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中图分类号：D925.1 文献标志码：A 文章编号：1009-8003(2014)04-0077-09 经由法院处理的民事事件有诉讼事件和非讼事件之传统分类。“诉讼事件是就实体法上的权利的存否实质事项有争议的事件，而非讼事件是指利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种事实是否存在，从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的案件”。①就我国而言，宣告公民失踪和死亡、认定公民无民事行为能力和限制行为能力、认定财产无主案件支付令、公示催告等依特别程序处理的案件均属于非讼案件。国外更为广泛，监护事件、登记事件、检查人的选任解任事件、船舶抵押事件等都可纳入非讼事件的范围。“同属于民事案件，由于其性质不同，法院行使审判权的方式也有所区别，其结果便形成了支配审判程序进行的两大程序原理：诉讼原理与非讼原理。”②对于诉讼事件适用诉讼程序，贯彻直接言词、处分权主义、辩论主义、公开主义等诉讼法理，藉此为当事人提供严密之程序保障；对于非讼事件则适用非讼程序，采用处分原则受到限制、职权探知主义等非讼法理。公司本身具有交易的频繁性、组成的社团性、目的的营利性等特点，因此公司诉讼一直被冠以高对抗、程序规范、程序严格等色彩，理应彻底贯彻诉讼程序法理，为当事人提供最为严密之程序保障。现在我们主张在公司诉讼中适用非讼法理，这一定程度上会弱化了公司诉讼的对抗性，当事人的程序保障也有减损之虞。本文拟就非讼法理在公司诉讼中适用的合理性、适用情形、策略及当事人的程序保障等略述管见。 一、公司诉讼中非讼法理适用的合理性 (一)公司诉讼中适用非讼法理是适应公司事件特点的需要 商事事件与一般民事诉讼事件不同，应当适用与普通民事诉讼事件不同的程序规则和理念的观点获得越来越多的学者认同。有学者从商事审判柔性化的角度进行了讨论。他认为历史上的商事法院就采用诸如“灰脚法庭”、非正式、简易的程序等方式柔性地审理公司案件。而且商人比平民百姓则更仁慈、更宽容，更能通过理性的和解方式解决纠纷，而平民则更狭小、自私、斤斤计较、缺乏同情心，因此商事审判更适合以柔性而不是对抗的方式审理。③笔者同意该学者商事审判柔性化的观点，但对其理由却不敢苟同。首先，即使历史上的商事审判采用的是柔性审判的方式，也不能证明现在就必须要采用，更不能证明我国也要采用这种审判方式；而把进行柔性审判的基础建立在商人与平民人性的比较上，显得有些情绪化、先验主义的倾向。笔者认为，现在市场经济条件下，公司纠纷的独特性、具体纠纷结构的差异、所反映利益的不同等可能更能说明问题。公司纠纷是商事事件的典型，其与发生在平等主体之间借贷、侵权、遗产继承、人格权等传统民事纠纷存在明显的不同： 首先，从主体看，纠纷主体之间平等但不对等。纠纷的主体是公司本身、股东、董事、高级管理人员、债权人、债务人等。它们在理论上不存在服从或隶属关系，在法律上具有平等的地位，在诉讼中也为平等的当事人，实际上，很多情况下，诉讼主体在公司中所处位置、所拥有的资源、所占有的资料优势等方面并不对等。特别是公司大股东操纵公司，导致公司僵局，小股东提起司法解散之诉时，显得更为突出。从纠纷的人数来看，与传统民事诉讼一对一的典型形态不同，诉讼主体的多元化是公司诉讼的常态，除了提起诉讼的原告股东，被告公司外，公司的其他股东常常列为第三人参加诉讼。在一些国家和地区，检察官、法务大臣等也可能成为诉讼的当事人。 其次，纠纷主体的权利可处分性受到团体法性质的限制。传统民事诉讼是解决私权争议为旨趣设置的制度装置，处分权主义和辩论主义是民事诉讼的核心和圭臬。依照处分权主义，当事人可在法律规定的范围中自由处分自己的实体权利和程序权利，一般不受限制。因为传统民事诉讼中当事人请求权的基础多来自双方的交易型约定和法律的规定(如侵权)，它指向的是当事人的个人权益，具有相对性和锁闭性。与此不同，公司法大部分是由关于作为团体的公司组织及以此为中心的法律关系的规定构成，据此发生的争议，会受到团体法原理的限制。与其相适应，公司相关权利也带有准身份性，只有特定人才能享有，如依照我国《公司法》第183条的规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东，可以请求人民法院解散公司。表现在诉讼程序上，适格当事人的条件要求较高，法院立案时审查更为严格。同样，撤诉的权利与自由受到一定程度的制约，诉讼行为往往要受到来自法院的审查或批准。 再次，纠纷涉及利益的多元性。公司案件还涉及诉争当事人之外的其他利益。如公司债权人的利益、公司雇员的利益、政府的税收和当地的就业机会等。法院在进行审理时如果不对这些利益进行缜密的考虑，就有可能造成不良的社会影响。因此，为了作出妥当的裁决，法院必须对各方面的利益进行衡量。在必要的时候，法院完全可以超越诉求本身对案件涉及的背景信息进行调查。当事人寻求的与其是公平，毋宁是纠纷的妥当解决。 最后，纠纷主体权利的易失性。公司的运作受到经营者决策、市场因素等多方面的影响，财产权益处于变动不居的状态。基于公司的一定状态将产生众多的法律关系，如果在过了一段较长的时间后仍允许权利人行使其权利，可能会使后来以公司情势变迁后的一定状态为基础形成的众多法律关系遭受致命打击，甚至丧失其存在的基础，而这将严重影响社会经济关系的稳定和交易的安全。为维护交易安全，促进效率和商业纠纷的迅速解决，各发达国家的商法在提起公司类型诉讼权利的时效问题上通常奉行短期时效主义，即其诉讼时效比一般个人法上的诉讼时效更短、更严格。④ 公司事件的这些特点，使得在公司审判中除了继续维持程序对抗的理念外，还要注重法院的职权介入。伴随着商事关系中隐含的投机性越来越大，相关利益损害呈现出不特定性和广泛性，客观上要求将国家公权引入商事关系之中，并由此导致商法的公法色彩逐渐增强。在商事诉讼领域，这种公法性因素便突出地表现出社会性。例如公司诉讼中的中小股东利益的维护，破产诉讼中破产企业中职工的安置等。“在这种情况下，商事诉讼不应成为当事方以公共利益为筹码的利益战场，国家应当积极参与，实行职权主义，以平衡多方利益”。⑤同时它要求公司诉讼程序的设置、运作符合诉讼效率的原则。民事行为多要求当事人间的实质平等，侧重交易公平，但在公司诉讼领域，程序的设置和运作也必须秉承诉讼效率的原则，通过诉讼期限的缩短、诉的合并、辩论兼和解方式的采用等，使公司诉讼快速而经济地解决，从根本上维护股东的利益和经济流转的良好运行。据学者考察，历史上的商事审判就具备这样的特质。“所有各种类型的商事法院的程序都具有迅速和非正式的特性。……不仅专业法律家被排除于审理程序之外，而且专门的法律争论也引起反感。这些程序上的特征使商法截然有别于城市法院和王室法院的形式主义程序，也使它截然不同于在普通案件中教会法的成文程序……法官在这样的案件中不必要求书面的诉状；也不应要求通常类型的答辩状；他甚至在闭庭期间也可以审理；他应当删除拖沓的各种例外；应当拒绝造成延误的不必要的上诉，拒绝辩护人、控告人、当事人和不必要的证人“喧嚷”。⑥ “为使不同类型的纠纷都能够得到妥当的处理，就有必要设置多元的纠纷解决程序，而且必须根据纠纷类型的性质和特点设立不同类型的程序，质言之，民事诉讼程序的设置应当与纠纷的类型相适应，即程序的设立必须遵循程序相称原理”。⑦程序并不仅仅表现为一系列的程序规则，更不是一种固定的仪式，程序意味着纠纷解决过程中程序参与者(当事人与法院)之间的功能分立与权力分配。多元化的程序的设置意味着法院与当事人之间权力分配的多元模式，而不同的案件类型正是决定这种多元模式的重要因素。程序参与者之间行为权限的调适及纠纷的妥当性解决才是程序相称原理的实质与灵魂。照此理解，程序相称原理就不仅仅表现为不同类型的案件适用不同的程序进行处理这么简单，还意味着即使是所谓同一大类型的民事案件，也有根据其个案的差异进行个别化处理的可能与必要。为了适应处理多种多样民事案件的需要，追求具体的妥当性，应当且可能在诉讼程序或者非讼程序中，分别交错适用不同的程序法理，组成多种类型的程序保障方式，实行具有弹性的审理方式，提高程序制度的效率，扩大其纠纷解决的功能，满足社会对司法救济程序迅速、经济化的迫切需求。这种观点与诉讼事件适用诉讼法理，非讼事件适用非讼法理的程序法理二元分别适用论不同，它是程序法理的交错适用论。⑧非讼法理在公司诉讼中的适用就是程序法理交错适用论基础上提出的议题。打破简单划一的诉讼程序，重新组合诉讼法理与非讼法理的要素形成多元化的诉讼程序，可以说，非讼法理在公司诉讼中的适用是对程序相称原理的直接注解。 (二)适用非讼法理是司法理念变革的需要 我国没有商事审判与民事审判的区分，所有案件均适用民事诉讼程序。这种状况招致了一些学者的批评。“这不仅仅是因为我们将商事审判笼统称为‘民商事审判’，更主要的是我们混淆了一般民事审判和商事审判对‘柔性化’的不同需要——民事和商事审判采用统一的诉讼规则。而且，在司法改革过程中，我们发现这种统一的诉讼规则使商事审判活动日益丧失其灵活性和宽容性，商事审判方式背离了商人的基本品性，甚至可能对商人的长期交易计划造成伤害。”“近年来的民事证据制度改革，如果站在商人的立场评价，基本上是一场失败的试验。……这场改革促使诉讼双方在庭审前后以及庭审之中，挖空心思、竭尽全力展开一场寻找和藏匿证据的竞赛……这种人为引导、构筑的对抗，进一步破坏了商人之间已经受到伤害的交易关系，增加了‘和谈息讼’的难度。”⑨事实上，如何对我国的民商审判进行改造，以体现商法的价值和理念，已成为近年来学者们特别是商法学者探讨的热点问题。⑩如何在审判上予以构筑，使公司案件能够得以更为妥当的解决，更好地实现公司法的价值?有些学者主张制定专门的商事诉讼法典。其理由如下：诉讼制度产生的前提是大量实体规范的出现。现行法律规范中，商法规范已经有了相当的数量，制定我国的商事诉讼制度具备了实体法律规范基础。从实体法与程序法的对应关系来看，一个独立的法律部门往往有一个相应的诉讼制度与之对应，商法作为一个独立的法律部门，应设立自己的诉讼制度。商法客观上存有自己特殊的调整对象和独立的调整方法，针对不同的对象和方法，也需要独立的诉讼制度。(11)笔者认为设立所谓的独立或半独立的商事审判程序大可不必。我国一直实行的是“民商合一”的法律体制，并无商法独立发展的历史，自然也没有形成西方的商事习惯法和独立的商事审判组织。从现实的情况看，我国法院已经有意识地对民商事不同类型的案件进行了区分，因此，在民事诉讼程序法外再人为地设立一套所谓独立的商事审判程序意义不大。通过非讼法理在公司诉讼中适用的作业，可以处理当下公司审判中存在的问题。 二、公司诉讼中非讼法理适用的情形 非讼法理在公司诉讼中的适用，是指法院在审理公司事件时在程序上缓和地采用或全不采用向来传统的诉讼程序上的处分权主义、辩论主义、言词审理主义等，而采用职权探知主义、书面主义、不公开主义、简易主义等非讼法理，达到简速、合目的和展望性的活动。照此，非讼法理在公司诉讼中的适用包括非讼法理的全面适用和部分两种情形。 (一)公司诉讼中非讼法理的全面适用 在大陆法系的部分国家和地区，非讼事件法已经形成了独立的法典。如德国于1898年颁布了《非讼事件法》；日本在1898年颁布了《非讼案件程序法》，并于2006年5月1日开始实施《公司非讼案件等程序规则》；法国虽未颁布专门的非讼事件法，但在民事诉讼法中有专门的非讼程序的规定。我国《民事诉讼法》中没有非讼程序的概念，但规定了特别程序和督促程序、公示催告程序，这些程序从理论上讲也属于非讼程序。但公司法上许多性质上属于非讼事件的事项并未规定在我国的上述程序中。像股东的知情权事件、司法解散事件、司法清算事件等本质上的非讼事件在我国却只能通过诉讼的方式进行。这些事件在公司诉讼中还占有不少的比重。如据江苏省法院系统的不完全统计，2006年1月1日至2007年6月30日之间审结的1060个公司案件中，股东知情权的案件137件，占12.6％；公司司法解散和清算案件32件占3％；涉及股东会、董事会、监事会的召集及其决议效力的案件67件占6.3％；再加上股份强制转让中的估价案件，这几类案件占到了案件总数的20％以上。(12)本来适合与通过非讼程序处理的案件适用诉讼程序，不仅浪费了有限的司法资源，也不利于当事人权益的保护和纠纷的解决。因此有必要在民事诉讼法修订时规定非讼程序把这些事件改为非讼程序来处理。参酌国外的立法例，下列事件可以改由非讼程序处理： 第一，股东会的司法召集。股东会的召集权除了在公司设立阶段由发起公司的股东享有以外，通常由董事会享有，股东享有召集股东会的提议权，一般无权自行召集股东会。股东会议的召开依赖于董事会是否行使权力，这就导致一个问题：如果董事会不召集，股东会就无法正常召开。公司实践中由于董事会成员存在损害公司或股东利益的不正当行为，为逃避股东的制裁而阻挠股东会召开的情况屡见不鲜。董事会拒绝召集股东会对公司运行的影响经常是负面的，为了使股东摆脱困境，许多国家都规定法院可以根据股东的申请召集股东会。这样不仅节约了召集股东会的成本，提高了效率，也减少了股东和公司由于长期无法召开股东会而可能遭受的损失，显示了非诉讼机制不同于诉讼机制的灵活和高效。股东会的司法召集有三种形式：法院许可股东自行召集、法院指定代理人召集和法院命令公司召集。“之所以要通过司法程序是因为要达到两个目的：一是防止股东滥用权利，危害公司利益；二是司法召集可以保证召集程序合法，由此作出的股东会决议不会在日后因为程序问题被撤销，预防了潜在纠纷的发生。要之，非讼程序适用于股东会召集的场合，其快捷、低成本以及预防性优势得以体现。”(13) 第二，董事的司法任免。我国《公司法》第46条规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”但如果董事死亡或患病不能履行职务，或原董事在任期内因犯罪或其他原因不能继续担任董事，致使董事人数低于法定规定，而股东会又不能及时补选时的司法救济，现行法的规定却付之阙如。董事的司法解任的规定反映在《公司法》的第147条，该条规定违反禁止性条件选举、委派董事的，该选举和委派无效，如果董事在任职期间出现禁止性条件所列情形，公司须解除其职务。但是如果董事不符合条件，而公司拒不解任的情况下，也存在和司法选任同样的问题。在这方面，国外的许多规定值得我国借鉴。如《德国股份公司法》第85条规定：在欠缺一名必要董事会成员的情况下，基于股东的请求，法庭有权任命一名董事。《日本商法》第257(3)条就规定：虽然董事已有履行职务的不当行为以及违反法令或章程的重大事实，但股东大会否决解任董事的提议时，自该大会6个月前期连续持有已发行股份总数3％以上的股东，在大会否决后30日内，可以请求法庭解除该董事。 第三，异议股东股份回购请求权实施的司法估价。“异议股东评估权，又称异议权、估价权、异议股东股份回购请求权等，其含义是指当公司股东会作出对股东利益有重大影响的决议时，对该决议表明异议之股东享有要求对其所持股份价值进行评估并以公平价格予以购买或补偿的权利”。(14)该权利是为保护少数股东免受多数股东的侵害而设。公司和少数股东对于股东股份回购请求权并无异议，在实践中往往是双方对于什么是公平合理的价格认识不一。公司与股东并非要法院作出一个权利的判定，而是确定一个双方都能接受的公平的股份价值，这种是典型的非讼事件。 第四，股东行使知情权受阻的司法救济。各国公司法普遍规定股东有权查阅公司重要法律文件，有权要求管理者依法向自己报送相关法律资料，同时通过司法干预的方式协助股东实现权利。股东在行使知情权受阻时，可以向法院申请命令，当法院认为股东的主张合理时，可以发布命令，强制公司给予股东查阅公司有关资料和会计账簿等自由，股东可以持法院发布的命令，要求公司给其查阅公司的有关资料，提供相关信息。法院并不亲自介入股东与公司之间就查阅公司资料和会计账簿进行的具体交涉过程。股东在认为公司的经营管理存在违反法律、公司章程或者股东会决议的情况，且违反的事项导致的负面影响非常重大时，股东可以请求法院选任检查人，对公司的相应事项进行调查，该检查人在调查完毕后按照法院指定的方式向其汇报调查结果，并在股东会上公布相关调查报告。法院采用选任外部检查人的方式强制检查公司的业务和财产状况，与发布司法命令的方式相比，使司法权更进一步地介入到公司事务当中，对检查人的调查活动赋予国家强制力，使检查结果具有公信力，从而强有力地保障了股东知情权的实现。 (二)公司诉讼中非讼法理的部分适用 非讼事件外的公司诉讼事件是否有进行非讼化的必要及可能?向来民事事件被区分为诉讼事件和非讼事件，这种区分具有明显的优势。因为一般诉讼涉及当事人的私权争议且对立性较强，适用直接主义、言词主义、公开主义、辩论主义等诉讼法理可以为当事人提供充分的程序保障，使当事人在充分参与程序并对裁判的结果能产生实质性影响，并在此情形下作出裁判，既彰显了当事人的程序主体性，又能使裁判获得正当化。而非讼事件一般被认为是没有诉争性、涉及社会公益的民事事件，其目的在于预防纠纷的发生，因此法院在解决中应采用不公开主义、简易主义、书面主义、职权探知等非讼法理也在情理之中。诉讼法理与非讼法理似乎泾渭分明，互不相犯，法官在处理时也便于操作，似乎没有诉讼事件适用非讼法理抑或非讼事件适用诉讼法理之必要及可能。(15)但是随着现代工商业的飞速发展，社会节奏的加快，公司纠纷也呈现类型的多样化、发生的频繁化、利益的社会化之势。人们对公司诉讼解决的快捷、妥当、合目的性提出更高的要求。传统诉讼程序以严密的程序保障维护当事人的程序主体地位固然值得称道，但面对变化的社会情势和当事人新的司法需求，却显得有些捉襟见肘。正如棚濑孝雄所言：“所谓效率性的要求是审判大众化不可避免的产物。因为，诉讼一旦从有产阶级的独占中解放出来，成为向一般民众提供的一种服务时，把诉讼成本置之于度外的制度运行就变得不可能了。”(16)公司作为以营利为目的的商事主体，在某种意义上，其更欢迎简单快捷富有效率、满足其商业利益的裁决。这就需要在诉讼程序中法官斟酌情况部分采用职权探知主义、书面主义、不公开主义、简易主义等非讼法理。 三、公司诉讼中非讼法理部分适用的方式和策略 (一)公司诉讼中非讼法理部分适用的方式 公司诉讼中非讼法理的全面适用，实质上是通过公司非讼事件法的颁行将公司非讼事件纳入公司非讼程序处理。公司诉讼中非讼法理的部分适用也是通过立法规定的方式实现的。之所以强调以立法为先导，实出于对轻率适用非讼法理的担忧。因为一般诉讼涉及当事人的私权争议且对立性较强，适用直接主义、言词主义、公开主义、辩论主义等诉讼法理可以为当事人提供充分的程序保障，使当事人在充分参与程序并对裁判的结果能产生实质性影响下作出裁判，既彰显了当事人的程序主体性，又能使裁判获得正当化。现在我们要打破程序法理的二元适用，主张在诉讼程序交错适用非讼法理，其实潜伏着极大的风险。从理论上讲，适用非讼法理旨在追求案件得以正确、简速、合目的、展望性裁判之达成。但非讼法理表现为职权进行主义、职权探知主义、书面主义、裁量主义等。这种法理适用的本身直接体现为法官对诉讼程序性事项、案件事实等实体性事项控制的强化。在诉讼中当事人的诉讼权利与法院的审判权相对，在很大程度上此消彼长。而法官在诉讼中权力的强化往往意味着当事人权利的减损。如此一来，当事人对诉讼的预测能力大大降低，民事诉讼程序中当事人自主与自律的制度机理也难以发挥。为了避免这种情况的发生，就有必要通过立法的方式规定非讼法理的适用。 通过立法规定的方式在诉讼程序中适用非讼法理，具体又可分为强制适用、法官职权裁量适用和当事人合意选择适用三种方式。在强制适用方面，在有些规定实行书面审理的国家，其实就意味着强制限制当事人的处分权和强制不公开审理。除了通过立法明确规定必须非讼法理在诉讼中的适用外，授权法官通过职权裁量适用非讼法理的情况也大量存在。因为立法不可能，也没有必要对所有适用非讼法理的具体情形作出详细规定。在相关的立法中就采用“法院认为必要”、“得为”、“适当方式”授权法院依照职权裁量适用非讼法理。如《法国民事诉讼》第849条规定，在任何时候小审法院法官都有权通过紧急审理而采取一切必要的保全措施或恢复原状的措施，以便防止将有可能发生的损失，或者制止明显的非法扰乱。法律授权法院裁量进行非讼法理的部分适用，实际上对法官的素质提出了较高的要求。公司诉讼事件本身也是种类繁多、形态各异，其纠纷的基础和反映的利益并不尽相同。既然公司诉讼中非讼法理的部分适用是要求法官适时适式采用简易主义、职权探知主义、裁量主义等非讼法理，实际就意味着，诉讼中法院要仔细辨别每个案件的细微差别，审时度势适时、适机、适当适用这些法理。法官的职权介入如何限定在合理的限度内，不至于因“过分热情”而侵犯当事人的基本程序权。当事人合意选择非讼法理在诉讼中适用是第三种方式。通过对程序选择权的行使，当事人可以选择适用一定的非讼法理。如合意选择书面审理、独任制审理、不公开审理等。为了便于当事人的选择，就有必要拓展诉讼契约的适用范围。像管辖、起诉、上诉、撤诉、鉴定、期间、执行等程序性事项及实体权利放弃、认诺甚至实体法的适用等均可由当事人以契约方式约定。 (二)公司诉讼中非讼法理部分适用的具体策略 蒋大兴在探讨商事审判的柔性化时，提出了立案受理过程的“柔性化”即松绑立案标准、审理形式的“柔性化”即圆桌审判、审理语言和调解方法的“柔性化”、宽缓对法律关系的理解和宽缓证据制度等方面的建议。这些见解与笔者所主张通过非讼法理的适用，以及所追求的裁判的弹性、灵活、快速处理的观点有异曲同工之处。但笔者主张的非讼法理在公司诉讼中的适用，更侧重于在立法为先导情况下，程序要素的妥当组合的方式实现；而蒋教授的建议中多数属于法院工作方法的调整或革新，它们可能会因为缺乏制度化的规制而流于随意。笔者认为，追求裁判的弹性、快速、合目的性，可采用以下策略： 第一，裁量主义法理的适用。之所以强调公司诉讼中法官裁量主义法理的适用，盖有以下理由。首先，贯彻商法价值要求法官在实体上进行裁量。公司法是商事法中的典型代表，商法理念与民法不尽相同。与民法注重公平的价值不同，商法除了注重公平还更重视效率价值。商法为了保证交易的营利性和效率性，就要求在商事审判中淡化法律关系的性质、参酌商事交易的习惯等。例如民事审判在审理合同纠纷时，确定合同的类型和性质，往往是进行裁判的先决性问题。但在公司等商事活动中，商事主体可能不会刻意关注合同的类型和性质，而更关心交易是否有利可图。而且，为了规避类型化合同的风险，商人正越来越有意识地混淆各种合同性质，或者基于营业目的而淡化合同性质的法律意义。“基于商事关系的特性，法官审理商事合同纠纷时，有可能形成特有的分析逻辑，有时要“忽视”合同的法律性质，转而斟酌并尊重“利之所属、损之所归”的商业判断原则。”(17)相关事实的认定和行为性质的定性上，法官在公司审判中除了依据法律的规定外，还要常常参酌商事习惯、惯例。基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖。商事审判应尊重并重视行业组织章程、会计师协会和交易所等中介机构或自律组织的业务规则，并将其作为审理商事案件时的重要参考依据。其次，公司诉讼中存在着利益和价值取向多元化的特点，要寻找双方当事人的利益平衡点，充分保护诉讼各参与方的合法权益。随着对公司社会责任认识的统一，公司诉讼中法院还要从公司社会责任履行角度进行裁判。这些法律规定不是特别明确的情况，都有待于法官实体上裁量权的行使。法院在实体和程序上裁量权行使是必要的。如在实体上法院作出裁判时要考虑公司事件追求营利的特点，在事实认定、判决理由中充分尊重和援引商事习惯和惯例。除了实体上的裁量外，公司诉讼中法官对程序事项的裁量权也有行使的空间。例如法院可以对案件进行集中管辖。把分散在不同法院的针对同一债务人的案件集中到某一个法院来。把各原告针对同一被告已经在不同法院提起诉讼并且法院也已经受理的案件集中到某一个法院来审理，在审判阶段，实行集中管辖的目的在于便于法院掌握多个案件的具体情况，使法院在了解案件的整体情形的前提下对每个案件作出妥当的处理，便于法院统一采取保全措施，也便于法院对纠纷当事人做调解工作；在执行阶段，实行集中管辖旨在便于法院掌握各个债权人的情况，债务人需要清偿债务的整体情况，以便对各个债权人依法清偿、公平清偿。 第二，允许当事人选择不公开审理。民事诉讼以公开审理为原则，不公开审理为例外。对不公开审理，我国民诉法规定了法定不公开和裁量不公开两种情形。前者为涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的案件，后者为离婚案件和涉及商业秘密的案件。裁量不公开的案件，实际上是属于当事人程序选择权的范围，因为这类案件的不公开审理，以当事人向法院提出不公开审理的申请为前提条件。今后可以考虑进一步扩大当事人申请不公开审理案件的范围，对离婚和涉及商业秘密以外的公司案件，也可以允许当事人双方共同选择不公开审理，但是对当事人的选择，法院在审查后有权决定是否公开审理。公开审理包括向社会公开和向当事人公开两方面的公开。传统公开审理强调前者，以实现民众对司法权之运作进而监督之目的。公司诉讼案件往往仅涉及公司法律关系当事人，内容专业而繁杂，一般的民众并无旁听的兴趣。允许当事人合意选择不公开审理对于公共价值并无损害。有些案件虽然不涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密，但社会影响较大，涉及社会公益的，即使当事人选择不公开审理的，法院在审查后也不宜允许。 第三，适用书面审理。现代诉讼制度实行言词主义，法院原则上应当采用言词辩论的方式审理案件，言词辩论中出现的诉讼资料，才能作为法院裁判的依据。言词主义虽然可以使法院直接面对当事人，根据法庭对证据的直接调查和言词辩论的情况作出判决，这是辩论主义的基本要求。特别是在一审程序中，言词主义的贯彻往往更有利于法院在听取当事人言词辩论和审核提交的书面材料基础上查清案件事实，尤受到重视和强调。但在诉讼效率上，言词审理却往往不如书面审理。根据我国现行法律的规定，民事诉讼中一审案件，无论是采用普通程序还是采用简易程序，均实行言词审理。而对第二审程序，根据我国《民事诉讼法》的规定，可以实行开庭审理和不开庭审理两种方式，不开庭审理是指法院在询问当事人、核对清楚案件事实后径行判决。 笔者认为，在公司诉讼中完全可以赋予当事人合意选择适用书面审理的权利，二审程序中扩大进行书面审理的范围。当事人既可以在公司诉讼程序的一审程序中选择也可在二审程序中选择。因为公司诉讼与普通民事诉讼案件不同，涉及的法律关系主体多、案情复杂、涉及法律和知识专业，以口头言词方式查清案件事实的优势很难体现；相反，书面材料对案件事实的陈述则更为全面和具体，通过对书面材料的审查往往更能查清案件事实。如果当事人合意选择适用书面审理的并无不可。我国民诉法虽然对二审案件规定了两种审理方式，但法律把决定采用哪一种方式的权力赋予了法院，当事人在这一问题上不仅没有选择的权利，也没有表示不同意见的机会。可以考虑赋予当事人选择审理方式的权利，对双方当事人一致选择不开庭审理的，法院可以同意采用不开庭审理的方式。当事人的这一程序选择权同样也适用于第二审案件。至于二审阶段，虽然现象法律和司法解释授予了法院决定使用不开庭的书面审理的方式，但授权并不明确。又加上我国法院一直以来倡导开庭审理、庭审的规范化，法官在决定二审程序中适用不开庭审理还是有顾虑的。但是公司等商事二审案件的绝对数量也在大幅增长，且案件复杂性明显增加，二审法院的积案压力越来越大。许多法院在公司诉讼的二审中实际上已经大量采用不开庭审理的书面审理方式。司法实践中，许多法院事实上以书面审理为主、开庭审理为辅。根据宁波市中级人民法院民三庭课题组的调研，浙江省杭州中院、宁波中院的商事二审案件开庭率大概在1/3左右。原本应作为例外的书面审理方式成为二审程序的主要运作方式。从不开庭审理的效果来看，在一审法院审判水平和业务能力较高的情况下，提起上诉的案件大部分得到了二审法院的维持。如宁波中院2006年改判或发回重审案件比率为12.9％，2007年为9.8％，2008年为10.2％，2009年为9.0％，改判、发回率基本上稳定在10％左右，而其余90％左右的二审案件都以维持原判、裁定撤诉、调解等方式结案。这说明不加区分地对所有商事二审案件都开庭进行全面审理并无必要，会造成司法资源的浪费。但是应注意，鉴于公司诉讼的不同类型，如果是社会影响大、涉及公众利益的案件，就应当开庭审理和公开审理。 第四，法院职权调查取证。有些学者认为，赋予法院在公司诉讼对于实体争议事实调查取证的权力，会使当事人的辩论权、处分权虚化，使当事人之间的平等、裁判者的中立性受到损害。笔者认为，这种观点有失偏颇。普通民事诉讼中，双方当事人势均力敌，收集证据的能力也大致相当，如果法院依职权调查取证，是有违诉讼中“武器平等”和法官中立的。但是在公司诉讼中，中小股东等当事人在获取证据的能力上与大公司、大股东处于不对等的地位，在证明事实的能力上难以和他们抗衡。公司的账簿、财务报表常常掌握在公司和大股东手里，弱势的一方很难收集。如此就判决处于弱势的一方败诉，有悖于公司诉讼公平正义的理念。特别在股东代表诉讼中，提起诉讼的股东代表的利益实际具有某种扩散性，往往包含公共利益的意味。因此，笔者所主张的调查取证并不在所有的公司诉讼中法院均应调查取证，而是在可能涉及公共利益、导致严重不公情况下的调查取证。实际上，我国《证据规定》第15条已经规定了，涉及可能有损国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实，法院是可以依照职权主动调查收集证据的。 四、非讼法理在公司诉讼适用过程中的程序保障 尽管在公司诉讼中适用非讼法理，但也应当给予当事人一定的程序保障。如果公司诉讼的设计和运行缺乏必要的程序保障，那么，公司诉讼的判决就缺乏正当性基础。一般认为，程序保障是指对程序中的当事人保障其有适时适式参与程序审理，提出攻击防御方法的机会。诉讼中程序的告知、送达、现场见证权、卷宗的查阅权、陈述意见的权利、责问权、发问权、异议权、声明不服的机会、代理人的委任、诉讼救助、诉状的送达、裁判的送达、裁判理由的说明、释明权、心证及法律见解的公开、言词辩论等都是这种狭义的程序保障的具体体现。程序保障一方面保障当事人的诉讼权利，或者说保障了当事人在这些权利中体现出来的主体性和自律性，另一方面又保障诉讼、审判本身的正当性，或者说是保障了法官的审判活动以及作出决定本身的正当性。这两方面紧密相关，但后一方面是以前一方面为前提的，因此传统民事诉讼理论认为，程序保障的重点在于当事人程序权利的保障方面。程序保障的理念体现在当事人主义的诉讼结构中，该结构以处分原则、辩论原则等法理为基本内容。要之，传统的程序保障理论强调了诉讼中法官对当事人诉讼权利的尊重，法官受当事人自主行为的制约，法官的消极性等。法官在程序运作、审判对象的形成、裁判依据的发现等过程中职权的强化这方面的作用并没有被传统程序保障论所重视。 主张公司诉讼中非讼法理的妥当适用，则强调了法官职权探知、自由裁量权的积极行使在裁判形成中的地位和作用。它在某种意义上意味着民事诉讼的进行由当事人主导转而由当事人与法官共享，法官的任务不再局限于传统的查清案件事实、适用法律等领域，它向事实确定、法律发现等领域拓展。这种意义的程序保障不再任由当事人对程序的主导来实现，而是由法官和当事人共同来完成。法官权力的扩张意味着诉讼程序中当事人传统诉讼权利的减损，而法官斟酌案件类型组合诉讼法理与非讼法理又意味着每个案件中的程序保障方式的不同。非讼法理在公司诉讼中的适用，意味着程序保障的多样化和个别化。斟酌情形，对当事人的程序权利进行取舍。那么在具体个案中，哪些权利是能够剥夺的，哪些又是不能剥夺的?这就必须解决非讼法理适用的限度问题，也就是程序保障的最低限度问题。笔者认为，探讨非讼法理在诉讼中适用的限度必须从现代法治国家当事人程序主体性的理念出发，从法院处理纠纷的各种程序(诉讼程序、非讼程序或其他程序)中抽出程序保障的共通性要求，这些要求乃为保障当事人尊严的必备要素，也是非讼法理在诉讼中适用的底线。非讼法理在诉讼中适用的界限就是当事人的听审请求权保障，法院在限制或排除诉讼法理时不能突破这个底线。 “所谓听审请求权，它是指法院在对一个人的权利、义务、责任进行判定的时候，他有就案件的事实、证据材料及法律问题向法院充分发表自己的意见和主张并以此影响法院的审判程序及其结果的权利。”(18)“听审请求权之保障，可谓系程序保障中最重要之部分，不仅系民事诉讼程序之基本原则，且具有宪法位阶。在所有之法院程序，均得予以主张，不论为诉讼或非讼程序，亦不论适用处分权主义、辩论主义或职权主义之程序。宪法意义下之听审保障，只是最低程度之要求，为保障此权利，立法者自得相应于各不同程序之目的或事件类型，为进一步之不同规定。”(19) 公司诉讼中适用非讼法理时，当事人的听审请求权保障主要体现在以下几个方面。第一，受通知权保障。为了使当事人在程序上能够充分陈述，应当及时地受到通知，认识到程序已经开始、进行、他方陈述以及法院之卷宗材料。及时获得通知是当事人能够参与并有效参与诉讼程序、实现其程序主体性地位的重要保障。第二，陈述权保障。陈述权是指当事人有权向法院陈述对于诉讼标的相关的事实和法律问题，有权就事实予以主张、争执、提出证据，就证据调查的结果陈述意见或提出法律见解等机会。第三，证明权保障。证明权是指当事人就自己提出的事实主张或反驳对方主张的事实有提供证据加以证明的权利。第四，在场见证权保障。是当事人在诉讼中有权在场见证诉讼的过程。这一原则也被表述为直接在场原则。在场原则要求庭审必须在有双方当事人在场的情况下进行，除法律有特别规定的情形外，当事人不在场时，不得进行法庭审理，否则审判活动将归于无效。第五，辩论权保障。辩论权是指一方当事人都有权就对方当事人提出的事实主张、证据材料及法律主张进行反驳、答辩，发表自己意见和见解。辩论权的实质是在法院对当事人的权利义务进行判定的诉讼过程中，当事人双方有权就足以影响裁判结果的案件事实、证据材料和法律问题进行辩论，并要求法院保障其辩论权利，听取其辩论意见。(20)第六，意见受尊重权保障。意见受尊重权是指当事人有权要求法院认真考虑其就案件事实、证据材料和适用法律所提出的主张与抗辩。 近5年相关研究文献精选： 1.雷新勇：有限公司股权转让疑难问题探析，《法律适用》，2013（5） 2.范卫红，赵定一：论我国股东分红权诉讼制度，《求索》，2013（3） 3.赵磊：公司诉讼中的法律解释——以隐名股东法律问题为例，《西南民族大学学报(人文社会科学版)》，2013（2） 4.王瑞，丛奔：企业维持原则在解散公司之诉中的体现——以《新公司法司法解释二》为视角，《法学杂志》，2012（2） 5.卢正敏：论案外人申请再审制度中的适格案外人，《厦门大学学报(哲学社会科学版)》，2012（1） 6.杨靖，魏玮，裴悦君，孙寒：公司法修订以来公司诉讼案件审判实践中疑难问题的调研报告，《法律适用》，2011（8） 7.郑曙光：公司设立无效之诉的比较法考察，《法学评论》，2011（1） 8.陈桂明，赵蕾：中国特别程序论纲，《法学家》，2010（6） 9.盛学军，刘如翔；诉讼代表与纠纷调解；我国证券投资者保护基金公司的职能拓展与制度创新，《云南师范大学学报(哲学社会科学版)》，2010（6） 10.褚红军：利益衡量在公司诉讼中的把握和运用——从一起股东会决议撤销案谈起，《中国审判》，2010（10） 11.朱慈蕴：股东派生诉讼的前置程序研究——“紧急情况”之外是否存在可豁免情形，《政法学刊》，2010（3） 12.李建伟：股东知情权诉讼基本程序问题探析，《国家检察官学院学报》，2010（1） 13.樊美清，林天法，戴剑萍：公司诉讼中若干疑难问题研究，《人民司法》，2010（3） 注释： ①江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命》，载《现代法学》1996年第3期。 ②江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第718页。 ③参见蒋大兴：《审判何须对抗——商事审判“柔性”的一面》，载《中国法学》2007年第4期。 ④参见李颖：《论公司类型案件特别诉讼机制的构建》，载《人民司法》2003年第9期。 ⑤樊涛：《商事诉讼制度的解析与重构》，载《当代法学》2008年第6期。 ⑥参见：[美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第423页。 ⑦刘敏：《论我国民事诉讼法修订的基本原理》，载《法律科学》，2006年第4期。 ⑧我国台湾学者邱联恭先生是这一理论的积极倡导者。他在《司法之现代化与程序法》、《程序保障之机能——基于民事事件类型审理必要论及程序法理交错适用肯定论之观点》、《诉讼法理与非讼法理之交错适用——从民事事件之非讼化审理及诉讼化审理论程序保障之机能》等著作中都极力主张及推行程序法理交错适用论的观点。 ⑨蒋大兴：《审判何须对抗——商事审判“柔性”的一面》，载《中国法学》2007年第4期。 ⑩详细的论述可参见叶林：《商法理念与商事审判》，载《法律适用》第9期；李后龙：《商法思维与商事审判》，载《南京社会科学》2004年第11期。 (11)参见石少侠：《实质商法主义的民商分立论》，载王保树主编《中国商法年刊(第四卷)》，黑龙江人民出版社2005年版，第165页。 (12)参见段晓娟：《公司法案件非讼特别程序论》，载《全国法院公司法理论与实践论坛》，2007年版第68页。 (13)李建伟：《公司诉讼专题研究》，中国政法大学出版社2008年版，第86页。 (14)冯仁强：《股东权非讼救济途径之初探》，载张卫平主编：《民事程序法研究(第1辑)》，中国法制出版社2004年版，第121页。 (15)参见孙永军：《诉讼事件非讼化：含义、法理基础与界限》，载《甘肃政法学院学报》2009年第3期。 (16)[日]棚赖孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994版，第249页。 (17)叶林：《商法理念与商事审判》，载《法律适用》2007年第9期。 (18)刘敏：《论民事诉讼当事人听审请求权》，载《法律科学》2008年第6期。 (19)沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第10-11页。 (20)参见刘敏：《民事诉讼中当事人辩论权之保障》，载《法学》2008年第4期。标签：法律论文; 非讼案件论文; 诉讼参与人论文; 股权论文; 法官改革论文; 司法程序论文; 诉讼代表人论文; 商事主体论文; 司法公信力论文; 商事登记论文; 法制论文;