试论最密切联系原则的本质，本文主要内容关键词为：密切联系论文,试论论文,本质论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF97 [文献标识码]A [文章编号]1008-8466(2001)04-0076-05
最密切联系原则(The Doctrine of the mostSignificient Relationship)，可谓20世纪中叶尤其是六七十年代西方国际私法理论与实践中最引人注目的进展，许多国家的立法及国际条约都以不同方式在不同程度上采用了这一理论。学者们对其地位、影响、利弊等都进行了积极而广泛的探讨，但很少有人涉及其本质问题。笔者认为，明确最密切联系原则的本质，对于对它的进一步理解与有效适用无疑具有重要的意义。本文尝试对其本质及实证意义进行一番探讨。
一、对最密切联系原则本质的探讨
研究最密切联系原则的本质，必须首先意识到这一原则实际上是一整套理论而不仅仅是一个原则。何为最密切联系原则呢？学者们所下的定义很多，如“所谓最密切联系说，又称最强联系原则，指法院在审理某一涉外民事案件时，不能拘泥于某一个或几个客观因素来决定适用哪一个国家的法律，而应从质和量的角度对与案件有关的各种主客观因素进行权衡，寻找法律关系的‘重力中心地’，该重力中心地所属国的法律即为审理该案件适用的法律”[1](P187)；又如，“所谓最密切联系原则是指在选择适用于某一涉外案件的准据法时，在诸多与该案有联系的不同国家和地区的法律中，选择出与案件或当事人有最密切联系的国家或地区的法律”[2](P65)，等等。但无论从哪个角度如何论述，它都必然包含有主客观两个层面：一是应然的真正的最密切联系地存在于何处，即最密切联系地的客观存在；二是主观上的选择，即司法者现实地考虑选择和适用与之最密切联系的准据法。其中，后者以前者为基础并与之相适应，但后者也是反作用于前者的，正是这矛盾而又紧密联系着的两者共同构成了现实的最密切联系原则。
1.在理想化确定最密切联系地这一层面上，最密切联系原则的本质是通过对最重权利分布的认定或对最重权利分配的承认来确定准据法
先看目前适用最密切联系原则而又主张禁止或限制当事人意思自治的领域，如侵权、继承、婚姻关系等领域。二战以后，国际社会激烈的经济竞争要求主权者更加重视当事人在国际民商事关系中的主体地位，在解决国际民商事冲突中尽可能地尊重当事人的权利，最大限度地实现法律冲突解决的实质正义。而作为主权者的代表的立法者和司法者在尊重当事人的主体地位的前提下，如果又不能按照当事人的自主意思为其法律关系选择连接点，则考察当事人在国际民商事活动中的行为便成为一条可行之策。既然主权者赋予了当事人涉外民商交往的各项权利，当事人在民商交往中的行为都必须或应该以这些权利为依据，那么虽然这些实体或程序性权利各具特征，渗透于民商活动的不同方面，但是随当事人进行国际民商交往的过程必然分布于各领域，于是司法者就可以根据对当事人特定民商事行为的考察从而对当事人在特定法律关系中的权利状况进行分析，从而得出其最重的权利分布，以此最重的权利分布地的法律作为准据法，应该是比较公正的，这种对最重权利分布的认定的外化表现即为对最密切联系地的寻找。所以这种情况下的最密切联系原则的本质即为通过对最重权利分布的认定来确定准据法。
在允许当事人意思自治的前提下最密切联系原则的适用方面，最密切联系原则的本质是通过对最重权利分配的承认来确定准据法的。这种情况通常表现在合同领域以最密切联系原则作为意思自治的补充。在此，笔者大胆提出一项命题，即依意思自治在本质上也是依最密切联系原则，即使是依意思自治所产生的准据法适用，在一定意义上仍然是最密切联系原则的产物。理由是，既然意思自治的前提是尊重和承认当事人的自主意思，而依当事人的意思是把对自己的民商行为至关重要的某些权利的来源和对这些权利的调整权都交给了所选择的准据法，那么这样所选择的准据法所在的地对于当事人及其国际民商事关系无疑是最重要最密切的，意思自治本身决定了当事人的权利意识状况是该民商事关系中最密切联系因素，而这一事实恰恰正反映了意思自治其实是最密切联系原则的一种特殊形式。在这种情况下，契约自体法只是立法者和司法者对当事人自我权利分配的承认。而在当事人无明确有效的意思表示的情况下适用最密切联系原则，虽然比当事人明示的情况下法院的作用显得更突出一些，但是必须看到，只要承认了当事人的意思自治为前提，即使当事人未明确有效地做出准据法选择，法院也是已充分认可了当事人自身的支配地位，是在力图最大限度地寻找当事人对自身权利的现实支配状况，是对当事人的一种迎合，本质上乃是对当事人最重权利自行分配状况的承认。
需要说明的是，在这两种情况下，由于是否承认意思自治为前提的不同，本质的表述也有所不同：分布表现的是一种静态，分配则表现的是一种动态，认定相对强调司法者的积极作用，承认则更强调理想化认定时对民商事主体更需具备的尊重。
2.在实际考虑如何选择这一层面上，最密切联系原则的本质是通过对最重权力分配的承认来确定准据法
主权原则是国际私法的一项基本原则，其突出表现是公共秩序保留等制度，各主权者都力图通过扩大国际民商事管辖权来维护司法领域的国家主权。而这种冲突法本身所包含的排他性和冲突性导致的互相斗争和磨合、妥协的结果，便是各主权者不得不在追求本国利益的同时顾及整个国际社会的整体利益，基于相互的司法合作关系而协调法律选择，对国际民商事管辖权进行分配，而分配的指导思想仍然无疑是主权原则。在多数情况下，为了消除不必要的歧异，创造利于本国的国际法律环境，主权者必须承认和尊重他国的与己平等的主权，寻求一种较为合理的方式或标准对权力进行为大家都能接受的分配。比较公平的方法就是尊重国际民商事关系本身，根据其自身的内在联系来找出一个与之有最密切联系的地（国家或区域）来确定其管辖权归属。这样，主权者的机会都是平等的，也更接近于实质正义，所确立的准据法才能得到普遍的认同，国内的判决才能得到外国的尊重和接受。而另一方面，由于国际关系的复杂和微妙，有的时候国家因为种种原因，可能会通过改变认定有关体现国家司法利益的因素在特定国际民商事案件中的重要程度（亦即最密切联系程度）来争夺本不属于自己的司法管辖权或者放弃本应属于自己或他国的司法管辖权（当然，这都是具体的司法者通过个案来达成的）。但不管最终结果如何，只要相对国双方都接受，那么这种权力的分配结果便是一种制约下的平衡的结果，从而此时选择的准据法也便成了最密切联系地法，是否符合实质正义在所不计。如果说最密切联系原则在上一层面上更强调个案本身的客观因素的话，在这一层面上它则由于主权原则的存在和作用而更强调代表不同国家司法主权的主观因素。此时的最密切联系的结果自然不过是相对方国家之间在衡量各国司法权力在个案中的重要程度后而得出的对管辖权力分配的结果，尽管司法者可能以各种理由来掩盖这一实质。正如前文所分析，多数情况下，各国司法者都会尽量追求实质正义，但特定情况下的有意的偏差，也同样是最密切联系原则在这一层面上的应有之义。所以笔者认为，在主观的层面上，最密切联系原则的本质乃是通过对最重权力的分配的承认来确定准据法。
值得一提的是，最密切联系原则具有一定的局限性，如不确定性，常常导致法院地法适用范围的扩张，毕竟认定法院地法与某一涉外民商事关系有最密切联系对于法院来说是轻而易举的事，但这与上述本质的界定并不矛盾，而且在一定程度上恰恰证明了其合理性。因为对权力分配的承认是现实的，由于受到主权观念影响，它不可能是完美的实质上的公正，完美意义上的公正是指上一层面，由于国家主权的介入，最密切联系原则在这一层面上的本质已经包含了不确定因素，也正因如此才将之本质认定为权力分配而不是分布（同时也因为各主权者的地位是平等的，其权力状况应该是互相协调分配的）。
如果有观点认为最密切联系原则不包含此实然选择的层面，笔者认为也是不妥的。最直接的证据就是美国第二次《冲突法重述》第6条中所确定的最密切联系原则所要求的7点具体内容，其中包括州际或国际体制的需要，法院所在的州或国的相关政策，明显地表明了最密切联系原则包含有法院依据司法需要进行选择这一层面的内容。美国司法实践中，法院通常不是按照特定的联系去确定有最重关系的州，而是通过政府利益分析的方式去确定哪一州法律具有最重要关系，也是一个证明。[3](P119-120)
3.总的说来，最密切联系原则的本质是通过对最重利益分布的认定或对最重利益分配的承认来确定准据法，这是其更深一层的本质
国际私法，作为调整国际民商事法律关系之法，法律冲突始终是其研究的主要问题，而在冲突的背后始终存在着各国对本国利益的追求，利益问题在冲突法中是永恒的主题。作为冲突法一项重要内容的最密切联系原则必然不可避免地反映着一定的利益内容，乃至从根本上就是利益状况的一种反映。
首先，从前文论述中可以明确，最密切联系原则在应然层面上的本质是通过对权利分布的认定或对权利分配的承认来确定准据法，而权利所反映和表现的无非是利益。不过在这一层面上主要是当事人的利益。当事人进行国际民商事交往，其目的并不是为了去尝试主权者所赋予的权利，而是为了实现经济上的利益，他们自身权利分配的状况，直接体现着其利益愿望。而法院对私方当事人的这种权利状况的应然的认定或承认，在更深刻的意义上，也必然是对私方当事人的这种利益状况的应然的认定或承认。
另一方面，最密切联系原则在司法者现实地选择与适用准据法的层面上更深刻的本质也是通过对利益分配的承认来确定准据法。只不过这里的利益更多体现为主权者在尊重私方当事人个别利益基础上对自身局部利益的考虑和对国际整体利益的兼顾。国家尽可能地力图扩大管辖权的愿望反映着主权，而主权所集中反映的乃是国家的利益。一般认为可为最密切联系原则之源头的萨维尼的法律关系本座说乃是为了适应当时的德国要求瓜分世界的主张，在一定意义上可为佐证。而另一方面，国际社会的相互制约和依存的纽带关系，使得主权者倘若仍片面地立足主权优位，其社会回应必然是对抗、冲突甚至报复，从而给主权者带来重大的成本支出，[4](P24)因此理性的立法者和司法者在确定最密切联系时都要兼顾国际社会整体利益。可以说，最密切联系原则在本质上其实是对国家利益在相互制衡下的分配状况的一种承认。
所以，虽然最密切联系原则包含着主客观两个层次的内容，但这两个层次内容的本质仍然是一致的，即都是通过对最重利益分布的认定或分配的承认来确定准据法。只是需要明确指出的是，这里的利益包含三个层次：国际社会的整体利益，国家的局部利益和私方当事人的个别利益。我们对最密切联系原则的本质的分析既承最密切联系原则客观性的一面，同时也肯定其包含有主观性的因素；在表述上，认定、承认反映的是法院在不同情况下的作用的积极程度，而分布和分配则反映利益的不同客观存在状况。
二、将最密切联系原则的本质如此界定的实证意义
1.从最密切联系原则的本质看特征履行理论
特征履行理论始于欧洲，为瑞士学者施尼泽(Adolf F.Schnitzer)所极力主张，这一学说主要针对涉外合同领域，要求法院根据何方的履行最能体现合同的特征而定合同应适用的法律。由于它实际上就是关于如何认定最密切联系的学说[5](P289-P290)，我们从最密切联系的本质的角度来观照，或许有利于对它的认识。
依本文观点，最密切联系原则的本质乃是通过对最重利益分布的认定或对最重利益分配的承认来确定准据法。而在合同领域，合同的履行情况通常是当事人的利益分布或分配的状态的反映，特征履行常常正是利益状况的外化形态；而对合同特征履行的认定的灵活性与一定的主观性因素的掺入也刚好适应了最密切联系原则本质上权力分配的主观性的要求，为国家主权留有契机，因此在一定程度上特征履行理论是可能适应对最密切联系的认定的。
但是，由于利益分布或分配的多样性，往往差之毫厘谬以千里，何况还有国家主权的介入，而特征履行实际上是蕴含着一定的法则区别思想的，其特征的界定也只是普遍状况下的一般总结（主要是以非金钱履行为特征履行），不足以解决一些特别情况。尤其是，特征履行理论以认定另一个具有不确定性的特征履行来替代原来的不确定性的最密切联系，充其量也不过解释上的稍加明确化，并不能解除主观干扰可能过大的局限性，故无多少实质意义上的进步。而且最密切联系的灵活性要求决定了其含有足够的应考虑因素，特征履行理论无疑减少了这种应考虑因素的数量，未必能够适应涉外合同领域多样化的发展趋势。因此，笔者主张，对特征履行理论在实践中可以有限度地采用，但须谨慎从事。
2.从最密切联系原则的本质，看国际民商事交往中的最密切联系原则及相关准据法选择方法的发展
(1)最密切联系原则的生命力
从国际私法的历史发展来看，从最初的种族法、属地法时代到各国法则区别说兴起，再到后来的法律关系本座说、既得权说等，凡此种种，说到底都是确立什么样的连接点才能更为合理的问题，区别只是固定化与灵活化的倾向差异。可以肯定，诸如国籍、住所地、物之所在地、行为地、法院地等这些所有被主张过的连接点都不是随意被提出的，他们都与一定的法律关系存在着内在的紧密联系。但涉外民商事交往的迅速发展，决定了总是会不可避免地出现确定的连接因素所无法解决的现象。而最密切联系原则，一方面要求所找出的连接点在原则上应是调整对象的最密切联系地；另一方面又同时指出选择合适的连接点的方法就是找出与之最密切联系的法律，从这个意义上，它既有指导性的一面，也有方法性的一面（有学者主张最密切联系原则既是一条指导原则，又是一个系属公式，其意或亦如此）[5](P110)。最密切联系原则一大成功之处就在于其方法性的一面，既指出了一些依最密切联系原则所归纳出的确定的连接点，以备通常情况下直接适用，同时又指出了寻找最密切联系地这个连接点的方法以适应特别的情况。所以，最密切联系原则在准据法选择中的作用，既是一种指导，也是一种补充，必然贯穿于连接点选择和连接点冲突解决的过程中。
尽管对最密切联系地的认定很难达到理想化的准确程度，但由于它具有一种追求实质公平的形式，且在本质上便具有一种需要认定或承认的属性，恰恰给司法裁量留下了余地，比之反致、公共秩序保留等具有更大的隐蔽性，正好适应了主权者利益的需要，因而是主权者所乐意采用的。而且，法的创制不仅要通过法律协调现存各种利益，而且要根据情况变化及时正确地解决新情况下引起的新的利益冲突，寻找新情况下各种社会利益结合的最佳点。[6](P254)最密切联系原则在本质上无疑是适应了这一要求的：它在本质上包含着国际民商事交往中各层次的利益状况，有着较大的回旋余地和适应性，以及在连接点的软化方面的功能，决定了最密切联系原则具有强大的生命力，在今后很长一段时期里，它在调整国际民商事交往中都会享有重要的地位。
而另一方面，国际民商事交往的法律适用问题上体现着国际社会的整体利益，国家的局部利益和私人的个别利益三个层次上的利益、而且国际私法的产生是为了适应国际民商事交往的需要而不是国际民商事交往要适应国际私法，所以在利益体系中，作为民商事活动主体的私方当事人的个别利益应该处于基础性地位，国际民商事案件无论最终如何解决，私方当事人的利益都应该是最主要的保护对象，应该受到最切实的尊重，但是由于显而易见的原因，私方当事人的个别利益又显然是其中最为被动的一方，极易为司法者所伤害或忽视，这不能说不是最密切联系原则在本质上便具有的一个致命的矛盾，这个矛盾决定了这一法律制度的实施效果空前地掌握在了司法者的手中。这一状况，是颇值得思考的。
(2)从最密切联系原则的本质看意思自治
当事人意思自治原则一方面从根本上适应了自由资本经济和国际贸易发展的要求，另一方面又适应了司法实践对法律简明化的需要，因而发展迅速，已成为合同准据法选择的首要原则。一般认为，意思自治的理论基础是私法自治，但笔者认为，意思自治在本质上也与最密切联系原则保持着一致性，依意思自治实质上也是依最密切联系原则。正如前文所分析，在合同这一类领域中，当事人的意思正是与民商关系最密切联系的因素，最密切联系原则在本质上就包含有应当以当事人的利益状况为指引选择准据法的一面，所多的只是为国家主权的介入提供了契机。而意思自治的内涵恰也正是不仅包括当事人选择法律的自由权利，而且包括对这种自由的限制[7](P34-35)，各国对当事人意思自治的承认与接受往往是以一定的限制为前提的，当事人可以自主选择准据法，但一般应限制在国籍法、住所地法、居所地法、缔结地法、履行地法、标的物所在地法、公司成立（营业）地法这些限度内，所以最密切联系原则与意思自治在本质上是契合的。而从另一角度看，国际民商事关系包含着私人、国家和国际社会整体三个层次的利益，其中以当事人的个别利益最为被动，而国际民商事关系本身乃是当事人之间的关系，故私人利益又应是最基础的，此中的矛盾在当前自由贸易趋势的冲击下，反映在最密切联系原则中，必然是主权者更加注重认定或承认私人利益状况的客观性，更加注重对实质正义的追求，反映在意思自治领域，则必然是意思自治适用的扩张。
可以预见，今后在可以适用最密切联系原则的领域都能够适用意思自治原则，意思自治在领域上可向侵权、继承、婚姻家庭领域扩张；在方式上向亦尊重当事人的默示选择方向发展；时间上向也认可当事人事后选择法律并有权变更法律选择的方向发展。今后的一段时期，意思自治原则将在国际私法领域全面扩张。
(3)最密切联系原则自身局限性的克服
由于最密切联系原则在本质上反映的是利益的分布或分配的状况，必然导致在其适用上最密切联系地难于准确认定。要克服这一局限性还得从其本质入手，可供参考的办法暂有两种：一是从国家作为消极的利益保护者的角度，可藉意思自治的扩张，依靠利益主体自身来设定自身的利益状况，国家则通过是否承认来予以规范，在这一点上，意思自治与最密切联系原则二者是相互依存和促进的；二是从国家作为积极的利益规范者的角度，有赖于国家一方面赋予当事人在更广泛领域的意思自治，另一方面积极规范民商行为的形式要件，在提高对行为的可预见性的前提下提高对利益状况的可预见性。通过这两种方法或可改善由于利益状况不明所造成的最密切联系地难于认定的不足。
[收稿日期]2000-09-28