论刑法修改中罪刑法定原则的立法化，本文主要内容关键词为：刑法论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[内容摘要]罪刑法定原则应否成为我国刑法基本原则，应否在刑法典中明确规定，是一个颇具争议的问题。从罪刑法定原则的内涵、价值及其在世界各国刑法中的地位来看，罪刑法定原则的立法化已是必然。在立法构想上， 应将罪刑法定原则开宗明义地规定于未来刑法典的第1条。
[关键词]罪行法定 类推废止 立法构想
我国现行刑法典对罪刑法定原则未作明文规定。但是，作为一个重大理论问题，罪刑法定原则一直受到刑法学界的高度重视和关注。在近年来刑法修改的研讨中，关于罪刑法定原则是否是我国刑法的基本原则，应否在未来刑法典中明确规定罪刑法定原则，以及怎样具体确立罪刑法定原则，仍然是争论的焦点。罪刑法定原则的立法化问题，事关未来刑法典的科学性与进步性程度，对之作进一步探讨，具有重要的现实意义。
一、刑法应否坚持罪刑法定并禁止类推
罪刑法定应否成为我国刑法的基本原则，或者说我国刑法应否坚持罪刑法定原则？在中国刑法学界存在两种截然对立的观点：肯定说与否定说。对这两种观点进行分析与评判，并在此基础上得出正确结论，是进而明确未来刑法典应否将罪刑法定原则予以立法化的重要前提。
持肯定说者认为，我国刑法采取罪刑法定原则，是依法治国的必然要求，是加强社会主义法制的必然要求， 也是广大人民的迫切愿望〔1〕。
持否定说者则认为，罪刑法定不应当成为我国刑法的基本原则。其主要理由是：第一，罪刑法定作为一项刑法原则，从思想、学说到法律条文，经过了漫长的岁月后，其固有含义早已烟消云散，在当今世界各国刑法（包括中国现行刑法）中已名存实亡。第二，罪刑法定原则在实践中行不通：首先，罪刑法定原则要求立法机关把一切犯罪和刑罚预先规定在刑法中，实际上违背实事求是的认识路线。其次，实行罪刑法定，对于成文法中未加规定的犯罪不能追究其刑事责任，无异于束缚司法实践的手脚，眼睁睁地看着犯罪来危害人民的利益〔2〕。
关于罪刑法定原则应否成为我国刑法基本原则的争论，必然涉及到我国刑法类推制度的存废之争。大体而言，上述否定说论者大多亦主张在未来刑法典中继续保留类推制度。如有的论者认为，立法经验不足决定了保留类推而不实行罪刑法定的必要性；设立类推、否定罪刑法定，不仅符合中国的历史传统，也符合世界刑法发展潮流〔3〕。 在赞同罪刑法定原则作为我国刑法基本原则的论者中，大部分都主张废止目前刑法中规定的类推制度。但是，其中也有个别论者一方面肯定罪刑法定原则作为我国刑法基本原则的价值和意义，另一方面又不同意在未来刑法典中废止类推制度。如有人认为，类推与罪刑法定本质上一致，是罪刑法定原则必不可少的内容；中国刑法中的类推定罪是在刑法总则规定的基础上，对与法无明文规定的行为最相类似的刑法条文规定的犯罪构成加以修正，符合罪刑法定的实质含义〔4〕。
综观在罪刑法定原则能否作为我国刑法基本原则问题上的肯定说与否定说之具体论述，可以发现，肯定说与否定说虽然总体观点对立，但对于类推制度的存废，否定说论者与个别肯定说论者却一致地主张继续保留类推。我们认为，罪刑法定无疑应当成为我国刑法的基本原则，而且与此相应，现行刑法中的类推制度应当予以废止。对此，目前绝大多数刑法理论与实务界人士都已有共识，立法起草机关也倾向于此种主张，刑法理论界许多学者对于这种主张也曾进行了颇有见地的论证。在此，我们认为有必要进一步强调以下几点主要理由：
其一，坚持罪刑法定原则并禁止类推，符合世界刑法发展潮流。罪刑法定原则，是资产阶级反对封建时代的罪刑擅断原则所取得的一项划时代意义的进步成果。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最重要的一项原则。我国刑法坚持罪刑法定原则，禁止类推，有利于维护中国刑法乃至中国整个法治的国际形象。
否定将罪刑法定原则作为我国刑法基本原则的论者指出，不仅中国现行刑法不存在罪刑法定，在当今世界各国刑法中，罪刑法定事实上也正在衰亡甚至已经名存实亡。我们认为，这一论断是十分值得商榷的：首先，中国现行刑法对于犯罪的概念，罪与非罪、此罪与彼罪的界限，犯罪构成的一般要件和具体犯罪构成要件等均有明文规定，同时也设立了相对确定的法定刑，确定了定罪、量刑的原则等。这些都是罪刑法定原则在立法中的具体体现，也符合罪刑法定的要求。诚然，由于中国现行刑法典并未载明罪刑法定原则，同时又规定了类推制度，此外还存在其他一些若干与罪刑法定原则要求不符之处，因此不可否认，中国现行刑法对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻的程度是有限的，或者更确切地说，只是倾向于罪刑法定原则。但是，如果以刑法规定了类推制度等内容为理由而无视罪刑法定在中国现行刑法中有所体现的事实及其价值，并在此基础上主张继续保留类推制度，在理论上公然抛弃罪刑法定原则，则是混淆主次、以偏概全，而且也不利于引导和促进中国刑法的进步。其次，从世界各国的刑事立法与司法来看，罪刑法定原则不是日益衰亡，更不是名存实亡，而是经历了时代变迁的洗礼和社会发展的考验，愈加地位稳固，生机盎然。这主要表现在：当今世界凡是实行现代法制，有成文法典的国家，大都明确规定了罪刑法定原则，其中大多数国家由刑法作了规定，而有的国家宪法和刑法同时作了规定；在英美法系国家，罪刑法定原则也已为之普遍接受并在刑事立法和司法中严格实行。总而言之，目前世界上除极个别小国家外，类推制度在各国刑法中已荡然无存；无论是大陆法系还是英美法系国家，罪刑法定原则已深入人心，废止或禁止类推，实行罪刑法定，实乃世界刑法之通例和发展之大趋势。
其二，罪刑法定原则在本质上否定类推。众所周知，罪刑法定之基本涵义为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”据此，对于什么是犯罪，对各种犯罪科处什么刑罚，都要预先由法律加以明确规定。纵观中国现行刑法中的类推，恰恰是对刑法无明文规定的行为定罪判刑的制度，这就在本质上与罪刑法定原则背道而驰。有论者认为类推定罪仍由刑法总则明文规定，因而并不存在“法无明文规定”定罪处罚之嫌，实际上是对罪刑法定原则本意的误解或曲解。
其三，实行罪行法定原则完全实际可行。反对罪刑法定作为我国刑法基本原则的论者所提出的一个重要理由即是：如果废止类推而实行罪刑法定，立法不可能包容无遗，司法也不可能全面打击犯罪，这样，罪刑法定最终不足以施行。我们认为，首先，立法的不完备并不能成为反对罪刑法定、保留类推的理由。立法的疏漏及滞后应当通过制定单行刑法等方法，即靠刑事立法本身完善来解决，而不是依靠司法类推适用来弥补。其次，对于实行罪刑法定原则、废止类推后司法实践可能出现对某些法无明文规定的行为无法追究刑事责任的事实，应当辩证地、全面地看待。实行类推，对于法无明文规定的某些危害社会的行为予以追究刑事责任，的确可以在一定程度上弥补刑法的不圆满性缺憾，但保留类推与废止类推两者相权衡，选择前者只有极为细微的积极作用，在类推背后则隐藏着破坏法治，让广大公民不放心的危险事实；而废止类推、彻底实行罪刑法定，刑法难以避免的漏洞固然可能导致某些法无明文规定的危害行为得不到应有的惩罚，但与类推制度下公民权利自由和社会民主正义观念遭受的损害相比，它只是个极小的缺陷。
需要指出，如果说中国现行刑法中的类推制度历史上在弥补立法不足方面曾起到一点积极作用的话，那么，目前中国较为完善的立法体制和以刑法典为主、以特别刑法为辅的相当完备的刑法规范体系，已经完全铲除了类推曾赖于存在的根基；实行罪刑法定，已没有无法可依之虞〔5〕。
综上所述，从当今世界各国日渐巩固罪刑法定原则的进步趋势来看，从健全法治和保障公民权利出发，在我国未来刑法典中实行罪刑法定原则、废止类推制度，实乃势在必行。
二、罪刑法定原则应否在刑法中明确规定
经过近年来的研讨争论，实行罪刑法定并废止类推的主张，已日渐成为主流，受到我国刑事立法界、司法界及理论界的普遍支持与赞同。但是，在主张实行罪刑法定并废止类推的前提下，对于是否应在未来刑法典中明确规定罪刑法定原则，仍未达成一致的意见。围绕这一问题，在修改刑法的讨论中，主要存在以下两种分歧意见：
第一种意见主张明确规定。认为明文规定罪刑法定原则能够严正地表明我国是社会主义法治国家；有利于更全面地保护公民的合法权利；同时能够适应国际进步潮流，更好地与国际接轨〔6〕。
第二种意见则认为，包括罪刑法定原则在内的所有刑法基本原则都不必在刑法中作明确规定。关键是将刑法基本原则的精神贯彻到具体条文中去〔7〕。在最近刑法修改的研讨中， 持此观点者还进一步提出下列理由：一是考虑到我国目前正处于经济体制的转轨时期，新情况、新问题不断出现，立法上尚难以对此作出准确无遗的规定，不明确规定罪刑法定原则，给实际操作留有余地是符合国情的。二是规定罪刑法定原则与我国的司法实践情况矛盾。罪刑法定原则不允许扩张解释，不利于处理一些新类型的案件。
我们认为，罪刑法定原则作为现代刑法不可缺少的第一原则，在我国刑法中作出明确规定，不仅是表明我国注重刑事法治之健全、切实保障公民权利，以及顺应世界刑法立法进步潮流的需要，而且在促进刑法的科学进步方面具有重要的引导和推动作用：
其一，在刑法上明确罪刑法定原则，必将促进或有助于刑事立法上的一系列完善和进步。首先，罪刑法定原则的立法化，会促进刑法立法内容的完备。罪刑法定不仅要求罪与刑要以法律加以明文规定，更在于法定的罪刑规范要全面、客观、准确地反映现实的犯罪情况及同犯罪作斗争的实际需要。综观我国现行刑法规范体系，不仅刑法典中罪刑规范缺乏的现象颇为严重；即使有了17年来国家立法机关创制的一系列特别刑法规范，也还是不能完全适应社会发展对刑法规范的需求。刑法立法内容的这种不完备，无疑降低了刑事法治的水平。在刑法中确立罪刑法定原则，对立法者而言，首要的要求就是要完备刑法内容，这样不仅要将特别刑法中科学合理的罪刑规范全部吸收到未来刑法典中，而且要从社会的实际犯罪情况和惩治防范犯罪的实际需要出发，全面系统地增补应有的罪刑规范，从而使刑法立法在现实条件下具备应有的完备性。其次，罪刑法定原则的立法化，亦会促进刑法立法内容与立法技术的科学性。在中国现行刑法中，除刑法典规定的类推制度外，还有许多立法内容与立法技术有悖于罪刑法定的要求。如1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和1983年全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，在溯及力问题上分别采用了有条件的从新原则及完全溯及既往的从新原则，显然是违背罪刑法定原则的。又如现行刑法分则条文，不仅未明定罪名，而且还存在着一条数罪和一罪数条的情形，此外还存在罪状表述过于笼统、原则、立法用语模糊、法定刑幅度过简过宽等等问题，均不符合罪刑立法明确化的这一罪刑法定原则的基本要求。如果在刑法中明确规定并贯彻罪刑法定原则，类似于上述不科学、不合理的立法内容或立法技术，可以大大减少，有的甚至完全可以避免。反对罪刑原则立法化的观点之所以错误的根本原因之一，就在于忽视了罪刑法定原则本身就是刑事立法的一项准则，将其立法化对刑事立法活动具有指导性、监督性功效。
其二，罪刑法定原则的立法化，必然有利于改善和强化司法。首先，它有助于强化刑事司法人员的执法意识。按照罪刑法定原则的要求，司法人员必须树立严肃执法的意识，对行为的罪与非罪、此罪与彼罪以及行为人罪责大小和应判刑罚轻重，均应严格依照刑法条款的规定处理。其次，罪刑法定原则各项内在要求的立法贯彻，必然为刑事司法提供完备、科学、便于操作的法律依据，从而直接有助于刑事司法水平的提高。此外，在完善司法解释方面，罪刑法定原则立法化亦起促进作用。近年来，最高司法机关的一些刑法司法解释中，时常有侵入立法领域的越权解释的内容。究其关键原因，在于刑法不完备、立法技术粗疏，司法机关无法可依又不能不予以干预。将罪刑法定原则立法化并在司法领域切实予以贯彻，就不能不认真地检讨和坚决纠正司法解释侵入立法领域的错误现象；而随着罪刑立法的完备和科学，最高司法机关也将会在客观上不再需要进行越权解释。
罪刑法定原则的立法化，是否会给立法、司法实践带来不便，不符合中国国情？对于实行罪刑法定、废止类推与法律漏洞的关系，本文前已详析，兹不赘言。需要强调的是，既肯定废止类推、实行罪刑法定在中国刑法中甚有必要、切实可行，而又主张不明确规定罪刑法定原则以“给实际操作留有余地”的观点，是自相矛盾、难以自圆其说的。那么，反对罪刑法定原则立法化的论者认为罪刑法定禁止扩张解释会影响司法实务对新型案件处理的理由，又是否能够成立呢？我们认为，罪刑法定并不排斥扩张解释。扩张解释是指按照立法精神及立法原意，对刑法条文中的词语或文句作出超出字面意思的一种解释。在刑法的执行中，包括扩张解释在内的各种形式的司法解释都是必要的。与类推相比，扩张解释是“意在其（条文）中”，而类推是“意在其（条文）外”，因而两者具有本质的不同。从世界各国立法解释和司法解释来看，扩张解释均有一定程度的体现，而类推则为绝大多数国家所禁止，其原因也在于此。可见，认为在刑法中明确规定罪刑法定原则后无法运用扩张解释来处理案件，是不必要的担心。
三、罪刑法定原则立法化的构想及相关问题的处理
1.罪刑法定原则立法化的具体构想
我们认为，考虑到罪刑法定原则是贯穿刑法始终的一个核心，应当在未来刑法典第1条开宗明义地规定罪刑法定原则。 具体条文可拟为：“对于行为时法律没有规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。”与这一立法内容相适应，未来刑法典还应着重解决以下几个问题：
（1）取消现行刑法第79条规定的类推制度。 这是罪刑法定原则得以确立的最重要前提。
（2）在刑法溯及力问题上规定从旧兼从轻原则， 并明文规定包括未来刑法典及其后颁布的一切刑法规范均禁止在时间效力上不利于被告的溯及既往，从而防止类似现行有关单行刑法在溯及力问题上采用从新或有条件从新原则的立法内容再现。
（3）取消现行刑法第59条第2款酌定减轻处罚的规定。该条款赋予法院在法定最低刑以下对犯罪分子裁量刑罚的权力，实际上是对罪刑法定原则的否定。
2.罪刑法定以外其他刑法基本原则的立法问题
与罪刑法定原则密切相关的另一个问题是，刑法是否还应规定其他基本原则。在刑法修改的研讨中，有相当一部分学者提出，未来刑法典不仅应当明确规定罪刑法定原则，而且也要规定其他基本原则，如刑罚公正、罪责自负、惩罚与教育相结合等〔8〕。 本文作者之一也曾主张在刑法中除明确规定罪刑法定原则外，还应规定刑法面前人人平等原则等几项基本原则〔9〕。但是，在最近有关刑法修改的研讨过程中， 也有人持相反意见，认为罪刑相适应原则、罪责自负等基本原则只是一种指导思想，在实践中并不能作为定罪量刑的根据，不必单独地、明确地规定。持此观点者进一步指出，由于罪刑相适应等基本原则不必在刑法中明文规定，因而明确规定罪刑法定原则亦无必要。
我们认为，包括罪刑法定原则在内的刑法基本原则，从性质上来说，都可以由立法加以规定；从功效上看，明确规定刑法的各项基本原则，对于促进刑法典本身和其他刑法规范更加全面地贯彻我国刑法应有的基本精神，以及推动司法实践中对刑法规范的正确理解与适应，都具有积极意义〔10〕。因此，立法在明文规定罪刑法定原则之外仍需再规定刑法的其他基本原则的观点，其出发点是完全正确的。那种认为罪刑相适应原则等仅仅是一种指导思想而无必要加以明确规定的观点，其理由并不能成立。当然，由于对刑法基本原则据以衡量和确立的标准目前在我国刑法学界尚未取得一致的认识，理论上对于我国刑法应坚持哪些基本原则，即我国刑法基本原则的内容范围如何，尚须进一步探讨，而且可以说，这种争论要持续相当一段时间。因此，要在即将出台的刑法典中全面地规定刑法基本原则，尚嫌仓促，缺乏充分的理论前提。但应当明确的是，刑法基本原则是否全面地在刑法中规定，其它基本原则能否在刑法中立法化，并不能否定罪刑法定原则立法化的必要性。因为无论以什么标准来衡量和确立刑法的基本原则，在各项刑法基本原则中，罪刑法定原则都无疑是首要的；其他任何一项基本原则也不可能达到像罪刑法定那样能够统帅整个刑事立法与司法之全局，并成为其他基本原则得以切实贯彻实行之前提的地位。
最后，顺便有必要说明的是，尽管罪刑法定原则以外的其他刑法基本原则，在目前规定到刑法中尚不具备成熟条件，但加强对这一问题的深入研究，以便尽早能够将刑法各项基本原则确立下来并予以全面的立法化，当引起我国刑法立法、司法及理论界广大同仁之高度重视。就目前刑法理论上提出的“刑法基本原则”而言，据我们不完全统计，已达十五条，其中最为集中的，除罪刑法定外，尚包括刑法法制的统一原则、刑法面前人人平等原则、主观与客观相统一的刑事责任原则、罪刑相适应原则、罪责自负原则、刑事责任的公平原则、刑罚个别化原则和惩罚与教育相结合原则。我们认为，衡量和确立刑法基本原则有两条：一是必须是贯穿全部刑法（从定罪到量刑）和刑事司法的原则；二是必须是体现我国刑事法制基本性质与基本精神的准则。不贯穿于全部刑法中，就称不上基本原则；而贯穿于全部刑法中，但未能体现我国刑法及其适用的基本性质与基本精神，甚至与这些基本性质与基本精神相违背，自然也不能成为我国刑法的基本原则。据上述标准，经过慎重思考和仔细分析，我们认为我国刑法基本原则共有五个，即：罪刑法定原则；罪刑相适应原则；主观与客观相统一的刑事责任原则；罪责自负原则；刑事责任的公正原则。除此以外，其他所谓的刑法基本原则，均不符合据以确立刑法基本原则所应遵循的标准。如刑罚个别化原则，只能是量刑、行刑的准则。
注释：
〔1〕参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第103～105页。
〔2〕〔3〕参见侯国云：《市场经济下罪刑法定与刑事类推的价值取向》，载《法学研究》1995年第3期。
〔4〕参见郝守才：《罪刑法定原则与刑事立法的完善》， 载《法学研究》1995年增刊。
〔5〕〔6〕参见高铭暄：《略论我国刑法对罪刑法定原则的确立》，载《中国法学》1995年第5期。
〔7〕转引自黄太云：《关于修改刑法总则争论的一些问题》， 载《浙江法学》1989年第4期。
〔8〕参见崔庆森主编：《中国当代刑法改革》， 社会科学文献出版社1991年版，第100～104页。
〔9〕详见赵秉志：《刑事立法完善论》，载《法律调整新论》，中国人民大学出版社1989年版，第101页。
〔10〕详见赵秉志：《关于完善我国刑法体系和结构的探讨》，载《中国社会科学》1989年第4期。