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中图分类号：G640 文献识别码：A 文章编号：1003-7667(2002)05-0001-05
英国和美国是高等教育大国，拥有数量众多并且著名的高等学校。取得这样的办学质量固然得益于很多方面的条件，但高等学校的法律地位——作为确定高等学校权利义务、高等学校管理制度的基础——无疑也发挥了重要的作用。对此问题国内还少有学者关注。本文试图从比较法的角度，将英美放入世界法系的背景中，探讨其高等学校的法律地位。
英美两国是普通法系的代表国家，也被称为英美法系国家。在法律传统和具体制度上与当今世界另一个重要的法系——法、德等大陆法系国家有诸多差异。（注：关于大陆法系与英美法系的详细区别及社会历史缘由，详见［日］大木雅夫.比较法[M].范渝译.北京：法律出版社，1999.105。）其中，两大法系对行政法的理解对于高等学校的法律地位有重要的影响。
行政法曾经被认为只是在大陆法系国家存在，以至于英美法学家对行政法问题很少予以关注。但自20世纪以来，随着国家公共权力的积极扩展，行政领域的日渐扩大，各国对行政法愈益关注。英美国家不但承认了行政法的存在，而且越来越注重行政法的研究。但两大法系对行政法的理解却有很大差异。首先，大陆法系国家的法律区分公法和私法，一般将行政法限于调整行政活动的国内公法；（注：国家机关相互关系的法律以及国家机关和私人相互关系的法律，称为公法；私人相互关系的法律称为私法。行政法调整行政机关的活动，当然属于公法。在法国，公法是一个独立的法律体系，原则上不适用私法中的规定。）而英美法系国家不区分公法和私法，（注：在英美，行政活动原则上适用和私人活动相同的法律，他们所谓公法和私法的区别，主要是法律规定的对象不同，不是法律的原则不同。）将所有关于公共行政的法律都称为行政法，并没有一个与私法相分离的独立行政法体系。其次，在大陆法系行政法中，关于行政组织及公务员的法和关于个别行政作用的法等，成为行政法对象的大部分，其核心是行政实体法或称为行政行为法。而在英美法系行政法中，立法部门对行政部门的权限责任、行政程序（被委任权限的行使方法）以及行政行为的司法统制，成为其主要对象，其核心是行政程序法。[1]
由于英美两国没有严格的公私法划分，而且其行政法的核心是行政程序法而非行政组织法，因此并没有一个像大陆法系国家那样完善的行政主体理论，也很难看到公法人与私法人的严格区分。（注：如Public corporation一词，既是英国行政法上具有独立人格的行政机构，即公法人，又可指股份可以在市场上公开招募和自由转让的公司。）但这并不意味着英美两国没有关于公私立高等学校法律地位的区分。
一、英国高等学校的法律地位
英国高等学校的情况比较复杂，它既有中世纪由民间建立的牛津、剑桥大学，也有本世纪以来由政府建立的大学、多科技术学院及其它学院。但它们现在基本上都由政府提供经费。相应的，英国高等学校法律地位的依据也很复杂，既有早期通过从王室获得皇家特许状取得法人身份的大学，也有本世纪以来通过议会法获得法人地位的大学，还有经登记注册以公司形式存在的学院。[2]而多科技术学院及其它学院最初没有法人资格，由地方政府进行管理，但自80年代以后，英国政府为了反映这些学校的全国性作用，使其能改善管理，更好地配合经济发展的需要，将其从地方政府手中转移至中央政府，而且赋予其法人资格。这些不同类别、不同特征的高等学校在法律地位上是否完全相同呢？它们的法人资格在行政法上是否有特别意义呢？答案是肯定的。
英国有关高等学校的判例，可以反映出不同高等学校法律地位的差异。首先，法院对不同的高等学校提出的要求不同：对有的高等学校，法院要求它严格遵循自然正义原则，而对有的高等学校，法院却不要求其遵循自然正义原则，（注：这是英国行政法最核心的内容，是对政府机构和法定公共机构行为的原则要求。）或只要求其比照该原则行为。这说明法院对不同性质的高等学校是否应遵循行政法基本原则做了区分。其次，即使对同样的高等学校，在某些事务上法院要求学校遵循自然正义原则，[3]而在有些事务上则不然。这也是以学校事务是否具有公共性作为判断基础的。第三，英国虽然是普通法国家，普通法院管辖所有纠纷和争议，但事实上它除了普通法的救济外，还有行政法上的特别救济，包括调卷令、禁令和强制令，这些特别救济只能针对政府机构和法定公共机构使用。在这方面，法院也通过一系列判决，区分了不同性质的高等学校。
根据判例，判定高等学校性质的标准首先是其设立的依据。如果高等学校是依法设立的，或者是通过国王特许状建立的自治团体，那它就是英国行政法中的公法人，（注：前面已谈到，英国公法人比本文中谈的公法人的涵义要窄，它相当于法国的公务法人，本文的公法人中的特别法人。）就可以将它作为法定公共机构对待，可以使用调卷令与强制令之类的特别救济；如果高等学校只是依章程或私自设立的，这种大学的权利便取决于契约，救济手段也自然是禁制令、宣告令或损害赔偿等普通救济。因此，依法或依国王特许状设立的高等学校是公法人，属于法定公共机构，需遵循行政法基本原则，其相对人可得到行政法和普通法的双重救济。[4]
但高等学校的公法人地位又是特别的，不同于行政机关，这一点在1868年的判例中得到确认。在该案上诉审中，Chancellor爵士称：“爱丁堡大学无疑是一个巨大的公共和国家组织，但它又是一个独立于国王的法人，虽然它的确是由国王最初创立的，但是它仍然是独立于国王。它的财产不是国王的财产，而是为大学的目的而投资于大学学术委员会的财产。”[5]其次，高等学校是依法成立的这一事实，也并不总是表明高等学校对任何事项都具有法定权力，只有在法定纪律之下，高等学校才有此法定权力。如高等学校根据一般服务合同招聘其雇员时，它没有来源于法律规定的权力，因为此时它不是以法定公共机构的身份行为。而当高等学校开除法定职位的教师时，此时因高等学校有法定权力，教师若认为不当即可申请强制令恢复原职。（注：在R.v.Askew(1768)4 Burr 2185 at 2189.判例中，曼斯菲尔德勋爵谈到，在爱德华三世时，曾使用强制令命令牛津大学重新接纳被它开除的成员。参见［英］威廉．韦德．行政法[M].徐炳等译.北京：中国大百科全书出版社，1997.317。）
尽管如此，由于英国高等学校情况相当复杂，有些高等学校的法律性质很难区分，正如韦德所言，“牛津大学与剑桥大学属于古老大学，但没有制定自己法规的法定权力。它们应归于何种类型，现在仍不明确。”[6]
二、美国高等学校的法律地位
美国的高等学校虽然历史较短，但由于其高等学校数目众多，各州的情况又各有不同，而且其公私立高等学校的区分标准也较多，（注：就公、私立高等学校的区分而言，其最主要的依据在于设立者和资助者，由私人、私人捐赠的财产或私人基金设立或支持的高等学校属于私立高等学校，而由联邦、州或地方政府所设立或支持的则为公立高等学校。但根据判例还有其他一些特别情况，如果高等学校的董事会成员系由当地公民或立法机关选举产生，或原由私人设立的高等学校，经举办者同意由政府接管后，它们就成为公立高等学校。参见Head v.Curators of University of State,86 U.S.526,65 ALRI 396。及State ex rel.Little v.University of Kansas,55Kan.389,40P.656.）所以其法律地位的类型比较复杂。
首先，就公私立高等学校法律地位的区别而言，公立高等学校必须完全遵守联邦宪法。因为联邦宪法的一个重要目的是控制政府权力、公共权力，公立高等学校作为行使公共权力的机构，必须受到宪法对公共机构权力行使的有关限制，如正当程序原则等。同时，公立高等学校还必须遵守所在州的宪法和各项行政法规与规则，尤其是规范州公共机构的有关规定。但私立高等学校则不必如此，仅就联邦宪法而言，私立高等学校可以不受上述有关控制公共权力行使的宪法条款约束，（注：这里只是仅仅就联邦宪法而言，私立高等学校不必遵循如“正当法律程序”等宪法原则。但实际上私立高等学校并非就不给予师生听证等正当程序，因为为了保障公民的基本权利起见，其他的普通法已吸纳了这些规定，或者很多学校也已自愿采用。但毕竟来源是不同的。）而且，由于私立高等学校不是州政府的机构，所以它也不必遵守州议会或政府制定的用以约束包括公立学校在内的公共机构的有关法律。[7]总之，私立高等学校主要受制于普通法的规范，除非当它接受了特定用途的联邦拨款，或接受了州的财政支持，以至于它的行为被判定为政府行为。而公立高等学校则具有与此不同的法律地位，它不仅受普通法的规范，而且全面受联邦宪法、州宪法、州行政法的制约。
其次，从这些公立高等学校的法律性质来看，美国的高等学校有如下三种类型：（注：此分类参见William A.Kaplin,the Law of Higher Education,San Francisco,Jossey-Bass,1983,p368.）
1、政府机构
属于这一类的高等学校数量众多，英文中对其有不同的称谓，如State agency,the arm of the state,instrumentality of the state,Governmental agency,Governmental body,Administrative agency等。它们依州的法律设立，在法律上是政府的一部分，尤其是作为州政府的延伸机构。这类高等学校（注：Richard T.Ingram从私立高等学校对比的角度归纳出这类高等学校的三个特点：(1)适用于宪法诉讼；(2)在联邦宪法第11修正案下享有一定的豁免权；(3)在州法下享有一定的豁免权；(4)必须在联邦宪法第14修正案下保护公民的权利。参见Richard T.Ingram,Governing Public Colleges and Universities,Jossey-Bass Publishers,San Francisco,1993,pp68-69.）需受联邦宪法、州宪法和行政法的约束，如在招生和雇用职员时必须遵守州宪法关于平等对待所有公民的条款，（注：相关的案例可见：Davis v.Goode,995F.Supp.82(E.D.N.Y.1998);Hopwood v,State,999F.Supp.872(W.D.Tx,1998);United States v.Virginia,116S.Ct.2264,(1996).）对教师、学生做出不利处分时必须遵循正当程序原则，（注：相关案例可见：Barazai v.West Virginia State College,498S.E.2d.720(W.Va.1997);Williams v.State University of Newyork,674.N.Y.S.2d.702(N.Y.App.Div.1998);Nickerson v.University of Alaska Anchorage,975P.2d.46(Alaska,1999).）必须保护教师或学生依宪法或行政法享有的权利，（注：相关案例与资料可见：Hines v.Ohio State University,3F.supp,2d.859(S.D.OHIO.1998);Graits Dictum?The Limits of Academic Free speech on the internet,by Ray August,10 U.FLA.J.L & Pub.PoL'Y,27-55(1998).Smith v.University of California,844P.2d,500(Cal.1993)Cert.Denied,114S.Ct.181(1993).）以及符合其它法律对它的特别要求。[8]同时，作为州的机构，高等学校还享有一些特权，如土地及财产的征用权，主张州的“主权豁免”（注：主权豁免(Sovereign Immunity)，指如无政府同意就不能对其提起诉讼的司法原则。基于“国王不会做坏事”的古老原则，除非此豁免为法律或立法行为的必要结论所明示放弃，否则即禁止让政府或其政治分支机构为其官员或机构的侵权行为负责。不过，现在大多数州及地方政府已在不同程度上放弃了豁免。此外，联邦宪法第11修正案也赋予州在某些案件中免于在联邦法院被诉的豁免权。参见Black'Law Dictionary(sixth edition),Minn.West Publishing Co,1990,pp1396.）作为诉讼上的抗辩，以对抗针对其提起的诉讼。（注：相关案例可见：Lesage v.Texas,158F.3d.213(5th cir.1998);Humenansky v.Regents of the University of Minn,152F.3d.822(8th cir.1998);Parker v.Floreda Bd of Regents,724So 2d 163(Fla,Ct.App.1998.）这一类高等学校有的有法人地位，有的没有法人地位。
2、公共的信托
公共信托，又称公益信托，英、美法中称为Public trust或Charitable trust，是信托的一种。所谓信托，是委托人将财产权转移给受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。[9]公共信托作为信托的一种，也具备上述特点，有委托人和受托人，如政府或其他公共基金作为委托人，受托人则自然是高等学校。但公共信托还有不同于普通信托的一面，就是它可以没有受益人，因为公共信托的目的是为了公益事业，受益人实质上是不特定的社会大众。为了确保公共信托的实现，英、美信托法对其强加了三项要件：(1)目的公益性(Charitable Nature)；(2)公共利益(Public Interests)；(3)目的排他性(Exclusive Charitable)。（注：［英］P.V.Baker and P.St.J.Langan.Snell's Principles of Equity146-147.转引自周小明.信托制度比较法研究[M].北京：法律出版社，1996.138.）目的公益性是指信托目的必须具有公益性，发展教育就属于公益目的。公共利益是指信托必须有益于社会大众，也即信托本身对社会有一定价值，而且受益人不特定。目的排他性是指在设立信托的多个目的中，任何一个都必须具有公益性，或者有助于公益目的的实现。
以公共信托存在的高等学校，不属于政府机构，不必受州行政法对政府机构的约束，但也不能主张州的“主权豁免”。[10]它作为公共信托中的受托人，具有独立人格，因而具有一定的独立性，但这并不意味着它事实上能够脱离政府的目标控制。因为政府设立公共信托是为了实现为公民提供高等教育服务的目的，它要保证高等学校切实履行受托人责任，忠实地管理信托财产。为了实现这一目的，美国制定了《统一公益信托受托人监督法》，赋予公益信托主管机关强制执行信托的请求权，并由州检察长依据该法对公益信托行使监督权。而高等学校也必须依州法和信托文件完成受信托的特别义务或责任，为公众高等教育上的利益妥善管理、经营信托财产。（注：如在Smith v.University of California(844P.2d 500 Cal.1993;cert.denied,114S.Ct.181,1993)案中，学生对学校强制收取学生活动费，并将一部分经费分配给涉及政治及意识形态方面的学生社团行为不满，提起诉讼。加州法院主要针对学校的行为是否是为了更好地达成教育目标做出审查。关于此案的详细内容及争议，见Maxine G.Schmiz:Mandatory Student Activity Fees in Public Colleges and Universities:The Impact of Smiss v.University of California,25 J.L.& Education,1996.;Annette Gibbs:Are Mandatory Student Activity Fees Really Mementos of the Past,28 J.L.& Education,1998.）
3、宪法上自治的大学
美国有些州的宪法对于州立大学的地位和权限做出了明文规定和保障，限制州政府和议会对州立大学事务的干涉，这类享有州宪法所保障的、自治的大学，英文称为autonomous university。在美国现有的50个州中，有35个州在其宪法中赋予该州的高等教育制度以宪法上的地位，但其中有21个州将监督高等教育的运作和经营的基本权利，赋予了州的立法者，因而其大学在宪法上的自治程度相对较低。这些州包括Corolabo（科罗拉多）、New Mexico（新墨西哥）、Arizona（亚利桑那）、Mississippi（密西西比）、Alaska（阿拉斯加）、Hawaii（夏威夷）等。而另外14个州则赋予这类高等学校以宪法上的基本独立权，使其享有较高程度的宪法自治，如California（加利福尼亚）、Idaho（爱达荷）、Nevada（内华达）、South Dakota（南达科他）等州。[11]这类享有宪法上自治的高等学校，其管理机关相对独立于州的机构，其中有的州仅独立于州政府，但受州立法机关控制，而另外14个州的高等学校机构则独立于两者。作为宪法上自治的大学，它们不同于州政府的机构。
由上可见，美国的高等学校具有不同的法律性质和类型，但它们在法律上也有共同的名称，即公共机构(Public authority,Public body,Public institutions)。判断高等学校是否为公共机构的标准，各州情况不太一样。有些州的惟一标准是看其是否有公共资金的支持。有些州有较多标准，包括：(1)学校是否行使政府职能；(2)政府资助的水平；(3)政府管理或介入的程度；(4)是否由政府设立。[12]从法律地位的角度来看，它们可以基本上分为两类，一类是具有法人地位的，一类则是不具有法人地位的。但目前各州宪法或法律原则上皆认为公立大学为法人，仅有少数法院判决认为公立大学是准法人。（注：绵贯芳源着：ァメリヵにおける大学の自治，载于田中二郎等编，公法学研究（下），有裴阁，1974年版，第684-685,678页。转引自周志宏.学术自由与大学法[M].台北：蔚理法律出版所，1989.105.）还有一些大学以外的高等学校没有法人资格。总之，这里的高等学校的法人地位就是公法人。（注：前面曾谈过，英、美法并不着意于区分公、私法人，但它确是有这类概念的。英、美法中的公法人(Public Corporation)，是指“为管理公共事务而拟制的人格。不象私立法人，它对改变或取消它章程的立法行为无能为力。由国家创立的机构，为公共利益而由国家组成和拥有，全部或部分由公共资金支持，并且由权力来自于国家的管理人员进行管理。”(Sharon Realty Co v.Westlake,Ohio Com.PI.,188N.E.2d 318,323,25 O.O.2d322.)“公法人是国家的一个机构，为公共利益而由国家创立和拥有，由公共资金支持且有权力来自于国家的人员管理。”(York County Fsir Ass'n v.South California Tax Commission,249 S.C.337,154 S.E.2d 361,362.)参见Black's Law Dictionary (sixth edition),Minn.West Pubishing Co,1990,pp1228.）同时，美国宪法中关于学术自由的规定还赋予了高等学校自治的权利，使得高等学校，无论是否具有法人地位，相对于政府都享有一定程度的自治权，这也使得高等学校法人与其他公法人明显不同，具有特别之处。
总之，英美两国对高等学校法律地位的规定虽然不如大陆法系国家那样规范和具体，存在着不同的解释和意见，甚至有的还有些模糊，但我们仍然可以清晰地看到公私立高等学校在法律体系中的不同地位。公立高等学校，无论其在英国还是美国，也无论其在判例中被冠以什么样的名称，其基本的法律性质定位仍然是公共机构或公法人。同时又由于高等学校自身特点的要求，它们也分别被给予了一些不同于普通公法人的特征。而私立高等学校则被作为私人机构对待，其法人地位也仅仅是私法意义上的法人，主要受普通法的约束，拥有更多的自治空间。
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