治的正当性。其五，从权力私有体制看，作为“家天下”的皇帝专制体制，尽管声称“民为邦本”与“为民作主”的政治信条，然而毕竟以维护“权力私有”为第一要务；一旦危及统治，那么对于刑讯的滥用就会表示默认，乃至鼓励。汉武帝、武则天时代酷吏横行，就是明证。其六，从官僚性格看，事实上，许多滥用刑讯逼供的官僚往往与性格有关，再加“上有所好下必甚矣”的体制特质——因为官僚乃是皇帝的走卒，他们的权力也是皇帝给的，所以只有对皇帝负责，才能继续拥有权力，甚至攫取更大的权力。这样，刑讯逼供安得不泛滥成灾（注：有关刑讯逼供的简要分析，参见徐忠明：《从话本（错斩崔宁）看中国古代司法》，《法学评论》2000年第2期；另见《包公杂剧与元代法律文化的初步研究》，前揭《法学与文学之间》，特别是第17-27页。需要声明的是，我的解释，并非是要为“刑讯逼供”作什么辩护，而是指出它的历史语境之意义。）？这些对中国古代刑讯的理解——一种同情的理解，并且丰富我们对于历史的想象。
第二，关于“意义世界”问题。我们不免要问：什么是历史的“意义世界”呢？据我粗浅的认识，所谓历史的“意义世界”可以分为两个层面：一是历史文本的意义。这是历史研究必须首先面对的问题。譬如，前文征引《史记·秦始皇本纪》三十七年会稽刻石内有“夫为寄豭，杀之无罪”一款，究竟有何意义呢？试作解释如下：这个“夫”似乎比较容易理解，即指丈夫，问题不大（注：当然，在后世法律中，丈夫也有种类之不同，比如未婚夫与已婚夫在法律地位上即有不同；进而，夫妻之间的权利与义务也各不相同；再者，如果夫妻发生纠纷，那么可能产生的法律后果也有差异。这些，都是我们研究中国法律史的学者在解释“丈夫”的意义时，必须予以考虑的问题。）；那么“寄豭”的意思又是什么呢？首先“豭”乃是取“豕”的譬，借“豕”之“好色”喻指丈夫的淫乱品性；其次“寄”作为“豭”的修饰，显然是指丈夫“寄居”其他女性之家室；合而言之，所谓“寄豭”即是隐喻丈夫与其他女性通奸淫乱。后面“杀之无罪”四字，乃是国家赋予妻子的权力。一旦丈夫犯有“穿窬淫乱”之秽行，妻子即可以此捍卫自己的利益。如果与汉朝以后礼教法律的同类规定相比，妻子已经没有这一“生杀予夺”的权力。也就是说，它表明秦朝妇女的法律地位要比后世来得高些，可能与秦朝固有的礼俗法律传统相关。倘若结合刻石上文“防止内外，禁止淫佚，男女洁诚”一并考察，我们可以发现，这一规定之目的乃是为了严峻“男女两性”的礼教大防；还可以看出，在秦朝，法律与道德的分化或许并非人们想象的那么绝对。在我看来，一个优秀的中国法律史学家，对于法律文本蕴涵的“意义世界”必须作出富有成效的解释。而这，恰恰又是历史现象考据与历史根源挖掘每每不甚措意的领域；当然，也非全无关系，因为没有“现象世界”的描述与“根源世界”的追问，所谓“意义世界”的诠释也是不可能的事情。顺便指出，近年国内学者关于“法律文化解释”的实践与讨论，就是为了深化我们对于中国法律文化的“意义世界”的理解。
二是历史文本与我们当下生存境遇关联的意义。法国年鉴学派历史学家马克·布洛赫在《历史学家的技艺》的“导言”里，劈面即以他儿子的提问“告诉我，爸爸，历史有什么用”开始史学理论的思考[11]。在我看来，这个问题就是一个关乎“意义世界”的基本问题。也就是说，它需要回答历史与我们当下的生存境遇有何关联？有何意义？人类与动物之根本不同，首先在于人类关注自己的生存意义，而动物却不会。恰恰是历史研究可以为我们提供富有教益的信息。所以从根本上来讲，对“意义世界”的追问、理解和诠释才是历史学之所以成为历史学，进而也是历史学得以存在的一条根本理由。对“意义世界”的沉思与提问，乃是历史研究的起点，而对“意义世界”的诠释则是终点。需要指出的是，由于每个社会、每个时代、每个历史学家的生存境遇并不全然相同，因此，对“意义世界”的思考与提问也就互有差异，作出的解释自然也是丰富多彩的。也正因为如此，历史学也就有了永恒的价值。基于这一理解，我认为，历史研究的基本姿态就是理解。布洛赫指出：“千言万语，归根结底，‘理解’才是历史研究的指路明灯。”[12]这种理解，既是对于我们生存境遇的理解，如果没有这种理解，历史学家也就提不出富有价值的问题；也是对于文本的理解——并且是一种陈寅恪先生所说的“同情的理解”，一种哲学解释学所谓“视界的融合”（注：当然，无论“同情的理解”还是“视界的融合”都是一个相对概念。作为一个现代的历史学家，我们永远无法真正达到与古人“神游冥合”的境界，就象我们永远无法做到“恢复历史的本来面目”一样。但是如果我们放弃这一追求，任意解释历史，那是对历史研究的亵渎，也是对历史本身的强暴。），倘若没有这种理解，我们就会失去历史研究的基本依据，以致成为无根游谈。与此相关，历史研究的基本方法则是解释。在我看来，意义解释最为基本的准则有二：其一，尽量全面考虑各种历史文本之间的相互关联。这是因为，解释任何一个历史现象背后蕴涵的意义，我们都无法就事论事；相反，都必须在事件与事件的相互关系中得到有效的解释。借用哲学解释学的术语，就是“解释之循环”的方法[13]。其二，在一定程序上，历史意义是因为我们才存在的，就此而言，历史意义是被赋予的。这样一来，历史文本的意义，以及历史与我们的关联意义，就会产生某种紧张，保持不断的反省和批判乃是历史解释的必要准则。
总之，对于历史“意义世界”的理解和解释，具有不可避免的地方性、时代性、个性化的特征，这是由历史学家的生存境遇所决定的，它是与自然科学研究的根本差异。
顺便谈论一点中国法律史研究的现状。在中国法律史学界，如今存在两种颇为对立的情绪——尽管两派学者没有公开予以讨论（注：但是，私下的议论，我还是听到一些。故而，为学术研究计，希望学者能够就此予以公开讨论，各抒已见，以期消除误余，加深理解。我以为，这种研究方法的讨论，本身也有益于中国法律史研究的成熟和发展。前揭胡旭晟《“描述性的法史学”与“解释性的法史学”》对此问题有所评议，可以参考。）。法律史考证学家每每以自己能够判定真实的史料而自喜，有些轻视关注理论建构与意义解释的研究路数，认为那种征引几条史料，然后大肆发挥一通，乃是无根游谈，毫无学问可言（注：这种态度与清朝乾嘉考据学派对于“义理”探究及理论建构的态度，很是相类。有关的分析，参见余英时：《论戴震与章学诚》，北京三联书店2000年版，特别是“内篇”六“戴东原与清代考证学风”。至于有无学问，那就要看什么样的学问。有时，社会理论家之研究历史，其旁征博引并不亚于历史考证家。我近日阅读德国学者贡德·弗兰克《白银资本——重视经济全球化中的东方》（中央编译出版社2000年版）一书，就有这种印象。难道这就不是学问？这是一部理论性极强的历史著作或社会理论著论，虽然在史实方面主要是依据其他学者的研究成果，但是著作之理论启发意义，完全是一般历史史证著作无法企及的。况且，人的时间、精力毕竟有限，学术兴趣毕竟各不相同，历史理论家不可能自己亲自考证史料，因此时常征引已有的学术成果——第二手材料。其实，这也是学术分工的价值所在。再如，德国社会学家马克斯·韦伯《儒考与道教》（江苏人民出版社1993年版）一书，从比较宗教社会的角度对中国历史所作的理论解释，乃是我们考察传统中国社会无法绕过的一部经典者作。当然，如果从史料角度看，这部著作不仅史料单薄，而且错误不少。有关史料问题的简要评论，参见黄进兴：《韦伯论中国的宗教：一个“比较研究”的典范》，收入《优入圣域：权力、信仰与正当性》，陕西师范大学出版社1998年版，第52-53页。更何况学术研究的结论总是暂时性的、有局限的，如果非要等到弄清一切史料才能进行理论解释，那就只能放弃历史的理论研究：与此同时，最终放弃历史研究本身。到了那时，考证的价值也是不可能存在的。不必讳言，在中国法律史研究方面，轻视史料辨析，无视实证研究的浮躁学风也是确实存在的。据此，如果考证家的批评作为一种警示，那是非常有意的。但是，这不能成为反对意义解释与理论建构的理由。）。而重视法律史意义解释和法律史宏观理论的学者，也不时流露以意义解释和理论建构而得意，以为放弃意义解释和理论建构，法律史无疑成为“支离破碎”的史料堆砌，根本不能称之为法律史（注：当然，这一划分是相对的，是就基本倾向而言的。事实上，也有考证学家非常关注历史意义和理论建构的；反之，重视意义解释和理论建构的学者也有关注史料的辨析与考证的。在我看来，真正的问题倒是我们缺乏具有意义解释能力与理论建构素养的学者。也正因为如此，欧美学者每每声称中国只能提供史料，解释与理论则有他们担当。然而，在日本学者眼里，则中国的史料考证功夫也不如他们。美国的中国法律史学者，能把欧洲学者以及本土学者的理论引入研究实践；与此同时，对原始资料的运用也日趋重视；日本的中国法律史学者，能对中国的法律史资料一丝不苟的考证；近年来，对于理论解释也开始重视。在考证与理论方面，中国学者的一些优秀成果并不比西洋东洋差。然而，中国毕竟人多势众，就整体成果而言，毕竟有些不大相称。）。我的基本看法是：首先，历史考据——史料辨析与文献整理，都是中国法律史“现象”（史实）研究的基本前提；舍此，研究根本无法措手。其次，历史现象背后的“根源”的挖掘，也是中国法律史研究不可或缺的一个中介层次，谈论中国法律史的意义而不明根源无疑是缘木求鱼，绝不可能。最后，历史“意义”的追问和诠释，实乃中国法律史之为中国法律史的存在理由，它以史料考据与根源挖掘为基础，又是发展与提升，甚至可以这么说，对于意义的诠释才是中国法律史研究的基本宗旨与最高境界。
四 史料与理论
研究历史，史料是一个基本前提，这是毫无争议的。那么，什么是史料呢？史料学已有很多的讨论。而我又非这一方面的行家里手，自然没有资格置喙其间。不过，在学习中国法律史的时候，我也曾碰到过一些问题，产生过一些想法。这里，我仅仅从“史料与理论”相互关联的角度来议论一下中国法律史研究的史料问题。
关于“什么是中国法律史研究的史料”这样一个问题，我的基本认识是：史料本身并没有固定的范围；也就是说，中国法律史的史料范围基本上取决于学者研究什么？怎么研究？以及如何理解法律？先说第一个问题。如果学者研究官方的法律制度，那么基本史料自然是政府制定的各种律、令、格、式、例、注疏等等；如果学者研究这些法律的修订情况，那么首先必须利用各类正史、实录、奏折资料；如果学者研究司法实践，那么史料可能还要包括档案、官方章程、各种告示、官僚文集、地方志书等等。总而言之，使用起来各有侧重。再谈第二个问题。如果学者研究法律文化——探究法律的意义结构，那么除了上述资料，其他能够体现思想观念的文本也应列为基本史料。反映精英法律思想观念的资料，诸如经书、子集、文人著述自不例外，而能够表现民间法律思想观念的材料，诸如小说、戏曲、歌谣、故事、习俗等，也是重要史料。后讲第三个问题。如果学者认为法律是统治阶级的意志表示，那么研究中国法律史肯定是以政府法律、官方档案，正史实录这类文献为主要依据；如果学者采取法律社会学和法律人类学的理论概念，那么各种习惯法、宗族法、行会法、民族法的材料，当然成为基本文献。如此，中国法律史的史料范围必然大大拓展。在这个意义上，是否成为法律史研究的资料，往往受到理论视界的制约。
要之，研究对象变了，史料会跟着变；理论方法变了，史料同样会跟着变。正是基于这样的认识，从一般意义说，所有存留至今的各种历史文本，全都可以成为中国法律史的材料。譬如《山海经》有关“西王母”的传说资料，有些学者可能认为，它与中国法律史研究毫无关系。然而，一旦我们讨论“秋冬行刑”之类话题，也许关于“西王母”的传说资料同样可以进入我们的研究领域（注：因为“西王母”居所在西方，又是一个象征死亡的女神；如此一来，秋天、西方、阴性与死亡等等，也就可以联系起来考虑。有关的讨论，参见叶舒宪：《中国神话哲学》，中国社会科学出版社1992年版，第76-91页。当然，学者也可以用其他史料来研究这个问题，而不必考虑这一材料。）。倘若我们研究《尚书·甘誓》所谓“不用命，戮于社”这一记载，我们或许又要使用中国宗教史和习俗史里面的资料，以便解释“社”缘何成了处死俘虏与执行死刑的地方[14]。假如我们希望弄懂“登闻鼓”与“喝堂威”之类的司法制度和司法习俗，亦即中国古人为啥用“鼓”这种“道具”来传达信息和显示权威，我们兴许应该利用关于“鼓”的文献记载，以明缘由（注：简要的解释，参见前揭徐忠明：《皋陶与“法”考论》，《法学与文学之间》，第208页；有关“鼓”的文化研究，参见严昌洪、蒲亨强：《中国鼓文化研究》，广西教育出版社1997年版，第240-250页。）。如果我们试图理解《秦简》何以要用那样的“身高”（男六尺五寸，女六尺二寸）作为刑事责任的标准，我们似乎可以查查中国人口史方面的材料（注：根据睡虎地秦墓竹简整理小组的注释：6尺5寸约今1.5米，6尺2寸约今1.4米。参见《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第49页。另外，根据清代孙诒让《周礼正义》卷二十一的注释：古代男子15岁身高6尺。一般认为：秦时男子6尺5寸大约16-17岁。这样的话，女子6尺2寸恐怕也是这个年龄。我在讲课的时候发现，学生往往对这一数字的意义不太理解。因为按照现在的数据，男女16-17岁的身高远远超过这个标准。据统计，到1900年，男女18岁的平均身高约为1.63米和1.51米；如今大约各自增长10厘米，男约1.72米，女约1.62米。两相比较，从秦国到现代的差距非常明显。原因何在？人口学者认为，一是营养的改善，二是健康的改善。参见李中清、王丰：《人类的四分之一：马尔萨斯的神话与中国的现实(1700-2000)》，北京三联书店2000年版，第44-47页，第58页的有关注释。虽然数据并不完整，但是经过这么一说，学生才能大致明白身高与年龄之间的这种换算意味着什么。）。当然，这种例子在中国法律史研究方面是举不胜举的。不过，以上四个例子至少表明，所谓中国法律史的史料范围，在我看来，主要还是取决于学者“研究什么”、“怎么研究”与“研究的理论视角”这样三个层面。
国学大师王国维先生曾经说过“古来新学问大都由于新发现”[15]这么一句流传甚广影响甚大的话。就中国法律史研究来说，不少学者确实埋头挖掘史料，以期从中发现新的学术研究生长点，例如研究周代金文、秦汉简牍、敦煌文书、徽州契约、清代司法档案等方面的法律，整理数千年的“珍稀”法律典籍，等等。我们必须承认，这一方面的研究成果确实可喜，而且对中国法律史研究产生了深刻影响，加强了某些领域的研究深度，甚至将会改变人们对中国法律史的既有认识的看法（注：譬如，我近来多次听说，著名历史学家李学勤先生说：希望研究汉代法律的学者暂时等一等。因为，据他所知一批尚未公布的“汉简”在内容方面非常先进，有些地方甚至超过唐律。如果这样的话，这批“汉简”的公布不仅会改变我们对汉朝法律的理解，而且也会改变对唐律的评价。再如，根据中国思想史学界近来对“郭店楚简”的研究，这批“楚简”对研究先秦懦学，尤其是“从子思到孟子之间的发展链条”可以获得一个新的认识。另外，它与先秦道家也有关联。比较集中的研究成果，参见姜广辉主编：《郭店楚简研究》（《中国哲学》第二十辑），辽宁教育出版社1999年版；《郭店楚简与儒学研究》（《中国哲学》第二十一辑），辽宁教育出版社2000年版。我想，它对中国法律思想史研究也会产生一定的影响。）。但是，我们还是应该指出，新材料未必能够产生新学问（注：因为它们虽然具有前面已经提到的学术的价值，但是以现有的成果看，中国法律史的研究领域基本保持不变。另外，治学的领域与方法也没有由此引起新的发展。）。有时，新学问的产生往往起于新理论的导入。譬如，文化人类学理论及文化理论的引介，则产生了中国法律文化史的新学问；再如，民间法或习惯法理论的援用，也产生了明清民间法律秩序研究的新天地。尽管目前这些领域的研究成果还很少，还很不成熟——理论粗糙、方法简单、解释生硬、史料单薄等等。但是，这些成果的真正意义在于：它们开始改变我们对中国法律史的传统看法。比如，中国古人究竟是如何看待法律这种社会规范的？中国传统法律文化的独特意义究竟是什么？它与我们当下的法律生活究竟有何关连？官方法律规定与民间社会秩序的关系究竟怎样？作为一个老大的专制帝国究竟又是通过什么途径控制民间社会的？官方法律对于百姓来说究竟意味着什么？幅员辽阔的中华帝国那些“星罗棋布”的村落社会究竟是依靠社会规范运作起来的？作为一个被学者称之为宗族社会的古代中国宗族法的社会意义究竟是什么？如此等等（注：在我看来，传统的考据方法尽管清理史料功不可灭；但是，如果没有法律文化理论、法律—历史社会学理论等等的运用，不仅难以提出这些问题，而且无法措手予以研究，作出解释。）。我想，随着研究的推进，重新解释中国法律史的整体面貌的日子一定为期不会太远。
关于史料已经说过不少，但是仍有两个“小”问题值得提出。其一是，从事中国法律史（思想与制度）研究，目前有这样一种倾向，亦即研究制度的学者，往往局限于法律制度的“文本”规定；而研究思想的学者，每每满足于经书与子集之类的“文本”叙述。大体而言，固然没有什么不对；可是细想起来，总是觉得有点不太对劲（注：当然，最能代表中国传统法律思想史成就的，而且对于国家法律制度最有影响的，自然是经书和子集之类的文本。但是，对于一些法律思想观念，这些文本大都没有涉及。因此，仅仅以它们做法律史研究的基本资料，总是有点不够完整。这样的话，中国法律史思想的丰富内容也会受到某种程度的削弱。）。在我看来，经书和子集对于我们研究法律制度背后的思想根源大有关系。注意这一方面的研究，将有助于我们加深思想与制度之间的内在关连的理解。反之，法律制度本身就是一种思想观念的表述——其实，一切历史文本都有这个特点，因此完全可以作为法律思想史的基本材料。实际上，如果我们能够细心梳理一下历代法典、法规的相关规定，以及司法档案的记录等等，对我们理解中国传统的“犯罪”的思想观念，将是大有裨益的。另外，就法律文化史研究而言，也有许多资料没有真正进入我们的视野。譬如一些“符号性”及“仪式性”的东西，诸如衙门布局、庭审仪式、型场布置等等，它们对于我们解读中国古代法律文化，尤其是司法文化将有非常重要的价值。因为这些东西背后都有一套思想、观念作为支撑。一般而言，在中国皇权专制的社会里，这些“符号”与“仪式”表达了“官民”关系，体现了权力正当性的根据，张扬了皇权的绝对主义理念，宣示了司法公正的信仰（注：比如“衙门八字开”可能表达了一种“官民沟通”的愿望，此乃“为民做主”权力体制的内在要求；但是衙门重重叠叠的架构，极为森严的戒备，却又意味着一种“拒人于千里之外”的感觉。在亲民与拒民之间造成一种紧张。又如“父母官”原本是中国古代政治权力正当性及合法性的一种称谓，对于“子民”的怨苦必须关心体贴，并且为之解忧排难；然而“父天子地”的这种地位悬绝关系，却成为权力压制的一种理由。本来，所谓“明镜高悬”与“天理·人情·国法”之类匾额，希望宣示一种司法的“明察秋毫”的理想，并且据此作出公正、合理与合法的判决的理念；但是，喝堂威、惊堂木、刑杖、夹棍之类的法律符号，每每遮蔽了，甚至颠覆了前面那种“崇高”的法律理想。还有，那种人山人海的行刑场面（鲁迅先生曾经以为，中国百姓喜欢充当杀人的看客。事实上，这是一般的大众心理，中外一律。有关外国的情况，参见[德]布鲁诺·赖德尔：《死刑的文化史》，北京三联书店1992年版），伴随这样一种令人触目惊心的枭首、凌迟的酷刑仪式，它不仅是一种杀鸡敬猴的表示，而且也是皇权至高无上的张扬，一种维护皇权的策略。这一方面的研究，参见前揭福柯：《规训与惩罚》，特别是第一部“酷刑”，第3-77页。），等等。
其二是，前面已经谈到，任何历史记载都有“偏见”存在，因此我们运用史料必须保持一种批判的态度。然而，在我们的中国法律史研究方面，学者没有予以足够的重视。在我最近的阅读中，历史学家黄宗智的新著《民事审判与民间调解；清代的表达与实践》就是一个例证。由于过分相信“档案”的真实性与可靠性，因而黄宗智认为：他所研究的案件显示，县官是严格按照清律的规定处理民事纠纷的[16]。但是，我们仔细推敲黄宗智的研究方法，可以发现有些所谓“依法判决”的案件完全从“判决结果”中推导而得，并非档案的“直接”表述。即使直接表述，也未必确凿无疑。原因在于档案的记载方式。就“巴县档案”而言，作为判决根据的“事实”实际上是经过“技术”处理的（注：老实说，我只研究过“巴县档案”的极少部分，但是我的这个判断应该还是可以成立的。参见四川省档案馆编：《清代巴县档案汇编》，档案出版社1991年版。这份《清代巴县档案汇编》给我的印象是：在同一案件中，原被两造与证人对“问”的“答”不仅表述清晰，而且非常一致，有点儿像我们现在司法“卷宗”里的最后陈述。事实上，这种“最后陈述”往往剔除了、至少掩盖了矛盾的、断裂的证据材料；故而最后陈述的“建构”色彩非常强烈。正是通过“技术”处理，使案件“事实”与法律之间建立了一致性，从而造成了“依法断案”的印象。对卷宗进行“技术”处理，即使现在也不是什么希奇的事情。参见赵晓力：《关系／事件、行动策略和法律的叙事》，王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，特别是第四节“法律的叙事与合法性的赋予”，第534-539页。）。换句话说，经过技术处理以后，案件事实与法律规定也就取得了一致。结果。这些档案记载变成了清代县官严格按照法律规定处理民事纠纷的证据。可见，即使对那些被历史学家视为所有史料当中最具可靠性、真实性的档案记载，我们同样不可掉以轻心，而应保持批判意识（注：关于档案“污染”问题的讨论，还可以参见[美]何伟亚：《档案帝国与污染恐怖——从鸦片战争到傅满楚》，李陀、陈燕谷主编：《视界》第1辑，河北教育出版社2000年版，第86-109页。）。
在上述讨论中，我曾经从正面叙述了理论对于研究中国法律史的可能价值，然而也是有所保留的，有所警惕的。从根本上讲，所有理论和方法的运用均有自身的局限性，没有包打天下的所谓理论与方法。在中国法律史的研究领域里，对于理论的运用更要保持警惕与反省。对于中国法律史研究来说，几乎所有的理论和方法（考据相对是个例外）都是进口货或舶来品，因此，用西方学者在研究西方社会过程中形成的理论成果来分析和解释中国法律史，难免“枘凿”，得出的结论也难免“尴尬”。譬如，就中国法律文化的“类型”研究而言，由于学者每每把西方这个“他者”的法律文化特征作为考量中国法律文化的标准；结果，西方法律文化的理论、观念、术语，也就不可避免地支配了对于中国法律文化的理解与诠释。也就是说，中国法律文化“是什么”乃是“透过”西方标准反射出来的；反之，中国法律文化“不是什么”乃是因为“不符合”西方标准。在这种“求同”与“寻异”的比较研究中，中国法律文化难免“俎上鱼肉”的境遇。当然，这种比较对于理解中国法律文化还是有所帮助的，其实也是不可避免的，因为，在学术范式已经全面“西化”的今天，不用西方的理论，我们又用什么？与此同时，在法律制度已经全盘“西化”的当下，不拿西方的法律作为参照，我们还有什么比较的标准？故而，一方面我们对中国法律文化必须具备“同情理解”的态度；另一方面，我们对这种研究范式也应给予“同情的理解”。总之，绝对不能因为泼脏水而把孩子一并扔掉。目前，西方后殖民理论思潮对于这一问题也有很多讨论，但是弄到最后，几乎谁也拿不出什么象样的解决办法——唯一的办法就是在学术研究中保持自觉的反省意识，对于那些我们不得不要的东西保持不断的批评意识。因为“西化”已经成了全球范围的一个历史事件，人们已经无法避免这一命运。所以，无论是西方的东方研究专家还是东方本土的学者（包括中国法律史研究），几乎一无幸免地掉进了俄国作家契柯夫小说所谓“套中人”的窘境。如今，西化有点儿像“围城”，没有进去的国家希望赶早进去——我国“入关”事件即是一例；进去以后却又觉得难受——自家千百年来积攒的东西一股脑儿被扔了，因而又想冲出“围城”回来数数“家珍”看看有些什么好玩艺儿——本土资源之类的理论可算证据之一。研究中国法律史亦然，不学外国的那套东西人家说你不行（注：当然，西方的那套学术理论与研究范式，如今早已成了我们的新传统。因此即使想摆脱，也是谈何容易的事情。既然无法摆脱，我们也就没有必要去摆脱它。在我看来，重要的是我们要有创造性的发展，以期形成我们自己的理论与范式。这，才是我们应该努力的方向，也是我们应有的贡献。）；全盘学习，进而拿来研究中国法律史，又总觉着“隔”的很，每每“挠”不到“痒”处。由是，两者产生出了一种紧张。况且，自家又拿不出一套可资运用的，行之有效的研究范式——理论与方法。
这，就是我们中国法律史研究（其他学科亦然）的基本现状。我真诚地希望，随着中国法律史研究的不断发展，我国学者能够消化外来理论和方法的同时，从中国本土的环境里渐次形成一套比较有效的解释范式，使中国法律史研究成为一门成熟的学科。
收稿日期：2000-11-05
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