违反保护他人的法律的侵权责任及其限度——以“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”为例，本文主要内容关键词为：烧伤论文,为例论文,同伴论文,限度论文,儿童论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2013年4月，江苏一男童模仿动画片《喜羊羊与灰太狼》中灰太狼烤羊的情节，将两同伴绑在树上烧成重伤。被严重烧伤的孩子将点火男童及广东原创动力文化传播有限公司(以下简称“制作公司”)告上法庭，请求判令两被告赔偿前期医疗费26.4万余元。同年12月，江苏省东海县人民法院作出一审判决。法院综合案情，确定被告男童的法定监护人赔偿原告损失的60%即15万余元，被告制作公司承担原告损失的15%约4万元。①该案是我国第一起儿童因模仿动画片的具体情节导致他人损害而由制作公司承担责任的案例，具有开创性意义。在该案判决经媒体披露后，民众和法学界众说纷纭，观点莫衷一是。②法律人从不同视角可得出不同结论。该案提出的核心问题是，行为人实施违反保护他人之法律的行为是否应承担侵权责任以及如果行为人应承担侵权责任，法院又该如何确定责任限度。笔者试图通过该案确立一种分析模式，审视我国《侵权责任法》面临的挑战，完善相关侵权责任法理论，探求未来制度完善的立法和司法路径。 一、违反保护他人的法律的侵权行为在我国《侵权责任法》中的定位 现代社会是制定法的时代，无论在普通法系国家还是在大陆法系国家，以保护他人权益为目的的制定法都无处不在。无论违反保护他人的法律的行为是否属于一种独立的侵权行为类型，都共同默示了其在《侵权责任法》上具有相当重要的地位。 学界通说认为，违反保护他人的法律的行为不是独立的侵权行为类型。我国《侵权责任法》采取了“一般条款+类型化”的立法模式，该模式在世界民事立法史上具有开创性意义。其规定了过错责任、过错推定责任、严格责任的归责原则，并对适用过错推定责任、严格责任以及公平责任的特殊情况加以类型化区分，从而构建了侵权责任的体系。③我国绝大多数学者都赞同这一模式。④此立法模式与《德国民法典》不同。《德国民法典》在第823条第1款、第2款以及第826条分别规定了三种侵权行为类型，即“故意或过失不法侵害他人之权利”、“违反保护他人之法律”和“故意以悖于善良风俗方法损害他人”。⑤ 但有学者认为，违反保护他人的法律的行为应作为独立的侵权行为类型。朱岩教授认为，确立违反保护他人的法律的侵权行为类型有其必要性，主要依据有两个：第一，将保护他人的法律作为判定责任的基础，使此类责任的认定从法院自由裁量权层面上升到立法层面，大大提高责任认定的可预见性和稳定性，能够发挥折中一般条款立法模式与具体列举立法模式的作用，避免“同案不同判”现象；第二，可以将保护特定社会关系主体的各种法律规范纳入认定侵权责任的规范群，从而有效地界定乃至拓宽侵权责任法的保护范围。⑥当然，其也可以发挥转介条款的功能，通过外接管道将各种特别法规范引入《侵权责任法》中。这一点与我国《合同法》第52条第5项相似，经由该条规定，公法性规定可以进入私法。⑦ 笔者认为，违反保护他人的法律的行为是否作为独立的侵权行为类型，这一问题具有明显的理论意义，有利于梳理侵权责任法的内在逻辑体系，然而该理论意义不宜夸大，主要理由在于以下四个方面：第一，《侵权责任法》的保守性。如果问题在既有法律体系中能够得到解决，通常没有必要创设新规则，这是现代法治的基本要求。然而，这并非否认在应然意义上就此作出的法学研究所具有的特殊价值和功能。第二，《侵权责任法》的立法模式有充分合理性，没有明显缺陷。尽管此种立法模式虽非完美，但的确反映了我国立法机关的路径依赖。该路径体现了相关立法经验的积累，适合我国法制现状。第三，我国司法机关也习惯于按照过错、过错推定、严格责任以及公平责任的逻辑思考问题。这一逻辑总体上是清晰的，具有较强的可操作性和实用性。第四，即使确定了“违反保护他人的法律”的侵权行为类型，其具体内容依然取决于具体语境，且需要进行细致的利益衡量，仍然主要解决过错、因果关系的认定以及责任承担的问题。因此，在我国语境下，违反保护他人的法律的行为没有必要作为《侵权责任法》的独立侵权行为类型。 然而，违反保护他人的法律的侵权责任依然有其特别意义。首先，现代公法与私法的划分不是分隔式而是互动式，⑧两者并不隔绝。公法与私法对很多权益的保护都是重叠的，体现的是社会共识。私法自治绝非意味着其构成封闭的自治体，相反，其是开放的体系。因此，侵权责任法必须对公法保持开放的态度。其次，在制定法尤其是公法性规定占据主流的语境下，侵权责任法以保护私人民事权益为核心，而是否侵犯民事权益的判断不仅仅需要抽象的原则，也需要具体的规则。后者涉及海量的有关环境保护、产品质量等的法律规范以及行业标准规则等。因此，违反保护他人的法律的侵权行为数量较大，且有相当的特殊性，⑨足以引起侵权责任法理论对此进行专门的研究，以利于指导相关司法实践。 二、违反保护他人的法律的行为与过错 违反保护他人的法律(主要为规制法)的行为与侵权责任法的关系是侵权责任法中特别有吸引力的课题。然而，立法、司法及学界对此并未达成具有操作性的共识性结论。⑩因此，学术研究及司法实践也大都认为，应考虑不同保护他人的法律的特质及案件具体情形达致合理的结果。 (一)何为“保护他人的法律” 在德国法上，对于保护他人的法律应该特别关注法律文本中的保护规范，且应避免该规范与侵权法体系发生摩擦。违反非侵权法规则是否应该承担损害赔偿责任，具体的检测标准是判断损害赔偿的请求是否有适当、充分的事由以及是否符合侵权法的一般目的和《德国民法典》第823条第2款的特殊目的。(11)应当说，这个检测标准不能提供精确答案，依然需要借助法官的自由裁量权。然而，对于公认的保护他人民事权利的法规而言，这个检测标准能够产生清晰的、确定的结果，而对有些法规而言则未必如此。 我国有学者认为，保护性法律必须直接或者间接设定社会交往中的行为标准，需同时具有规范性和确定性，前者体现为形式要素，后者体现为实质要素。在我国，形式要素应当包括《立法法》意义下的所有法律，也包括司法解释以及习惯法；实质要素要考虑立法者的意图、救济方式以及上位法与下位法冲突的实质审查等。(12)需要注意的是，立法意图包括直接意义上对民事主体利益的保护和间接意义上对民事主体利益的保护，但完全保障国家机构正常运转的立法意图则应排除在外。(13) 在前述“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”中，被告制作公司即存在违反《未成年人保护法》第34条规定的情形。《未成年人保护法》第34条规定：“禁止任何组织、个人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等。”该条的立法意图是，以未成年人为对象的图书、音像制品等，其内容不但要满足未成年人学习知识的需要，而且还要适应未成年人身心发展的特点，有益于未成年人的健康成长。(14)因此，《未成年人保护法》作为保护他人(具体为未成年人)民事权益的法律当无疑问，其中规定的民事损害赔偿的责任方式显然是适当的、充分的，符合侵权责任法填补损害、预防侵权行为的功能。 (二)“违反保护他人的法律”的判断与过错认定 违法性并非我国法上侵权责任的构成要件，然而违反制定法与过错则往往是重合的或者违法行为自身即过失。换言之，一旦被认定违反了保护他人的法律，当事人就存在主观过错。德国相关立法即体现了此点。若当事人违反了《德国民法典》第823条第2款意义上的“保护他人的法律”，实践中大多数金钱损失赔偿请求是基于《德国民法典》第823条第1款规定的过错责任。(15)违反保护他人的法律的判断就成为过错认定的前提问题。然而，该问题在完全抽象意义上并没有一致的简单答案。因为该问题不仅仅取决于立法目的和文本，其也必须实现妥当性，避免法官滥用自由裁量权。 1.“保护他人的法律”确定了明确的标准或者规则。很多规制法为了保护民事主体的合法权益，设置了明确的规则或者标准以判断当事人的行为是否违反了该法律。最典型者如《环境保护法》中有关污染物排放标准的规定与《道路交通安全法》中有关交通规则的规定。《环境保护法》等法律制定了严格的、详细的各种污染物的具体排放指标，地方环境保护部门可以制定比国家标准更加严格的地方标准，专业检测机构据此能够认定企业的污染物排放行为是否违法。《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》及各地颁布的道路交通安全法实施条例等都规定了较为详尽的道路交通行为规则，行为人是否因违反交通规则而产生损害同样易于认定。现代社会的复杂化促进了法律标准的精细化，几乎所有与人民生活紧密相关的领域，如食品安全、药品安全等领域，大都设置了可操作的判断标准。这总体上降低了法院在过错认定上的任意性，最大限度地避免了法官自由裁量权的滥用，提高了司法的可预期性和确定性。 2.“保护他人的法律”只规定了抽象的一般性标准。并非所有的保护性法律都有具体的可操作标准，这主要有以下几点原因：首先，法律并不能预见所有的未来情况并作出相应的具体规定。现代社会飞速发展，新技术层出不穷，基于有限理性，立法机构没有能力预见未来的所有情况并在此基础上作出有针对性的具体规定或标准。其次，法律具有保守性。基于各国法的传统，在没有更为成熟的经验之前，制定可操作的标准是比较谨慎的，尤其是在文学艺术领域。我国的立法理念更是“成熟一个制定一个”，这更强化了立法的保守性。最后，社会形势并未急迫需要制定全部的具体标准。即制定具体的标准尚缺乏适当的推动力和社会共识。我国社会发展仍处于初级阶段，该种情况可能更为普遍和棘手，这集中体现在“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”中。有学者认为，因为直至目前国家并没有作出相应的法律规定，所以在这样的情形下，制作公司制作该动画片的行为并不具备违法性，没有违反国家法律的禁止规定。(16)除了《未成年人保护法》第34条外，另根据《广电总局关于实行国产电视动画片发行许可制度的通知》第2条第7项的规定，宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的，不予发放《国产电视动画片发行许可证》。在该案发生后，国家广电总局在2013年6月27日专门下发了《关于进一步加强国产电视动画片内容审查的紧急通知》，其中第2条明确规定：“动画片不宜过多出现打斗情节，渲染激烈血腥场面。避免出现威胁他人生命或侮辱他人人格的语言，避免出现人和动物被残杀或虐待过程，避免出现使儿童惊恐、紧张不安或感到痛苦的声音或画面，避免出现容易被儿童模仿的危险行为。”这间接地反映出有过度暴力情节的动画片应具有非法性。然而到目前为止，我国仍没有制定国产动画片内容审查标准，而且没有对电视节目的分级计划。(17)因此，在判断制作公司是否违反了制定法上的义务时，需要考虑以下因素。 第一，抽象规定当然是法律义务的来源。法律义务的设定有两种渊源，一是法律规则，二是当事人的约定。《未成年人保护法》第34条的规定是清晰的，而且该规定是“禁止性规定”。(18)制作公司作为一个专业性极强的机构，当然应承担该法施加的义务，并不能因为没有具体可供操作的规定而否定其是义务渊源的事实。 第二，法律规定的核心范围和边缘范围。尽管法律没有制定具有可操作性的标准，当事人的行为是否违反制定法仍可以从法律规定的核心范围和边缘范围的区分角度进行判断。法律规定的核心范围通常是非常清晰的，但边缘范围通常是模糊的或者是非常模糊的，任何概念都是如此。我们不能独对“违反保护他人的法律”苛求。在“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”中，原告曾经举证，灰太狼被平底锅砸过9544次，被抓过1380次，被煮过839次，被电过1755次等。(19)这种高频率的暴力情节，对没有认知能力或者认知能力欠缺的未成年人而言，的确传递了暴力以及暴力无危险的假象，极易为未成年人模仿。上述因素的结合提高了未成年人对自己以及对他人实施侵害行为的可能性。因此，该案违反了《未成年人保护法》第34条规定的核心范围，对其违法性的认定并没有特别的不能克服的困难。 第三，作为整体法秩序的法律。在法律有明确规则时，法律适用自然不能逾越明确规则而向一般原则逃逸，这有违法治的理念。法律不仅仅体现为规则，还体现为规则背后的符合正义的整体法秩序，规则和文义背后的根据和理由才是法学研究的内在规定性特征。(20)利益保护具有不同层次也有不同位阶。“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”就需要处理好制作方的表达自由与未成年人权益的保护两者之间的关系问题。表达自由是一项宪法权利，然而该权利并非绝对，主要体现为两点：一是表达自由要受到即时危险原则的限制，这与该案无关。二是表达自由的特定限度。在现代社会中，电影、电视剧在日常生活中占据了更为突出的地位。现代传媒越来越契入每个人的精神与物质生活领域，并对各个方面都产生了突出影响。因此，对电影、电视剧有了越来越多的内容审查标准，这些标准事实上对表达自由进行了相当程度的限制。现代传媒对未成年人的影响更为巨大，为了保护他们的利益，各国都不遗余力地制定了相关保护规则，这也必然会对制作公司的表达自由进行限制。毫无疑问，这些限制是必要的和必需的，而绝非是可有可无的。 第四，国外的经验。国外对于动画片内容都实行了严格规制，其意图和目的在于充分保障未成年人的合法权益，使未成年人有一个文明、祥和的成长环境，避免其走向暴力、野蛮和落后。根据《美国电视指南》，其电视节目被分为七级：(1)Y级，即适合于所有儿童观看；(2)Y7级，即适合于7岁以及以上年龄的儿童观看；(3)Y7-FV级，即该节目的暴力程度高于其他节目；(4)G级，即该级别适合于所有年龄段的人观看；(5)PG级，即建议家长指导儿童观看，或者其中包括以下一个或数个内容：某些暗示性对话、强烈的刺激性语言或者某些性情景、中等程度的暴力；(6)14岁以上级，即家长需要高度关注，包括一些家长认为不适合14岁以下的孩子观看的节目，强烈建议家长在该类节目的管制上施加更多注意，而且特别提醒不让14岁以下的孩子观看。该节目包括以下一个或数个情节：强烈的暗示性对话、强烈的刺激性语言、密集的性情景或者刺激的暴力；(7)只适合成年人级，即该节目不适合17岁以下的儿童观看，可能包括以下一种或数种情形：粗野的语言、明示的性活动，以及血腥暴力。(21)可见，语言、暴力等都是电视节目重要的定级参考因素。 第五，司法变革及其对社会发展的推动力。司法不应也不会总是消极地等待立法，更非消极地等待法律配置非常清晰的可供操作的规定。而立法具有相当的惰性，其也需要经由特定案件形成的社会共识来推动。在“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”的新闻公布后，国家广播电视总局就发布了加强国产动画片内容审查的通知，而且意欲出台相应规范，即为明证。 3.对符合法定标准行为的判断是否具有最终性以及即使保护他人的法律有相应标准，民事主体按照法律标准行为，其是否就不具有非法性，由于保护他人的法律过于复杂，当事人的行为类型多样，利益关系多元化，对这些问题并无简单的肯定或否定的答案。总体来看，行为符合标准与非法性之间的关系有以下两种情况：第一，两者没有关系。最为典型的是环境污染责任，排污企业即使符合污染物排放标准，若造成了他人财产损害，其依然要承担侵权责任。主要原因在于符合污染物排放标准的行为未违反《环境保护法》的规定，在环境保护法上不具有非法性，政府不能以其违法而施加罚金。尽管《环境保护法》当然会考虑到污染物排放标准对他人财产或健康的影响，但这的确不是其主要立法目的，而《侵权责任法》有特殊的权益保护需要和立法价值判断，两者并不直接相关。《侵权责任法》中的环境污染责任并不以侵权人违反污染物排放标准为构成要件。一个基本的共识是，保护他人的法律的要求是最低标准而非最高标准，(22)而违反注意义务的认定则比其要严格。第二，两者有直接关系。在很多职业过失的判断中，过失判断的规则是基于通常职业人的标准而设定的。职业人员如合乎其标准，则在法律上通常没有过失，不具有违法性。最典型的是医生在医疗诊断活动中若符合通常的医疗标准，其就没有违反保护他人的法律，也不具备非法性，不能被认定为有过错。(23) (三)行政许可是否为抗辩理由 法律规制能够尽可能地为社会的大规模风险提供事前的预防机制。大多数企业在从事规制法所规范的活动时都获得了行政许可。然而，行政许可是否可作为行为非法性和过错的抗辩理由呢？基于规制法的高度复杂性，我们依然没有一致性的解答。笔者认为，问题的答案取决于行政许可中许可行为以及因许可行为而附带产生的活动的性质。如果系争问题在于许可行为自身，获得行政许可就成为充分的抗辩理由。相反，如果系争问题在于许可行为附带产生的活动，单纯获得行政许可就不能成为充分的抗辩理由。然而在违反保护他人的法律的侵权责任中，前一情况很少出现，因为如果行政许可成为系争问题，通常成立行政诉讼，与民事诉讼和民事权利保护没有直接关系。后一情况应该是焦点之一。在“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”中，制作公司就以《喜羊羊与灰太狼》动画片的制作和发行均已经获得许可作为民事非法性的抗辩理由。有学者认为，制作方的作品经过了国家有关部门的审查，获准在电视台以及影剧院公开发行、播出，就没有违法性。(24)其推理过程为，动画片经过了国家行政主管部门严格的审查，在内容上应该没有问题，从而没有违反法律规定的义务而毋庸承担民事责任。笔者认为，经过国家机构审查的动画片在实践意义上的确会使原告承担更重一些的举证责任，然而以之作为抗辩理由远非充分，这是因为：第一，我国并没有规定严格的对动画片的审查标准。这意味着在应对未成年人权利保护方面，既有的审查体制自身就先天不足。如果以此种机制作为抗辩理由欠缺正当性和合理性，而且也不利于未来审查体制的改进，不合乎当下的社会关切。第二，该动画片的制作和发行获得行政许可并不意味着其他法律不能对其进行法律评价。动画片的审查方式虽然包括形式审查与实质审查，但实质审查是站在国家管制机构的立场上进行的。而动画片的很多内容是否会产生不利的负面影响要经过一段时间才能够显现出来。因此国家管制机构与通常的动画片受众的感受不同，而是否构成违反保护他人的法律的侵权责任的判断主体是后者。第三，如果只是以审查机构的许可作为抗辩理由，这可能会形成两种不可欲的社会效应：一是增加制作公司的寻租行为。制作公司为降低承担民事责任的风险而对审查主管机构进行寻租，会增加腐败可能，破坏社会秩序；二是以具体行政行为取代私法权利的救济，不符合权利本位中私法优先于公法的基本精神。(25) 三、违反保护他人的法律的行为与因果关系 因果关系的本质自很长时间以来就对哲学家和法律理论家提出了挑战。(26)违反保护他人的法律的侵权责任在过错认定以及因果关系判断上有相当的特殊性。对此，有学者认为，此处的因果关系有两个特征：一是规范目的保护理论成为违反保护他人的法律中因果关系的基本判断范式。规范目的保护范围不仅决定了违法行为与违反法律所设定的义务之间是否有责任成立意义上的因果关系，也决定了是否有责任承担意义上的因果关系。二是从保护受害人的法律政策角度出发，推定损害与违法行为之间具有因果关系，或者至少存在表面证据，可以减轻受害人的举证责任。(27)也有学者指出，在各种法律制度中，违反规制法的事实可能创建因果关系的推定。而举证责任倒置可能依赖于侵害的严重性以及由侵害造成危险的强度。所违反的管制规定是意图阻止如此损害发生的因果关系，它可能是决定性的。(28)然而，笔者认为，上述抽象性概念依然很难为具体案件的裁判提供确定性的指引。即使在违反保护他人的法律的侵权责任中，无论是原告还是被告承担举证责任，都必然会涉及因果关系判断的一般问题以及此种情况下的特殊责任。因此，我们依然要从一般因果关系入手进行分析。 (一)过失与因果关系 根据我国《侵权责任法》的规定，侵权责任的构成要件包括损害、过错与因果关系。其中过错与因果关系的关系最为紧密。过失本质上不合理地增加了行为发生的可能性，任何过失行为都实际增加了发生损害的可能性。因此，过失的证据必须证明行为人的行为增加了产生伤害的可能性。(29)而“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”更是如此，证明被告存在过失的证据更能够证明其行为与损害之间存在因果关系。《喜羊羊与灰太狼》的制作公司未对动画片中的暴力情节提供适当的警示，儿童出于易于模仿的天性实施了模仿的行为。因此，受害人的损害与制作公司违反保护他人的法律的行为之间有事实上的因果关系。 (二)常识与因果关系 因果关系的问题不断挑战人类的智力极限。即使在法律规则相对发达和成熟的美国，在侵权案件中，法院有时仍会直接以常识而非哲学理论判断因果关系。(30)事实上，因果关系的常识性判断标准是有点空洞的口号，不是一个严格的检测标准，甚至可能与常识没有关系。(31)然而，鉴于法院对常识的依赖以及法律对公众的说服力因素，笔者依然要探讨常识对因果关系判断的影响问题。常识主要形成于过去的通常做法与当下的实际状态。因此，笔者从以下两个方面进行阐释。 历史做法通常不能决定当下的价值判断。历史做法是特定阶段的产物，反映了特定时期占主导地位的观念及其对法律的要求。它通常不能决定当下应然的法律规则。应当说，我国正处于剧烈的社会变化、法治变革时期，各种观念、利益紧密交织在一起，形成了独特的社会转型时期。基于过去的视野和知识的局限，人们对于动画片没有什么明确要求，也不清楚媒体与孩子成长之间的关系。学者也没有系统地研究两者之间的关系，进而没有形成科学的社会共识。更何况当时还有一些因素总体上能够补救暴力性动画片的负面影响，如当时的动画片制作技术不如现在发达，其对未成年人的视觉冲击力和实际影响力没有现在显著。目前的现实是，我国以及其他国家的动画片制作技术达到了前所未有的水平，未成年人尤其是年少的未成年人更容易受到影响。尽管我们不可能完全消除动画片中的暴力性情节、性情景及刺激性语言等，但可以通过分级制度以及充分的警示义务尽可能地消除其不利影响。这些认识基本上成为社会共识。这种社会共识当然成为理解当下法律规则以及解释法律文本的基础。过去的动画片也有一些暴力场面，受害人并没有向制作公司主张赔偿，可能是因为在特定历史阶段没有形成现在的社会共识。但这绝不意味着现在也必须像过去那样做。换言之，过去的“实然”绝不意味着现在的“应然”，“过去的实际做法”绝不意味着“现在的规范判断”。李连杰现在就反思其是否应当接拍曾经让他声名鹊起的电影《少林寺》，因为《少林寺》曾误导了很多年轻人，(32)尤其是大量的未成年人。如果能够通过适当的影视作品分级机制以及警示制度避免此点，法律何乐而不为呢？ 当下判断也必须有效处理实然与应然之间的关系。符合当下的实际做法也绝不意味着当事人没有过失。尽管我们认为符合实际的做法的确有其合理性，但远非是终局性的。因为过失的判断并非简单地回应于已经存在的现实，而应基于现实且高于现实。正如权威观点所指出的：“被告符合通常注意义务所需要的证据与违法性问题高度相关，但并非终局性的。如下观点也是开放的，即被告以一种广泛被认为可接受的方式实施行为，也是以不充分的谨慎而行动……这意味着，法院并不必然接受此种观点，而是其可以这么做，当然也有权拒绝原告的主张并认为共同的充分的慎重构成通常的注意义务。”(33)问题是，即使大多数电影或者电视作品甚或动画片的制作方都这么做，也并非意味着其都合乎了法律上的注意义务标准，进而证明其没有过错。法律对动画片的规制标准是强制性法律规范，其不受以下两个因素影响：一是不同地区群体对动画片的接受程度。发达地区往往不太接受暴力性情节，而欠发达地区可能不会太在意；二是不同类型人群的影响，有的人群有较高的知识水平和教育程度，对儿童有这方面的引导教育，而很多农村父母的文化教育程度不高，对儿童没有进行更多的引导教育。之所以如此，是因为对动画片的法律规制的目的是保护未成年人尤其是年龄较小的未成年人的权益，与其监护人的文化程度和具体认知水平无关。 (三)是否存在相当因果关系 相当因果关系理论是我国侵权责任法学界有关因果关系判断的通说。(34)有学者认为，即使动画片的内容与未成年人的捆绑烧人的行为和后果之间有一定关系，由于因果关系的距离过于遥远，因此不符合相当因果关系的要求，也不具备因果关系的要件。(35)对此应如何评价呢？相当因果关系并非特别精确的概念，不同学者对其的理解也不同。在德国，就损害发生可能性的提高程度而言，克里斯主张须是显著提高，塔尔诺夫斯基主张极少程度的提高也足以让条件成为相当性的原因。(36)我国有学者认为，用于判断是否具有相当性的知识之确定，遵循“常人基础上的适度增加”之准则，具体包括理性之人拥有的全部知识、案件发生时处于行为人位置上的理性之人可以获得的知识、行为人在案件发生时已掌握和应掌握的知识，后两者包括了许多环境知识以及行为人拥有的特殊知识，这些知识是相当性判断与个案情境相契合的渠道。(37)笔者对此表示赞同。不可否认的是，如果行为显著提高了损害发生的可能性，当然构成相当因果关系；尽管没有显著提高或者没有证据证明显著提高了损害发生的可能性，但如果造成的损害比较严重，也应当属于相当因果关系的范围。 实质上，“儿童模仿《喜羊羊与灰太郎》烧伤同伴案”属于“多因一果”的情况，而且既不属于严格的聚合因果关系、超越因果关系，也不属于假想因果关系和替代因果关系。(38)人类的能力在认识科学因果关系以及法律因果关系上显得捉襟见肘，尽管学界对因果关系也进行了更多的类型区分，但仍谈不上严格意义的以周延性为特征的类型化。在事实因果关系上，除了典型的因果关系类型化，一个有益的抽象命题是，如果该因素在任何意义上促成了系争问题的存在，即使其不符合条件检测标准甚至不是该现象的充分因素，其就可能被认定为存在因果关系。(39) (四)侵权人可否主张可替代因果关系的抗辩 在何种程度上法律允许侵权人提出如下证明即能免责，即纵使他的行为遵守了相关规则，受害人同样会受到此类伤害，此问题殊值探讨。在大多数法域，这样的抗辩是不被允许的。德国法上将之称为“合法的可替代行为”抗辩，然而成功的案例极为罕见。(40)换言之，若“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”的被告能够证明即使没有该动画片中的相关情节，其他动画片、儿童电影或电视节目也有相同或相似情节，法律是否允许被告免责。笔者认为，这一抗辩通常不能得到支持。主要原因在于，在很多情况下，其只是为了保护更为重要的利益，对提高了受害人风险可能性的行为进行规范，体现的是一种经验性判断而非严谨的科学证据。更何况该案证明了制作公司的行为的确促使未成年人模仿了上述情节。 (五)因果关系是否中断 法律上的因果关系不是无限制的，其可能因其他因素的介入而中断，最典型的是第三人或者受害人本人的行为。(41)在很多情况下，侵权人的故意行为的确阻断了因果关系而侵权人毋庸承担责任。最典型的是，A与B在大街上打架，C看到后就模仿袭击了D。显然D不能向A与B主张损害赔偿。尽管A与B的行为的确可能在某种程度上诱引了C的行为从而导致了D的损害，但两者并非近因，作为近因的只能是C的行为。该案在事实上的确与“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”相似，都是由于受到他人的影响或者模仿他人的行为而对第三人产生损害。有学者可能基于此点而认为，两者之间的因果关系已经中断，制作公司不承担责任。(42)笔者认为，这一类比不适当，主要原因有：第一，主体不同。在后一案例中，加害人和受害人都是未成年人，而且是无民事行为能力人。而在前一案例中，大都是成年人或者接近成年的未成年人。未成年人与成年人、无民事行为能力人和限制民事行为能力人的认知能力、智力发育程度、社会经验、教育水平等有根本的或者较大的不同。第二，违反的法律类型不同。尽管在两种情况下违反的都是管制法，前者违反的主要是《治安管理处罚法》，而后者主要违反的是《未成年人保护法》。前者主要是规范行政管理秩序，规范对象为一般群体；后者以保护未成年人这一特定类型群体的合法权益为目的(当然包括其民事权益)，而法律对这两类主体利益的保护有实质差别属于共识，毋庸赘言。第三，增加危险的可能性程度不完全相同。违反《治安管理处罚法》的打架、斗殴行为并没有显著增加模仿的危险程度，一是其形式比较单一，二是没有特定的情节，三是没有充分的包装和潜伏的语境，四是没有刻意的宣传。而如上所述，《喜羊羊与灰太狼》的语境则并非如此。第四，是否有过错存在不同。打架、斗殴的参与者大都不能或通常很难预计会对他人产生影响，而且并不欲对他人产生影响。而后一案例则未必如此，因为制作公司作为专业人员自然对此有丰富的专业知识和较高的注意义务，而且其应当预料到未成年人可能会模仿此种危险行为。 美国法上也存在类似情况。例如铁路公司将P放错了车站，P尝试自己通过森林回到预定的车站，而她在到达车站之前不幸被强奸了。另一种情况是，她被迫滞留在旅馆，由于马灯爆炸受到伤害。这两种情况根本不同。在第一种情况下，法律都会允许P的损害赔偿，因为在被强奸之前P没有回到安全终点。因此，尽管第三方施加了故意伤害，铁路公司依然要承担责任，因为其与P的情况相结合增加了风险或危险，而且可归责于被告的不当行为。而在第二种情况下，铁路公司则没有责任。(43) 因此，因果关系是否存在既要考虑到一般性，又要考虑到特殊性。总体而言，因果关系的判断往往取决于文化、道德的语境及价值判断，其不是也不可能是简单科学证据的附庸。需要承认的是，“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”很难落入主流的相当因果关系和规范目的说的核心区域内，而是两者的结合，即制作公司的行为提高了损害产生的危险程度，该损害主要是生命、身体和健康损害，损害后果比较严重；而其又违反了保护未成年人合法权益的制定法，加害人及被害人的权益均在立法保护范围之内。因此，两者具有因果关系，并非远因。的确，该案提出了因果关系的特别难题，并非任何一种传统类型的因果关系所能涵盖。 四、违反保护他人的法律的行为与民事责任的限度 违反保护他人的法律而构成侵权责任，并非意味着行为人要承担100%的责任。现代民事责任理论也不再贯彻“要么全有，要么全无”的简单逻辑，基于原因力大小而承担比例责任成为一种可接受的科学观念。因为比例责任方法是引导理想的社会行为的更好方法，能避免责任过重或者过轻，并可以引导社会最优的注意标准。就“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”而言，立法机关的意图是使任何违反《未成年人保护法》第34条规定的行为人都承担相应的法律责任，(44)包括行政责任和民事责任。 (一)尊重制作公司的表达自由权与责任承担的限度 法律责任的承担不应当为动漫产业的变革设置不必要或不合理的障碍。在该案中制作公司的律师明确提出此点。(45)笔者认为，这种观点是合理的，因此违反保护他人的法律所承担的侵权责任应有合理的界限，这主要体现在以下两个方面。 1.责任限度不应当影响制作公司的表达自由权和创新。如前所述，制作公司并不享有绝对的表达自由权。法律制度也须对其作出必要的和适度的限制，如制作公司应确定动画片的受众并作出区分，对家长是否应该陪同予以建议，对暴力、色情等情节进行适当处理等。这些限制都具有更强烈的正当性根据，而且在符合此限制的范围内，制作公司享有极其广泛的创新空间来行使表达自由权。 2.制作公司消除动画作品瑕疵的成本较低，对其不产生较大影响。现在科技的发展极大地降低了制作公司补救不符合法律上限制行为的技术成本。若制作公司在随后播放的动画片中补充了充分的警示，删除了不必要的暴力镜头，其责任就会消除。不可否认的是，《喜羊羊与灰太狼》依然是我国民族动漫产业的骄傲，在外来动漫作品占据主导地位的情势下，该剧的播出一改民族动漫产业的颓势，其主题价值总体上值得肯定。而制作公司的改进成本又非常低，而受益却非常巨大，理想的选择当然是肯定此种机制。然而我们相信，即使制作公司进行了提醒或者警示，我们也不可能避免未成年人模仿具有危险性动作的可能。只有基于不同年龄段的受众而作出分级或者分类，并在此基础上进行不同强度的警示，对家长是否陪伴作出明确建议，此时制作公司的责任才可以免除。 (二)多重因果关系以及责任分配 在现代社会中，“多因一果”的侵权现象越来越普遍，如何确定其责任分配是焦点问题，单纯依靠过错不能提供清晰的指引。目前的共识是，在数人的加害行为不构成一个整体原因但致受害人同一损害后果之情形，法律应主要依据各当事人的分别行为对同一损害后果之发生所起作用之大小确定其责任。(46)在大多数情况下，动画片往往不是损害的唯一甚或最主要的原因，大都是数个原因共同作用产生损害。在该案例中，侵权人的监护人没有较好地教育引导子女，未对子女的行为进行有效的监护，致使其对另外两个受害人施加直接损害，且损害严重。这是损害发生的根本原因也是最主要的原因。而受害人父母也没有实施有效的监护，未对子女进行常规性的安全教育，导致孩子自愿参与到模仿危险行为的游戏中并受到损害，这是次要原因。 与此相关，责任份额的分配是过失与因果关系方面的主要问题，然而责任份额的分配则是世界级难题。即使侵权责任法比较发达的国家，对此也没有能够达成具有共识的有效的解决方案与办法。在我国，这个问题同样没有得到有效解决。依据该案的判决，制作公司承担15%的责任。笔者认为，这个责任份额稍大。基于对损害原因力大小以及通过责任承担制度使监护人承担绝大部分责任的考虑，同时考虑到目前法律尚缺乏关于动画片具体审查标准规范的现实，制作公司承担5%到10%的责任会更为合理和适当。 (三)举证责任的要求 笔者认为，在该案中必须对原告施加更高的注意义务。原告必须证明，加害人的确观看了动画片《喜羊羊与灰太狼》而且其加害行为的确是模仿了该动画片中的相关情节，法院应当审查加害情节与动画片中具体情境的相似程度，同时参照当事人之间的证明来认定两者有没有事实上的因果关系。但由于《喜羊羊与灰太狼》的广泛传播，该证明难度并不大。而在情节是否相似上，证明起来似乎也并不困难。然而，制作公司依然在理论上有可能减轻自己的责任，如证明在流行的其他动画片中也有类似情节等。上述证明标准能够降低加害人、受害人机会主义地将责任转嫁给制作公司的可能性。 侵权责任法在历史上具有非常明显的形塑功能。(47)法院应当“从未预见的新争议中获得新知识并在此基础上提炼规则”，(48)促进社会的进步与发展。可喜的是，江苏省东海县人民法院已经向国家广电总局发出了司法建议，要求儿童动漫影视作品制作人既要遵守相关行业的法律法规，又要遵守《未成年人保护法》的相关规定，以全面、特殊、优先的高度保护未成年人的合法权益；要求加强对儿童动漫影视作品的审查和管理，杜绝对儿童不利的情节；要求对儿童动漫等影视作品采取按不同年龄段分级管理的办法，分级、分段播放儿童动漫影视作品，必要时可提示由家长或老师指导观看；针对未成年人这一特殊群体，动漫影视作品制作人应负有提醒警戒注意安全的义务。(49)“侵权法的经济本质即是通过责任的运用，将那些由于高交易成本造成的外部性内部化”，(50)该案判决也符合效率原则。通过该案我们也可发现，尽管学界认为我国《侵权责任法》第8条至第12条建构了较为严密的数人侵权体系，(51)然而在具体案件的裁判中，此类抽象的规则体系仍依赖于变革性的司法适用。 ①参见江苏省东海县人民法院(2013)东少民初字第0057号民事判决书。该案在本文中简称为“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”。需说明的是，该案正在二审，尚未宣判。 ②参见杨立新：《判决动画制作方承担侵权责任值得商榷》，《新京报》2013年12月21日第B02版；朱光：《法律判决迈进一小步社会各界反响一连串》，《新民晚报》2013年12月19日第A20版。 ③参见王利明：《侵权责任法研究》上卷，中国人民大学出版社2010年版，第120～122页；蔡立东、曹险峰：《中国特色社会主义民法学理论研究》，《当代法学》2013年第3期。 ④参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第15～25页；杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第9～18页。 ⑤参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第613～688页。 ⑥参见朱岩：《侵权责任法通论·总论(上册：责任成立法)》，法律出版社2011年版，第369～370页。 ⑦参见苏永钦：《合同法§52(5)的适用和误用：再从民法典的角度论转介条款》，http://fxy.buaa.edu.cn/dispnews.php?newsid=902&pntid=95，2014年1月14日访问。 ⑧See Mayo Moran,The Mutually Constitutive Nature of Public and Private Law,in Andrew Robertson,Tang Hang Wu(ed.),The Goals of Private Law,Hart Publishing,2009,p.45. ⑨在普通法上，违反制定法的侵权也具有独特的意义，经典教科书和论文都对此进行专门的阐释。See Richard A.Epstein,Catherine M.Sharkey,Cases and Materials on Torts(Tenth Edition),Wolters Kluwer Law & Business,2012,pp.234-252; Mark A.Geistfeld,Tort Law in the Age of Statutes,99 Iowa L.Rev.957(2014),pp.958-1020. ⑩参见[荷]威廉·范博姆、[奥]迈因霍尔德·卢卡斯、[瑞士]克里斯塔·基斯林：《侵权法与管制法》，徐静译，中国法制出版社2012年版，第463～518页。 (11)参见[德]乌尔里希·马格努斯、克劳斯·比特里希：《德国侵权法与管制法》，载同上注，[荷]威廉·范博姆、[奥]迈因霍尔德·卢卡斯、[瑞士]克里斯塔·基斯林书，第115～116页。 (12)同前注⑥，朱岩书，第372～375页。 (13)同上注，第374页。 (14)参见信春鹰主编：《中华人民共和国未成年人保护法释义》，法律出版社2007年版，第146页。 (15)同前注(11)，乌尔里希·马格努斯、克劳斯·比特里希文，第108页。 (16)同前注②，杨立新文。 (17)参见麻乐、齐帅、何家、英嘉茵：《动画分级短期无望？内容审查细则年内出台》，《南方都市报》2013年10月23日第RB01版。 (18)同前注(14)，信春鹰主编书，第148页。 (19)参见刘晓旭：《暴力画面被模仿“喜羊羊”赔钱》，《京华时报》2013年12月19日第10版。这些数据并无科学的权威统计，但暴力性情节多是有目共睹的。 (20)参见姚建宗：《法学研究及其思维方式的思想划界》，《中国社会科学》2012年第1期。 (21)参见http://www.tvguidelines.org/ratings.htm，2013年12月7日访问。 (22)同前注(11)，乌尔里希·马格努斯、克劳斯·比特里希文，第114页。 (23)See John C.P.Goldberg,Benjamin C.Zipursky,Torts,Oxford University Press,2010,pp.144-145. (24)同前注②，杨立新文。 (25)参见张文显、于宁：《当代中国法哲学研究范式的转换》，《中国法学》2001年第1期。 (26)See H.L.A.Hart,Tony Honore,Causation in the Law(second edition),Clarendon Press,1985,pp.1-132. (27)参见朱岩：《违反保护他人法律的过错责任》，《法学研究》2011年第2期。 (28)参见[奥]迈因霍尔德·卢卡斯：《侵权法语境中的管制法功能——结论》，载同前注⑩，[荷]威廉·范博姆、[奥]迈因霍尔德·卢卡斯、[瑞士]克里斯塔·基斯林书，第508页。 (29)See Kenneth S.Abraham,Self-Proving Causation,99 Va.L.Rev.1811(2013),p.1812. (30)同上注，第1811页。 (31)See Jane Stapleton,Reflections on Common Sense Causation in Australia,in James Edelman,James Goudkamp and Simone Degeling(ed.),Torts in Commercial Law,Thomson Reuters,2011,P.331. (32)参见何源亭：《李连杰反思〈少林寺〉误导青少年》，《东方早报》2014年1月2日第B11版。 (33)同前注(23)，John C.P.Goldberg、Benjamin C.Zipursky书，第144～145页。 (34)同前注③，王利明书，第406～407页。 (35)同前注②，杨立新文。 (36)参见叶金强：《相当因果关系的展开》，《中国法学》2008年第1期。 (37)同上注。 (38)同前注③，王利明书，第391～400页。 (39)同前注(31)，Jane Stapleton文，第331～349页。 (40)参见[荷]威廉·范博姆：《侵权法与管制法之间的相互影响——比较分析》，载同前注⑩，[荷]威廉·范博姆、[奥]迈因霍尔德·卢卡斯、[瑞士]克里斯塔·基斯林书，第483页。 (41)同前注⑥，朱岩书，第225页。 (42)吉林大学法学院王志远教授以该假设案例做类比质疑笔者观点。 (43)See Richard A.Epstein,Torts,Aspen Publishing,1999,p.206. (44)同前注(14)，信春鹰主编书，第148页。 (45)参见陈爽：《儿童模仿“喜羊羊”烧伤案制作方被判赔3.9万》，《信息时报》2013年12月19日C2版。 (46)参见张新宝、明俊：《侵权法上的原因力理论研究》，《中国法学》2005年第2期。尽管有学者对原因力理论的上述立场抱有怀疑，认为对复杂因果关系的侵权行为，应坚持以过错比较为主、以法律原因力比较为辅的综合说来确定责任范围(参见杨立新、梁清：《原因力的因果关系理论基础及其具体应用》，《法学家》2006年第6期)。事实上，过错的程度与原因力大小的地位在很大程度上都取决于侵权法的价值判断和经验判断。在不同类型的案件中，过错程度和原因力大小的作用可能不同。 (47)在普通法上，很多经典原理都是通过个案确立的，如Rylands v.Fletcher案确立了严格责任规则。这当然与普通法作为案例法的传统有关。然而，其却不独属于普通法，大陆法国家也无不如此。德国的“读者来信案”确立了一般人格权(参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第50～52页)。我国法也同样如此，在上世纪90年代，人民法院通过“荷花女案”等确认了死者名誉保护等(参见麻昌华：《论死者名誉的法律保护》，《法商研究》1996年第6期)。 (48)[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考？》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第193页。 (49)参见《东海法院就〈喜羊羊与灰太狼〉渲染暴力向广电总局发出司法建议》，http://www.lygfy.gov.cn/newShow.aspx?id=1130，2014年1月15日访问。 (50)[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第301页。 (51)参见曹险峰：《数人侵权的体系构成》，《法学研究》2009年第6期。标签：法律论文; 因果关系论文; 侵权责任法论文; 法律规则论文; 法律制定论文; 立法原则论文; 环境保护法论文; 网络侵权论文; 无过错责任论文; 未成年人保护法论文;