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一、破产犯罪立法之必要
国外破产法中大都有罚则规定。所处罚对象属于刑事犯罪之性质，一般称之为“破产犯罪”。〔1 〕有关破产罚则的规定大体包括三类：其一，对破产人恶意损害债权人利益行为的处罚；其二，对破产管理人或监查人等具有一定职能的人员〔2 〕妨害破产程序公正进行行为的处罚；其三，对债权人妨害破产程序公正进行行为的处罚。这三类罚则在破产法中的作用，集中反映了破产立法的必要性。
对破产人追究刑事责任与“破产有罪”是根本不同的两个概念。在资本主义破产立法之前，“对丧失债务清偿能力的债务人，不仅其财产要受清算，而且其人身要受到处罚”。〔3 〕人身限制和“破产有罪”是前资本主义破产立法的基本特征。随着人类文明的发展，人们认识到，正常经营失败是经济生活中难以避免的客观现象。1874年《德意志帝国破产法》规定了破产人经破产程序后对未清偿的债务不再负有责任。此后，破产免责主义成为各国破产立法普遍采用的一项立法原则。这一原则是人类文明进步的体现，其实际意义在于由社会承担个人经营中难免失败所导致的风险。但是，破产免责必须是“建立于债务人绝对诚实之基础上”的。〔4〕由于现实生活中的种种原因， 利用破产免责原则钻立法的空子给社会造成巨大财产损失的事件屡有发生。据有学者估计，即使一百个盗窃犯同时下手行窃所造成的财产损失，还不及一个普通的破产犯罪。〔5〕因此，有关破产人刑事犯罪罚则， 既是对古老的破产有罪责任制度的根本性修正和历史性进步，也是推行破产免责主义的必要辅助措施。从根本上说，对破产人恶意损害债权人利益追究刑事责任的必要性在于维护破产责任制度体现出来的人类文明进步，避免市场经济体制下债权人遭受破产人的恶意侵害，保障市场经济价值规律机制的正常运作。
对破产管理人妨害破产程序公正进行行为追究刑事责任，是保证破产程序正常进行必要手段，是完善破产法制的重要环节。破产法在一定意义上就是债权人对债务人财产进行清偿分配的程序，在法律属性上属于私法范畴。由于债务人不能清偿到期债务，为避免债权人的债权受偿不公正而引起纠纷，破产法将破产还债程序置于法院的监督之下；同时，为避免国家对私法范畴的债务清偿不必要的干预和对破产人财产的有效、合理的清算、分配，破产法设置破产管理人具体实施破产财产的清算、分配等有关事项。破产财产向债权人的公平流转，是市场经济价值规律的内在要求。因此，破产管理人的职能不应具有行政性，对其制约也不能用行政手段，而必须通过刑事责任方式来制约其恪守尽职，公正合法地清算、分配破产财产。我国破产法对破产财产管理人（清算组）的规制具有浓厚的行政色彩，实践证明，这不仅与市场经济的内在要求不相符合，而且，也难以对其尽职尽责形成有效的制约。我们认为，完善我国破产法制，必须割断破产财产管理人与国家行政管理母体的脐带，同时规定以刑事责任为主要形式的破产财产管理人责任制度，保证破产程序的顺利进行。
对债权人妨害破产程序公正进行行为追究刑事责任的目的在于保护其他债权人的利益。破产程序中的债权一般应有两人以上。〔6 〕如果其中一债权人采用非法手段获取利益，必将损害其他债权人的权益，破坏破产法公正平等的基本原则。对这类情节严重的行为不予追究刑事责任，显然为破产法的基本精神所不容。
二、破产犯罪的罪名及量刑
⒈诈欺破产罪。诈欺破产罪是指在破产法规定的期限内为损害债权人利益而故意实施的诈欺行为。以诈欺方式损害债权人利益行为的罪名通常还有诈欺和解罪和第三人诈欺破产罪。由于我国破产法将和解程序与整顿程序结合起来，并置于破产程序之中，故再设诈欺和解罪名已无实际意义。第三人犯诈欺破产罪，其犯罪行为构成要件中的客体、客观方面和主观方面与破产人犯诈欺破产罪并无区别，只因主体不同而分设两个罪名实属不必要。以诈欺破产罪名涵盖诈欺和解罪行和第三人诈欺破产罪行，能使立法显得更简洁精炼，便于操作。
对诈欺破产罪的立法界定应突出反映这一罪行的两个本质特点：其一，主观方面必须是故意，具有侵犯债权人利益的主观恶意，否则不能构成此罪。其二，客观方面具有诈欺方式侵犯债权人利益的行为。这里的关键是如何界定诈欺行为的具体范围。界定方式在立法技术上有“概括立法”和“例举立法”之分。《破产法（试行）》将35条否认权行为在情节严重情况下作为界定诈欺罪行为的依据〔7〕是值得商榷的。 我们认为较好的界定方式是，在刑法中采用概括式立法，突出“诈欺”二字；在破产法中根据正式制定破产法内容的具体情况进行例举式规定，并采用引用条款形式与刑法衔接。
破产企业能否成为诈欺破产罪的主体？此问题颇值得研究。它不仅涉及此罪行的构成要件，还影响到此罪的量刑问题。国外立法一般都将破产人规定为此罪的主体。依我国破产法规定，具有破产能力的主体只能是企业法人，那么，这是否就意味着破产企业可以成为此罪的主体了呢？尽管已有认为“参与破产程序的企业是构成该罪最重要的主体，应予以刑事处罚”的观点，〔8 〕而且我国立法已有了若干对法人追究刑事责任的规定，但是我们仍认为破产企业不宜成为“诈欺破产罪”的主体。因为：第一，诈欺破产罪必须以“侵犯债权人利益”的主观恶意为构成要件，而实际上，破产企业法人是难以形成这种主观故意的。第二，破产企业法人难以承受其刑事责任。如果视破产企业法人为此罪主体，如何对其进行处罚？若对其按通常立法对法人刑事责任采用罚金方式，因其已不能清偿到期债务，故对其罚金数额实际上将转嫁到其债权人身上，起不到刑罚应有的制裁作用，也与刑法罪责自负原则相悖。所以，不能将其作为此罪的主体。为了防止以破产企业法人名义行使诈欺破产罪的行为，可依破产企业责任人员的主观恶意和其诈欺行为所造成的严重后果，对有关责任人员加重处罚。
对诈欺破产罪的量刑，应充分注意以下几点：第一，构成此罪的主观要件为故意，表明主观恶意较重；第二，其犯罪手段采用隐蔽方式，往往不易察觉，故应注意量刑上的威慑作用；第三，该罪侵犯的对象是全体债权人的利益，涉及面广，社会危害较大；第四，对以获利为目的的经济犯罪并处经济制裁是实现刑法功能的重要措施，而这对破产程序中的此罪主体往往无实际意义，故应注意主刑的处罚力度。但是，考虑到诈欺破产罪名涵盖内容较宽，具体情况也较复杂等实际因素，可采用区别对待，分别规定量刑标准：一般情况下可处五年以下有期徒刑或拘役；情节严重的，可处以五年以上有期徒刑。
⒉过怠破产罪。过怠破产罪，也有称之为懈怠破产罪或过失破产罪。破产人虽无侵犯债权人利益的目的，但在法定期限内实施了有损于债权人利益行为的，情节严重即构成此罪。此罪与诈欺破产罪的主要区别在于行为人的主观心理状态不同，不具有侵犯债权人的目的。有学者认为，此罪行的主观方面，“既不表现为直接故意，也不表现为过失状态，而是处于一种间接故意的心理状态中。”〔9〕我们认为， 过怠破产罪的主观方面的构成要件应当是过失。其一，过怠破产罪不具有损害债权人利益的目的，表明此罪行为主体不具有主观恶意。主观恶意因素是刑法定罪量刑的重要依据。过怠破产罪主体的这种心理状态实际上表明其行为不具有犯罪故意的主观因素。其二，尽管破产人在宣告破产前法定期限内放任了他的某些行为，致使其破产或使债权人蒙受了不应有的损失，但这种“放任”并不能说明行为人具有间接故意的心理状态。因此其放弃的心理状态只是对“破产”表现出的一种无所谓，而并无侵犯债权人之目的。其三，此罪的实质在于强调破产人在法定期限内所实施的一定行为和其行为对债权人所造成损失的结果。
由于此罪主观上不具有侵犯债权人利益的目的，主观恶意较少，量刑也应适当轻些，一般为一年以下有期徒刑或拘役较为适宜，如果后果严重的，最高刑期可定为三年。
⒊违反破产法规定义务罪。违反破产法规定义务罪是指破产人在破产程序中，违反破产法规定，拒不履行破产法对其规定义务情节严重的行为。对违反破产法规定义务的行为，设立何种罪名予以追究刑事责任，世界立法并不一致。有的规定为违反提交文件、财册及财产义务罪和违反说明义务罪；有的规定为违反居住限制罪和说明义务罪。我们认为，依违反破产规定的各种具体义务行为分别设置罪名的意义不大。虽然违反破产法规定义务的具体情况有所不同，但其基本特征和内在属性都是一样的。以违反破产法规定义务罪罪名涵盖此类所有犯罪行为，既使立法简洁，又便于司法操作。
我国破产法对违反破产法规定义务犯罪行为追究刑事责任的立法，尚存在两个问题：一是对破产人强制义务规范不完善；二是没有对违反破产法规定义务犯罪行为追究刑事责任的明确条款。虽然《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国破产法（试行）〉若干问题产意见》第22条规定，对破产企业法定代表人的某些不履行义务的行为，可按民事诉讼法第102条规定依法追究刑事责任， 但以此来取代违反破产法规定义务罪是不可取的。因为第一，两者的性质不同，破产程序不是诉讼程序，不能以诉讼中的强制措施来取代破产法中对一种犯罪行为追究刑事责任的形式。第二，两者的前提不同。破产法所规定的义务存在，是构成违反破产法规定义务罪的前提；而适用诉讼强制措施的情形，是行为人实施了妨害诉讼的行为，不以诉讼义务的存在为前提条件。第三，民诉法第102 条规定适用强制措施的形式与破产法规定的强制义务的内容并不完全一致，有的基本属性也不相同。第四，民诉法第102 条规定追究刑事责任的内容缺乏可操作性，且无量刑规定，若对违反破产义务罪适用该条款进处理，难以达到破产刑事责任立法的目的。我们主张对违犯破产法规定义务情节严重的作为，不宜适用民事诉讼法第102 条的规定，而应当增设一个罪名，即违犯破产法规定义务罪，予以追究刑事责任。
违反破产法规定义务罪的主体，主要是破产企业的法定代表人和其他有关责任人员，也可以是负有一定法定义务的其他人员，必须是破产法规定的法定义务主体。该罪的主观方面要件应当是具有故意的主观恶意。由于此罪的危害后果较之其他犯罪行为都较好，量刑可轻一些，为一年以下有期徒刑或拘役。
⒋破产程序中的其他犯罪行为。关于破产受贿罪。国外立法中此罪主体包括两类，一类指破产管理人、监查人等有一定职务的人；另一类指债权人或其代理人等有一定表决权的人。立法中，有将这两类主体分别立法规定的；也有不加区别，一体规定的，在我国破产刑事责任立法中有无必要再设一罪名？我们持否定意见。因为，破产受贿罪与一般受贿罪并无实质特征上的差别。主张再设破产受贿罪罪名的理由主要是认为一般受贿罪的主体是国家工作人员，而破产受贿罪的主体还包括非国家工作人员。其实，1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》已将该罪主体范围扩展到了集体经济组织工作人员以及其他从事公务的人员。实质上，受贿罪的核心在于犯罪主体依其特有便利条件受取贿赂和其他利益。在这一点上，破产受贿罪与一般受贿罪并无区别。而且，犯罪主体的受贿价值数额和导致的后果是量刑的重要依据，这一点在破产刑事责任中不应有特殊规定。所以我们不主张再增设一罪名，在破产法中，采取引用性条款与刑法相衔接足矣。与上述同理，破产行贿罪也无设置之必要。
关于破产渎职罪。《破产法（试行）》第42条规定：“破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照《中华人民共和国刑法》第187条的规定追究刑事责任。”依此规定，便有了渎职破产罪〔10 〕和过失破产罪〔11〕的主张。对此我们持否定意见。过失破产罪罪名与国外破产立法和破产法理论中的有关概念易混淆而不足取。〔12〕渎职破产罪，在国外破产立法中无例可查，这是我国破产法规定的一种独特的责任形式，它是计划经济影响下国有企业政企不分行政管理模式的反映，与市场经济体制的要求不尽吻合。虽然，它在我国现实生活中具有一定的作用，但若再设一罪名加以规定是没有必要的。因为现实生活中的有关负责人依破产法第42条规定的刑事责任的罪行与刑法中规定的渎职罪行并无实质性区别。
此外，还有虚伪债权罪、制作帐簿义务侵害罪、违反监守居住限制罪、债权人庇护罪、股票收卖罪等，均可分另归于诈欺破产罪、违反破产法义务罪罪名之中或适用相关刑法规定，无须再增设罪名。
三、破产犯罪立法体例
破产犯罪的立法体例有两种：一是在破产法中规定；二是在刑法中规定。遵循法的基本原理，从我国实际情况出发，我们认为应在刑法中规定破产犯罪及其刑事责任，在破产法中采用引用性条款，使破产法与刑法有机衔接。
在刑法中规定破产犯罪的刑事责任，符合法学原理和世界有关立法的发展趋势。破产法属于民事程序的规范。如果把破产犯罪的处罚，规定于民事属性的法律之中，在法理上显然不尽协调，而且也使“有关破产犯罪的刑法条款的威吓作用极易为社会大众所忽视”，“缺乏刑罚的一般预防效果”。〔13〕相反，把有关破产犯罪的法律规范置于刑法之中，使之融于刑法有机联系的体系，既能维护刑法的完整性和统一性，增强刑罚责任形式的威慑力；还能有助于在立法上明确把握对破产犯罪行为的定性量刑，避免造成刑事责任的畸重畸轻而有悖于罪刑相适应原则，以利于有效追究破产犯罪的刑事责任。正因如此，将破产犯罪的有关法律规范移入刑法之中进行规定已成为一种立法趋势。自1971年至1976年，西班牙、瑞士、法国、奥地利和原联邦德国都在刑法中规定了破产犯罪的条款。
我国现行《破产法（试行）》和最高人民法院的有关司法解释，涉及刑事责任的有三处，除一处规定按刑法187条玩忽职守罪论处外， 其他两处均无明确的罪名和量刑依据。破产犯罪立法的严重滞后，表明了破产法制的极不健全。在此情形下，出现的犯罪债权人合法权益、阻碍破产清算程序公正进行的犯罪行为，将难以受到相应的刑事责任制裁。由于种种原因，目前正式颁行完备的破产法时机尚不成熟，因此，在我国刑法体系中增设破产犯罪的有关条款，能弥补现行破产法律责任形式存在的缺陷，并为以后破产法的修改制定、健全违反破产法的责任制度创造条件。
破产犯罪属于经济犯罪，但在刑法中将其归入何种分类？国外立法不尽相同：或将其归入财产罪，如瑞士、奥地利等国刑法；或将其单独设类专章规定，如德国刑法。破产犯罪归类不同的原因在于对各种罪分类的标准不同。我国刑法是以犯罪行为所侵犯的客体为分类标准的，因此，必须先明确破产犯罪行为所侵犯的客体，才能说明破产犯罪的立法分类。
破产犯罪各种不同的具体行为所侵犯的客体并不相同。如前所述，诈欺破产罪、过怠破产罪、和违反破产法规定义务罪三个罪名外，其他罪行可引用有关刑法条款。因此，破产犯罪的立法分类实际是指这三种罪名。对这三种罪名行为所侵犯客体的认识，直接关系到破产犯罪的立法分类。
关于诈欺破产罪的客体有三种观点：一是财产关系；二是债权关系，三是破产预防关系和破产清算关系。我们赞同第三种观点。无疑，破产法所要解决的是债务人在不能清偿到期债务时与全体债权人的债权债务关系，而不是财产所有权关系。但是，破产法所要了结的不是一般的债权债务关系。首先，破产法了结的债权债务关系是债务人与全体债权人之间的关系，而非与单个债权人之间的关系；其次，破产法要了结的债权债务关系必须坚持公正原则，使各破产债权人得以公平受偿；再次，破产法要解决的债权债务关系必须按照法律规定的程序和方法进行。可见，破产程序中的债权人与债务人的关系实质上是一种进入法定程序的清算关系，属于国家法律保护的一种经济秩序关系。因此，诈欺破产罪应归入破坏社会主义经济秩序罪的种类。过怠破产罪与违反破产规定义务罪只是在客观方面上与诈欺破产罪有所区别，但客体都是一样的，故也都应归入同一罪类。
注释：
〔1〕参见[台]耿云卿：《破产法释义》，五南图书出版公司，第417页。
〔2〕我国破产法只规定了相当于破产管理人地位的清算组，未规定其他有关职能人员。为论述方便，以下均称破产财产管理人。
〔3〕徐德敏、梁增昌：《企业破产法论》，陕西人民出版社，1990年5月版，第22页。
〔4〕[台]陈荣宗：《破产法》，三民书局印行。第391页。
〔5〕[台]林山田：《经济犯罪与经济刑法》（修订三版）， 三民书局，第31页。
〔6〕参见紫启宸：《破产法新论》，宏律出版社印行，第103页。
〔7〕有学者将立法对此行为追究刑事责任视为作欺破产罪。 参见徐德敏、梁增昌：《破产法论》第292页、第293页。
〔8〕徐德敏、梁增昌《企业破产法论》，第296页。
〔9〕柯善芳、 潘念恒：《破产法概论》第289页。
〔10〕见柯善芳、潘念恒《破产法概论》， 广东高等教育出版社，1988年5月版，第291—295页。
〔11〕见徐德敏、梁增昌《企业破产法论》， 陕西人民出版社， 1990年5月版，第301—304页。
〔12〕过失破产罪在国外破产立法和破产法理论中通常是过怠破产罪的另一种称谓。见日本破产法第375条（王书江、 段建平译《日本商法》煤炭工业出版社1994年3月版）； 李付唐《破产法论》正中书局印行，第219页。
〔13〕林山田：《经济犯罪与经济刑法》（修订）三版，台湾三民书局，第174页。