变法模式与中国立法法（之二），本文主要内容关键词为：之二论文,中国论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
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在变法模式下引入自发模式，可以消除书本上的法律与现实中的法律的对立，使法律制度真正反映事物的法的本质。然而，其弊端也非常明显，那就是自发的制度创新往往是以非规范的形式出现的。如果机械地以形式标准来判断，这些自发的制度创新有可能都被认定为非法。即使能够加上功效标准和价值标准，也存在对这些自发的制度创新的性质不易认定的困难。在法律规定不严密的情况下，一项新的改革或创造究竟是进步举措还是违法行为，其界限确实难以划定。这样，个人、企业、社会或政府机关从事该种行为的风险将会异常巨大，这种不确定性极有可能使制度创新的预期成本大于预期收益，使自发的制度创新不可能出现。另一方面，如果允许大量的非规范行为存在而不能从法律技术上予以合理的评价和处理，势必会造成人们对法律制度权威性的怀疑。从这个角度看，通过立法改革，实现立法的民主化与科学化，以法律规定预先提供合理的制度安排，给市场主体明确的行为规范，既可以最大限度地缩短法律与社会的距离，又可以避免对自发制度创新性质的认定困难，维护法律制度的权威。
自国家干预主义盛行以来，各国普遍采用变法模式弥补市场机制的缺陷。然而近年来，政府对市场大规模干预的缺陷越来越明显，因此立法改革成为全球范围内尤其是发达国家最为关注的问题之一（注：需要说明的是，政府对市场的规制基本上都是以法律或行政立法的形式进行的，因此，立法改革可以说是政府规制改革的自然延伸或重要组成部分。）。除了在有关的法律、法规或国际条约中零散地对立法改革做出一些规定以外（注：如美国的《联邦行政程序法》、荷兰的《行政法典》、美国国会的内部规则、美国总统行政命令、世界贸易组织条约、北美自由贸易协议等，都对立法作了许多规定。），许多国家还专门制定了立法改革的各种原则、指导政策或指导手册等（注：奥地利、加拿大、欧洲联盟、经济合作与发展组织理事会、芬兰、德国、日本、荷兰、西班牙、英国、美国等，都制定了专门的规范性文件。）。在改革思路方面，一是从程序上实现变法模式的公开与民主；二是从实体上实现变法模式的科学与效率（注：程序改革与实体改革往往能够相互促进，互为条件。一个良好的立法程序必然可以提高立法内容的科学性，减少社会成本。从这个角度考虑，《立法法》对立法权限、程序、监督、解释等立法体制本身的规定有其不可忽视的意义。）。
首先从结果来看，立法改革取得了巨大的成功，其社会影响远远超出最初的预料（注：OECD,The OECD Report on Regulatory Reform:Summary(1997).）。对于国家，改革所带来的国内生产总值（GDP）的增加值可以达到三至六个百分点（注：比如，澳大利亚立法模式改革所带来的年GDP增长率为5.5%。见OECD,Regulatory Reform:A Country Study of Australia,7(1996)。）；对于企业， 改革加强了它们的竞争力和技术创新能力；对于政府机关，改革减轻了它们的负担，并使法律的遵守情况得到极大的改善；对于消费者，改革促进了企业间的竞争，降低了物价（注：通讯领域的规制改革使电话服务费在英国降低了63%，在日本降低了41%，长途话费在芬兰降低了66%。在美国， 1976 年至1993年，航空机票费实际降低了三分之一，其中的一半归功于废除各种不合理的规定。）；对于劳动力市场，改革增加了就业机会和劳动者的收入……由此可见，深入研究各国目前正在进行的立法改革，可以借鉴许多有益的经验（注：应该看到，发达国家也只是最近二三十年才对变法模式进行深刻的反省和改革，许多做法仍在探索阶段。如果我们能够抓住机遇，完全有可能在立法改革方面大有作为。）。
立法程序改革主要表现在三个相互联系的方面：在政府与民众的关系上实现以社会权利制约国家立法权；在国家机关之间的关系上实现以权力制约权力；在立法权的行使上以明确的法律规定制约权力。主要做法包括：增加政府官员的责任，设立专门的中央监督机构，加强对立法的监督（注：已经有国家采用立法预算（regulatory budget ）对立法进行控制，立法不得超出预算规定的立法社会成本。在美国制定1990年清洁空气法修正案时，该法的年社会成本首先被确定为250亿美元， 由此而使该法采用了许多创造性的规定以满足预算的要求。在实施该法时，为确定每类产业所承受的社会成本上限，行政立法机关也相应地确定了不同产业的立法社会成本预算。见U.S.Office of Management and Budget,Budget of the U.S.Government FY1993,I—401(1992)。）；加强立法机关之间的信息交流和反馈，掌握立法的数量、成本、效益和趋势（注：学者研究发现，在立法的社会成本相当的情况下，在不同的领域立法的社会效果明显不一样。例如，以立法提高汽车的安全标准与禁止某种石棉产品的生产所导致的社会成本都是10亿美元，但前者可以挽救1万人的生命，而后者只可以防止13.7人患癌症死亡。在这两者中间，还有许多应该立法的领域。如果暂时不考虑其他因素，只考虑挽救每一生命的成本，则立法显然应该从成本最低的领域开始。可见
I.Broder and J.F.Morrall,The Economic Basis for OSHA'sand EPA's Generic Carcinogen Regulation,in Richard Zeckhauser and D.Leebaert (ed.),What Role for Government(1983)。）；加强法院对立法的司法审查，维护法制统一（注：Can see,e.g.,Mauro Cappelletti,Judicial Process in Comparative Perspective(1989).）；加强议会对行政立法的控制，平衡行政独立性与行政责任，既充分发挥又有效控制行政机关的立法裁量权（注：荷兰《立法指导原则》要求，凡授予行政权力时应尽可能制定法律规范；另一方面，施以处罚的机关必须拥有相当程度的自由裁量权以确定处罚的性质和范围。芬兰《行政机关正确起草法律规范手册》规定，应避免过于具体的条款，给执法机关和人员一定的自由裁量权。）；增加政府决策的透明度与开放性，鼓励公众或利益集团参与立法过程（注：这方面的改革举措，可见周汉华《行政立法与当代行政法》，《法学研究》1997年第3期。）；权力下放，将立法权更多地交给与人们生活更接近的地方政府（注：多尔夫与沙比尔教授指出，国家干预主义时代的权力集中化使宪政理念受到威胁，但是相互孤立的地方化知识也无法找到解决地方问题的最好办法，他们提出一种分权化的政府理论，主张在信息流通的基础上便利利用地方性知识解决问题。Michael C.Dorf and Charles F.Sabel,A Constitution of Democratic Experimentalism,98 Columbia Law Review,287(1998).樊纲先生在提出解决“非规范收入”现象的办法时也得出异曲同工的结论，主张将控制乱收费的权力交给地方的人民。樊纲：《论公共收支的新规范——我国乡镇“非规范收入”若干个案的研究与思考》，《中国制度变迁的案例研究》，第110页。）； 简化立法，减少立法的不确定性（注：荷兰《立法指导原则》规定，立法机关必须保证立法简洁明了，不能经常修改。加拿大《公平对待公民立法法》要求政府机关以清楚的语言向民众说明立法的理由。奥地利《起草与制定法律指导原则》要求，法律案必须以文法清楚的短句子起草，使用普通和连贯的表达方式。）；限制法律存在的时限，减少立法对公众生活的干预（注：德国《联邦法律案注意要点》要求明确法律规定的有效期限是否应该受到限制，是否可以规定有时间限制的“试行”条款。美国《削减公文法》规定，联邦政府的任何公文要求只能实施三年。芬兰《法律规范法》要求每五年对法律规定的必要性和适当性进行评估，以确定是否需要废止或更新。）；协调国内立法与国际条约的关系（注：瑞典《内阁办公室立法指导原则》要求审查国内立法与国际法尤其是欧盟法是否协调。芬兰《行政机关正确起草法律规范手册》规定，芬兰不得制定与国际合作不符的法律规定。）；更好地向民众说明立法的必要性，等等。
在我国，随着法律手段的广泛运用和立法数量的逐步增多，立法过程中的各种问题也开始暴露。立法理论界与实务界普遍意识到的问题主要有：有些机关越权制定法规、规章；有些法规、规章同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突、不衔接的现象；有些法规、规章的质量不高，存在着不顾国家利益而为部门、地方争局部利益的倾向。基于这种认识，《立法法》（草案）主要从立法权限、立法程序、立法解释与立法监督等方面对立法体制的问题做了相应的规定。从理论上分析，《立法法》解决这些问题肯定可以促进立法效率的提高，促进社会主义市场经济的形成。然而必须看到，我国立法存在的问题绝不限于立法体制。即使是立法体制的问题，解决的关键也不在立法体制之内。在立法的程序方面，《立法法》（草案）应该说未能解决缺少权威的立法规划与监督机关的问题（注：国务院法制办公室与全国人大的法制工作机构分属不同系统，而全国人大的法制工作职能分散于众多机构之间。严格地说，我国至今仍无一个统一规划与监督法制工作的机构。），未能解决缺少立法的社会参与问题（注：《价格法》与一些地方性法规早已明确规定了立法的社会参与机制，《立法法》（草案）未能作相应的规定，应该说是一个退步。），未能解决人民法院对法律的适用问题（注：严格按照《立法法》（草案）的规定，法院在审判实践中遇到的几乎所有问题都要向全国人大请求法律解释；除最高法院以外，各级法院审理案件根本没有选择适用法律规范的权力。），未能解决地方立法的积极性与探索性问题（注：按照《立法法》（草案）对中央立法权的列举，目前地方立法的许多行之有效、广受社会欢迎的规定，如人大监督、法律援助、招商引资、消费者权益保护等，权力都要收归中央。如果中央立法不能及时跟上，这些领域必然会出现一定的立法真空。另外，鉴于中央财政与地方财政各自独立，立法权的过于集中化会产生管事的不管钱，管钱的不管事，中央立法，地方花钱，使立法加大地方政府的负担或使立法的实施大打折扣。邓小平指出，“违反中央政策根本原则的‘土政策’要反对，但是也有的‘土政策’确是从实际出发的，是得到群众拥护的”。《邓小平文选》，人民出版社1983年版，第132页。）， 未能充分发挥行政立法的作用（注：行政立法权的扩张是世界性的现象，对于行政立法（主要是规章）所存在的种种问题，一种思路是限制行政立法权，另一种思路则是综合治理。《立法法》（草案）显然是采用了前者，对行政立法权进行限制。这样的规定似乎有违世界潮流与我国现实发展的需要。），未能引入立法的成本控制机制（注：例如，北京市不久前进行的在用车尾气改造涉及20万辆车，每台车3000元人民币，社会成本简单计算即为6亿元人民币。但其实施结果是车主花钱，车厂赔钱，修理厂不挣钱。如果有立法的成本控制机制或比较机制，用同样的社会成本，完全有可能通过其他治污手段（如住宅燃气改造、加速报废旧车、城市绿化等）获得更好的环境质量和社会评价。），未能对立法技术问题给予足够的关注。可见，即使关于立法体制本身，《立法法》（草案）也是一部视野非常有限的文本。
变法模式的目的在于以立法来促进资源的有效配置，形成市场调节机制，因此，各国立法改革的实体方面集中在实现立法的经济价值，提高立法的质量和社会效益。长期以来，各国大多习惯于传统的命令与服从式立法，以“一刀切”的方式进行社会管理。这种立法方式的缺陷是比较僵化，过于具体，成本过高，执行不力。结果造成立法的效益下降，立法的社会成本增加。近年来，各国开始对传统的立法方式进行改革，拉近立法与市场的距离。主要措施包括：明确政府与市场的界限，减少立法对市场的不当干预；采用诸如经济刺激、自愿协议、自我规制、信息披露、行政指导、协商等调控方式，弥补立法的缺陷（注：这些政府与市场主体之间的合作式调控方式不同于传统的命令服从式立法方式，它们更多地建立于市场主体的自愿行动基础上，因而可以减少社会成本。政府与市场主体间的合作式调控方式在现实管理实践中的成功案例，可见OECD,Co-operative Approaches to Regulation（1997）。）；改革传统的命令与服从式立法方式，增加市场主体的选择权和立法的灵活性，降低立法的社会成本（注：这方面最明显的事例是环境保护领域。传统的环保立法属于命令服从式，排污企业必须按规定的标准治污或达标。新的立法则是经济诱因式，它是根据排污量收费，或者给企业排污指标，指标可以有偿转让。传统的立法方式难以有效地制止环境污染，而且增加了企业的负担，而新的立法方式可以最大限度地调动企业的积极性，实现社会资源的有效配置。不同立法方式之间的对比， 可见LouisKaplow & Steven Shavell,Property Rules Versus Liability Rules:An Economic Analysis,109 Harvard L.Rev.713 (1996)。经济诱因式立法方式较之传统方式的长处，可见Jon D.Hanson & Kyle D.Logue,The Costs of Cigarettes:The Economic Case for Ex PostIncentive-Based Regulation,107 Yale L.J.1163 (1998)。 经济诱因式立法方式的实例，
可见OECD, EconomicInstrumentforEnvironmental Protection(1989);OECD,Putting Markets to Work:The Design and Use of Marketable Permits and Obligations(1997)。）；分析立法的社会成本与效益，增加立法的社会效益（注：立法的成本效益分析最先由美国总统里根通过总统12291 号行政命令加以采用，要求任何潜在经济影响每年超过1 亿美元的行政立法案必须通过成本效益分析，并且只能制定效益大于成本的行政立法。英国《准备守法成本评估修正原则》、德国《联邦法律案注意要点》、荷兰《立法指导原则》、芬兰《法律规范法》、加拿大《联邦立法政策》等都规定了成本效益分析原则。）；对立法的社会影响予以分解，保护弱者和中、小企业的利益（注：除了进行总体上的成本效益分析以外，许多国家还要求对立法的社会影响进行进一步的分解，以保护特定社会主体的利益。例如，美国《灵活立法法》要求立法机关必须评估立法对中小型企业以及基层政府的影响。瑞典《内阁办公室立法指导原则》也有类似的要求。）；对立法的政府成本（包括立法成本与执法成本）进行评估，保证政府资源的有效利用（注：在政府资源有限的情况下，立法的政府成本分析可以保证政府集中资源于最为重要的领域，满足公众的期望。美国《灵活立法法》要求分析立法对基层地方政府成本的影响，而1981年的《政府成本评估法》要求国会评估重要立法对州和地方政府成本的影响。德国《联邦法律案注意要点》要求明确新立法可能对联邦、州和地方政府造成的额外成本与开支。）；研究立法实施的可行性，设计合理的制裁方式， 降低执法成本， 维护法律的权威（注：具体改革措施可见John Braithwaite,Improving Regulatory Compliance:Strategies and Practical Applications in OECD Countries(1993)。）。
与立法的民主价值相比，实现立法的经济价值需要付出非常艰巨的努力和相当的制度资源。在立法资源受到约束的情况下，要进行各种细致的经济分析和制度设计对于立法者而言确实是一项沉重的负担。因此，不同国家在立法经济价值追求方面的动因与结果存在很大的差距。然而，要克服变法模式的固有缺陷，实现以法治促进经济发展与社会进步的目标，就必须讲求立法的科学与效率。实际上，立法的民主价值与经济价值是紧密不可分的两个方面。一个民主的立法体制是实现立法科学性的前提，而立法的科学性是民主的立法体制最终追求的目标。
在我国的经济理论研究和政府管理实践中，对于政府干预的科学性与效率问题的探究从未停止过。我国经济学家关于计划权利与计划义务的市场化主张，实际上是希望以平等的经济关系取代政府与企业的命令与服从关系（注：可见盛洪《市场化的条件、限度和形式》，《中国的过渡经济学》，第108页；盛洪：《外汇额度交易：一个计划权利交易的案例》，《中国制度变迁的案例研究》，第55页。），这种主张对于实现立法方式的转化具有重要的方法论意义（注：以产权界定和可让与的特权（tradeable allowances）来构筑市场关系并调控社会生活，最先由经济学家科斯在论述污染权交易时提出。美国法学教授里希则从法律制度的角度系统地发挥了新制度经济学的上述主张。见科斯（ R.H.Coase）《社会成本问题》（The Problem of Social Cost,3 J.L.& Econ.1,1960），中译本载盛洪、陈郁等译《企业、市场与法律》，上海三联书店1990年版；Charles A.Reich,The New Property,73 The Yale L.J.733(1964)。）。我国环保立法从谁污染、谁治理， 限期治理、限期达标，到征收超标排污费，谁污染、谁付费，污染治理逐步社会化、市场化，由此可以清晰地分辨出环保立法方式从命令服从式向经济诱因式的转化趋势。同样，我国鼓励外商投资立法的利益引导方式，我国国土及其他资源立法从单纯的（禁止）保护向开发保护的转变，我国资本市场与其他要素市场从非法到合法，国家对证券交易从打击、限制到支持、保护的转变，也同样体现了产权因素与经济因素在具体立法中的巨大作用。然而不得不承认，我国在立法科学性方面的探索仍然停留于经济层面或部门管理层面，实践中的各种制度创新并未能上升到一般立法理论与制度设计层面。在大量的立法研究和实际立法中，立法问题仍局限于立法体制，立法的效率问题甚至尚未引起立法理论和实际部门的足够关注（注：郭道晖与苏力是国内在这方面较早提出问题的学者。郭道晖：《立法的效益与效率》，《法学研究》1996年第2期； 苏力：《市场经济对立法的启示》，《中国法学》1996年第4期。）。 这样，立法缺乏科学性，立法阻碍社会生活的发展，立法损害消费者权益，立法限制自由竞争与企业的创造性，立法固化行政权力，立法封锁市场，立法在现实中因成本太高而无法实施等问题在实践中大量存在也就不足为奇。反映在《立法法》（草案）中，则是对立法的实体价值令人吃惊的忽视和遗漏。
立法是科学，是社会资源与财富分配与再分配的重要手段，是推动社会、经济发展的重要杠杆。由于我国立法理论与实务界对立法控制的认识长期停留于立法体制，未能从更宏观的层次将国家调控与市场的自发机制结合起来，草拟中的《立法法》未能涉及立法与市场的关系这一根本性问题，充其量只能算是半部立法法，或者说只是一部国家机关立法权限划分法；至于立法体制本身，《立法法》（草案）对立法实现资源的有效配置这一实体价值未能予以应有的关注；此外，在立法程序的民主与公开价值方面也存在一定的欠缺。这三个方面的问题加到一起，决定了《立法法》（草案）不但不可能解决中国立法领域当前所存在的深层问题与诸多矛盾，反倒有可能使未来的立法活动更加加重社会的负担与成本，使立法的问题更多、更难解决。回顾改革开放的历史可以发现，中国立法制度的形成是近20年改革经验的累积，而不是按照某种预定的方案规划的（注：国务院授权立法制度产生的过程就是一个很好的例证，可见彭真《关于立法工作》，载《彭真文选》，人民出版社1991年版，第503页。）。因此，在我们对立法问题有更深入的了解、 认识与试验以前，最好不要以剧烈的制度变革来轻易改变20年积累的经验与制度（注：“对新的重大问题、重要改革，要制定法律，必须先有群众性的探索、试验，即社会实践检验的阶段。在这个基础上，经过对各种典型、各种经验的比较研究，全面权衡利弊，才能制定法律”。《彭真文选》，第507页。）。从这个意义上归纳：制定《立法法》， 宁肯慢些，但要好些。
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