论合同之债法律冲突解决方法及其最新发展——兼论《国际商事合同通则》的订立与适用，本文主要内容关键词为：合同论文,商事论文,通则论文,解决方法论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、合同之债法律冲突及其传统的调整方法
合同是当事人之间用以建立债的关系的重要手段之一，合同之债就是指因订立合同而产生的债权债务关系。涉外合同之债是基于涉外合同而产生的，这类合同的主体通常是具有不同国籍的当事人，或其住所、营业所位于不同的国家，合同的订立地或合同的标的位于国外，或合同的履行地涉及两个以上的国家。由于涉外合同之债涉及不同国家的法律，而不同国家的法律往往赋予合同必须执行的效力以及当事人协商确定合同具体内容的权利。当今世界上各国不同的合同法律制度的差异以及当事人利害关系的对立使合同之债的法律冲突不可避免。
传统国际私法上，对于这种合同之债法律冲突的解决，主要是通过用冲突规则（Conflict Rules）选择特定国家实体法作为合同准据法的间接调整方法和通过国际间制定统一实体规范（Uniform SubstantiveRules）的直接调整方法。 从国际私法理论和各国国际私法实践客观地评判该两种法律冲突解决的方法，应该说，它们在调整国际间合同之债法律冲突方面起到各自相应的作用，但又存在着其自身无法克服的缺陷。
（一）合同之债的冲突规范调整方法及其评析
用冲突规范调整包括合同之债在内的涉外民事法律关系，是最早的解决法律冲突的方法。自十四世纪意大利法则区别说创立以来的各种国际私法流派，试图以各种不同的法律选择方法来建立其冲突法理论的基础。尽管这些传统和现代冲突法理论对于法律冲突的解决方法，或异曲同工或大相径庭，其中，主流和传统理论则是建立在“连结点选择”基础上——即通过冲突规范中连结点的指引来确定有关法律关系的准据法。就合同领域而言，各国目前解决合同之债法律冲突理论主要包括：当事人意思自治说、客观标志说和最密切联系说。（注：见丁伟、陈治东主编：《冲突法论》，法律出版社1996年9月版，第178页。）纵观各国冲突法立法和实践，大多是以该上述理论为基础确定有关合同之债法律适用原则。其中，特别是由于具有开放性连结点的意思自治说和最密切联系说理论的确立和采用，为合同领域法律冲突的解决注入了一定的活力。
由于包括合同在内的涉外民事法律冲突从本质上来讲，是民事法律适用上的冲突，换言之，具体是指某种涉外民事法律关系应适用何种法律的问题，而冲突规范恰恰是指定某种涉外民事法律关系应适用何种法律的规范，因此，它应该视作为解决民事法律冲突的有效方法。因为，在发生法律冲突的涉外民事关系领域，冲突规范通过其独特的调整方法，对各种不同法律关系性质加以分析，选择适用该国认为调整该法律关系最适当的一国法律，平等地适用内国法和外国法，体现了公平与合理的原则。但是，我们也应看到，冲突规范在调整有关法律冲突时，存在着其自身无法避免的局限和缺陷，主要体现为：第一，从调整方法上来讲，它只能起到间接调整的作用。与实体法相比较，它不能直接构成当事人作为或不作为的准则，当事人很难据之预见法律关系的后果，故而它缺乏实体规范那样的预见性和明确性。特别是在合同领域，由于此种债的关系是由当事人之间通过契约而设定的，因而，直接调整或适用合同的法律则是合同当事人所特别关注的。虽然，目前当事人意思自治说的广泛适用在一定程度上起到一种缓冲作用，但是，当事人所选择的合同准据法的适用最终还是取决于审理有关案件的内国法院的决定，涉及内国司法主权、强行法及公共秩序等方面的因素则会对当事人的意思自治带来诸多限制。第二，由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择，即通过连结点对有关涉外民事关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不管该管辖权国家有无调整该有关问题的法律及法律的具体内容如何，因而有时会缺乏合理性或针对性。虽然最密切联系原则在合同法律冲突解决上的广泛适用为改善冲突规范的僵硬和呆板起到一定作用，但在另一方面又提出了对法官审案的自由裁量权加以限制的问题。第三，由于受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响，在长期的冲突法实践中还逐渐形成了与冲突规范适用相联系的诸如反致、公共秩序保留等法律制度。从各个不同侧面限制或削弱了冲突规范的效力，使冲突规范缺乏法律规范应具有的稳定性。第四，由于各国的管辖权和冲突规范本身存在着冲突，这便又产生了国际私法上的当事人“挑选法院”（Forum Shopping）（注：见李双元著：《国际私法》（冲突法篇），武汉大学出版社1987年6月第1版，第 6页。）现象。这种现象固然可以通过国际私法统一化运动予以解决，如海牙国际私法会议及一些区域性国际私法统一化组织曾经制定了一系列冲突法国际公约，其中包括合同法律适用方面的1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》和欧共体国家之间区域性的1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》。但是，总的说来，这类统一冲突法公约还是为数不多，在其适用对象和适用范围上均有待于进一步扩大。
（二）合同之债的统一实体法调整方法及其评析
用统一实体法调整包括合同之债在内的涉外民事法律关系的方法是一种直接调整方法，具体是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，用以直接支配涉外民事关系当事人权利义务关系。第二次世界大战以后，随着国际组织数量的增多及其在调整国际经贸关系中作用的增强，在国际上产生了大量的国际经济贸易等方面的国际条约，这些国际条约在调整涉外民商事关系方面发挥着越来越大的作用，从而使得统一实体法成为冲突法之外的另一种调整涉外民商事关系的方法。这种用统一实体法调整方法的特点是可以直接支配涉外民事关系当事人权利义务关系，从而避免或消除法律冲突和法律选择，从这个角度上讲，与解决法律冲突的冲突规范相比较，更为直接和确定。因而，有的学者认为：“这是以一种更高的规定方式来解决某方面的法律冲突问题，应该看作是国际私法发展的自然进程，是国际私法发展日益完善的一个合乎逻辑的阶段。”（注：见韩德培、李双元“应该重视对冲突法的研究”，《韩德培文选》，武汉大学出版社1996年3月版， 第56页。）但是，统一实体规范终究不能代替冲突规范的调整作用，主要原因在于：从目前现有的统一实体规范来看，无论是调整的领域还是调整的对象或是对当事人的具体法律适用上，均受到一定的限制。如统一实体规范大多集中在国际经济、贸易和知识产权等领域，而在涉外民事法律关系的许多方面目前尚没有也难以在短时间内制定统一实体法，某些实体法的缔约国也不可能囊括世界上所有的国家，某些统一实体规范本身在对当事人适用的法律效力上也会作出限制。就合同领域而言，1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“公约”）可以被认为是最具代表性的统一实体规范之一，该“公约”的出现，使得各国法律规定差异较大的合同领域在若干问题上达到统一，“公约”既是发展中国家和发达国家利益折衷的产物，也是大陆法系与英美法系观念揉合的产物。即使如此，“公约”在调整涉外合同之债的法律冲突方面的作用还是极其有限的，主要表现在：第一，“公约”的缔约国并非世界上所有国家（注：截至1997年9月3日该公约共有成员国49个。中国已于1981年9月30日签署公约，公约于1988年1月1日对中国生效。 资料来源：曹建明、陈治东、朱榄叶编：《国际公约与惯例》（国际经济法卷），法律出版社1997年12月版，第29页。），“公约”不但在调整事项、适用范围方面均有严格的规定，而且在内容上也不是包揽无遗；第二，“公约”由于强调当事人意思自治原则，而对其本身的效力予以了限制，如：“公约”第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约、或在第12 条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力”；第三，“公约”不但没有排斥冲突规范，而且还在某种程度上借助冲突规范的解决方法来弥补其不足，“公约”第1条第1款规定：“如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，也可以适用该公约。”
二、合同之债法律冲突解决方法的新发展
鉴于法律冲突两种传统调整方法各自存在优劣，且难以取舍和达成统一，在相当长的一段时间内，这两种方法将相互补充，共同发挥其在调整包括合同法律冲突在内的涉外民事法律关系中的作用，这在各国的国际私法理论和实践中已经得到充分的肯定和认同。然而，我们应该看到的是，国际私法领域中已开始出现某些新的解决法律冲突的理论，力图冲破原有的解决法律冲突的传统理论和思维定势，以一种全新的方法来解决国际间所存在的民事法律冲突问题，并已在某些国家的立法及国际私法实践，尤其是在以合同为代表的若干法律关系中得到重视和运用。
（一）“直接适用的法律”方法的产生和适用
“直接适用的法律”是在欧洲发展起来的一种新的理论。该学说认为：有些法律规则由于对制定该法律规则的国家具有重大的意义，以致该国对于审理的某类涉外民事案件可以直接适用该种法律规则，而无需依赖于法院地国冲突规范的指引。这种方法的具体适用，并非是根据连接因素的指引，而是根据它所体现的政策和有关案件的关系的程度，由自己决定自己的适用范围。因此，有的学者称之为“自我定界的规则”或“空间调节的规则”。（注：见《韩德培文选》， 武汉大学出版社1996年3月版，第87页。）
“直接适用的法律”理论的产生同美国当代国际私法新潮流的影响具有直接的关系。开始于第二次世界大战后的美国当代国际私法新思潮，力图冲破传统冲突法框架，以政策定向和结果选择的方法取代冲突规范的连结点选择的方法，诸如卡弗斯的优先权说、柯里的政府利益分析说、艾伦次威格的法院地法说均是这一时期理论的主要代表。尽管对美国这股冲突法变革潮流的褒贬不一，有的称之为冲突法的一场革命，也有的称之为冲突法的危机（注：见李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第73页。），而它对整个当代国际私法的法律体系和方法论方面的影响则是不可忽视的。以上的“直接适用的法律”理论便是这样一种类似政策定向方法的一种学说，用这种“直接适用的法律”解决包括合同在内的各种法律冲突时，法院地冲突规范的连结点被抛开了，取而代之的则是对法院地国政府利益的重视，因为“直接适用的法律”主要是来自法院地国自身的法律。一些欧洲大陆国家已经在解决涉及法院地利益的劳动雇佣合同的法律冲突中援用了这一直接适用法律的方法（注：荷兰和比利时最高法院分别于1971年和1975年在审理有关劳动雇佣合同案件时，适用了“直接适用的法律”的方法。具体案情详见《韩德培文选》，第88页。）
（二）通过国际组织制定的非立法性文件调整法律冲突
如果说上述“直接适用的法律”方法的产生是调整法律冲突领域法律规范的国内渊源方面的发展，而在调整法律冲突法律规范的国际渊源上则出现了通过国际组织制定的非官方的法律文件来调整法律冲突的趋势。这种“软法”（Model Law ）调整的方法已在国际商事仲裁领域得到普遍的推行，并取得显著的效果。如1985年6 月联合国贸易法委员会主持制定的《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》），并提请联合国大会建议各国按照该《示范法》来制订或修改本国的仲裁法，以实现国际商事仲裁法律在国际上的协调统一。该法不是国际公约，仅供各国自愿采用，各国可以对其作某些修改和调整，现已有不少国家和地区如美国、加拿大、澳门、香港、塞浦路斯、尼日利亚、突尼斯等采用该《示范法》。较强的灵活性和广泛的适应性是这种既非某一国家的国内法律又非国际条约的非立法文件的显著优点。鉴于此，目前已由一些专家学者建议并由某些国际组织将这种“软法”调整方法引入国际合同等具体的法律关系调整领域。下文将着重介绍由罗马统一私法国际协会（International Institute for the Unification of Private Law或简称UNIDROIT ）所制订的《国际商事合同通则》（Principles ofInternational Commercial Contracts）。
三、《国际商事合同通则》对合同之债法律冲突的调整
《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）是由罗马统一私法协会历经十余年，在众多国家的合同法和国际贸易法专家、学者、法官、律师的共同参与下，于1994年5 月制订通过的一部关于国际商事合同的重要规则。罗马统一私法协会成立于1926年，是国际联盟的辅助机构。1940年根据多边协议重新组建，并成为一个独立的政府间国际性机构，截至1997年10月，已有成员国58个（注：资料来源于国际互联网（网址：http://www.agora.stm. it/unidroit/））。中国已于1985年加入了该协会，全面参与了该组织的各项立法活动。该协会的宗旨是促进各国之间私法实体规则的统一和协调，并制定可能会逐步被各个不同国家所接受的私法统一规则，特别是它主要致力于推进法律方面和立法技术方面的统一，而不过多涉及“政治性”问题。协会自成立至今已经完成了70多项研究和立法工作，其中包括7 项已被其成员国外交大会通过的国际公约，如1964年《国际货物销售的统一法公约》、1973年《票据格式统一法公约》、1983年《国际货物销售代理公约》以及1988年《国际保付代理公约》等。与上述国际公约相比，《通则》本身的性质及其调整国际合同关系的手段是极具特殊性的。
（一）《通则》的特殊性质及其地位和作用
《通则》本身并非一个国际条约，不具有强制性，完全由合同当事人自愿选择适用或由有关国家在制定国内立法或国际条约时作为其法律文件范本。同时，《通则》又非简单的合同格式或标准条款，因为其涉及到的广阔范围远非格式合同等所能达到。《通则》由前言和119 条条文组成，包括了合同法的每一个重要问题，如：合同形式、合同有效性、合同解释、合同履行、合同不履行及其补救等。《通则》每一条款都附有评注，并且在恰当的情况下提供实际案例解释该条款的立法原因和该条款在实际中的不同应用，而且，国际合同法的有关基本原则诸如契约自由原则、支持合同原则、诚实信用原则和公平交易原则等在《通则》中均有体现。由此可见，《通则》就其性质而论，是由国际组织所制定的非法律文件。但是，这里必须提出的是，《通则》在性质上又不完全等同于上述《示范法》之类的“软法”，因为它的适用范围要远远大于这种“示范法”，在很多情况下，它可以直接为合同当事人和有关机构所采用。正因为如此，《通则》对国际合同领域调整的独特作用和重要性则是不可忽视的：
1.《通则》可以弥补国际条约的不足
就合同领域的国际条约而言，国际上已产生了以1980年《联合国国际货物销售合同公约》为代表的一些国际条约，由于这些条约的缔约国之间的法律传统及政治经济条件的差异与分歧，条约最终得以制定往往是各国之间的让步和妥协的产物，这便使得这些公约在法律体系的完整、法律原则的采纳以及适用范围上大大地受到影响。而《通则》由于其起草人包括世界主要法系和主要社会制度的代表，其中大部分是学者和以私人身份参加而不代表其各自政府的高级法官和政府官员，它尽可能地兼容了不同文化背景和不同法律体系的一些通用原则，而且体系和内容上完整，如《通则》的调整范围超越了《联合国国际货物销售合同公约》所调整的货物贸易，它可以适用于包括特许权经营协议、技术许可协议、专业服务合同等各种国际商事合同，是对国际商事合同法的综述，因而，它比《联合国国际货物销售合同公约》具有更广泛的适用性。
2.《通则》可用来解释或补充现有的国际法律文件
调整国际商事合同的法律文件，不仅包括上述国际条约，还存在着大量的国际商业惯例，如有关商业团体为了弥补传统国内法的不足而经过多年发展起来的格式合同和标准条款，如：《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等，对于以上这些包括国际条约和国际惯例的适用，条款的解释问题是实际中的一个突出的问题，如果说对于国内法的解释可能依赖于一国法律体系经过长时间所确立的原则和标准，但对于国际法律文件而言则缺少一个统一的标准。《通则》在最广泛的基础上吸收了能被广泛接受的法律原则和国际商事活动中广为适用的惯例和规则，《通则》中大部分内容所反映的法律概念综合了许多法律体系的共同特点，因而，它对于指导和规范国际商事活动具有很大的影响力。
3.《通则》可由当事人选择作为合同的准据法或由诉讼和仲裁机构用以解释合同准据法
《通则》不仅被用来作为有关国内立法和国际条约的法律示范文本，它可以直接被合同当事人选择适用：一种情况是，合同当事人可以根据《通则》的规定和内容设置有关的合同条款规定其间的具体权利和义务；另一种情况是，合同当事人可以在合同中指明他们之间的权利和义务的调整适用《国际商事合同通则》。事实上，在国际商事合同实际中，以上两种方法都被当事人所采用，在后一种情况下，《通则》实际上是作为合同的准据法而适用（注：在国际商会仲裁院的仲裁实践中，已涉及几例以《通则》作为合同准据法的仲裁案例。）。不仅如此，《通则》还被有关诉讼和仲裁机构作为解释合同准据法的依据。由于《通则》在诉讼和仲裁程序中越来越多地被当事人采用，审理有关国际商事合同纠纷的法院和仲裁庭不可避免地要考虑到《通则》对有关案件的适用，甚至依据《通则》作出判决和裁决。《通则》起草工作组主席、罗马第一大学法学教授布耐尔（Bonell）先生在“1997年上海国际商事合同通则法律研讨会”上的发言中就曾指出：“我们知道至少有28个仲裁裁决和法院判决是依据《通则》作出的，这意味着在实践中，全部数量比这更多，可能在50和60个之间”。布耐尔教授在其发言中还列举了一些实际的案例来说明此问题，如第一个把《通则》作为准据法的仲裁案例便是由国际商会仲裁院作出的有关某英国公司和某中东国家政府机构之间供应设备系列合同仲裁裁决，这些合同中规定只是以“自然的公平正义原则”适用于合同。在1995年作出的部分仲裁裁决中，对于争议实质的法律适用问题，仲裁庭在详细分析了《通则》的起源与性质之后认为：《通则》是得到国际上广泛认同的一般原则最真实的表达，因此应该作为合同的准据法适用于合同。
（二）《通则》对传统国际私法带来的思考
《通则》的制定以及在国际商事合同领域的广泛适用，对传统国际私法若干问题引入了新的思考。
首先，在对合同法律冲突的传统调整方法上构成一种全新探索。如上文所述，合同之债法律冲突的传统调整方法是由相互补充的冲突法和统一实体法的共同调整的方法，《通则》则完全脱离了这两种调整方法的局限，采取了一种全新的方法。正如国际统一私法协会理事会在《通则》的引言中所指出的“向国际统一法方面的努力迄今为止基本上是采取有约束力的法律文件形式，例如超国家立法、国际公约，或是采用示范法的形式。鉴于这些法律文件经常面临着成为一纸空文或在性质上支离破碎的风险，因此，越来越多的人们呼吁求助于非立法的方式统一或协调法律”，《通则》便是试图以这样一种非立法的方式来追求在合同领域法律适用的统一，其目标是要制定一套在世界范围内使用的规则体系。这样，我们在研究国际私法调整方法时，不得不对这种新的方法予以充分的认识和重视。
其次，《通则》在合同法律冲突调整方法上的创新对国际私法上的其他相关法律问题产生了影响。例如，在《通则》的调整方法被视为与传统的两种调整方法相并列的方法时，我们就不得不考虑国际私法法律渊源上的变化和发展问题：国际组织所制定的非立法性文件能否作为国际私法的新的法律渊源？另外，《通则》对国际私法上准据法概念阐述上带来的影响恐怕也是需要我们重新思考的问题。如上所述，《通则》可被合同当事人直接用来作为合同准据法，这在不少国家的立法和实践中已经得到承认，但是，鉴于《通则》的特殊性质，有些国家并不承认《通则》可直接作为准据法被援引。因为这里涉及到对准据法概念的理解问题。传统准据法的概念是被冲突规范指定援用来调整当事人双方权利义务关系的特定国家的法律，准据法的概念在这里首先要强调的是作为法律才能成为准据法被援引，当然，把它仅理解为一国的国内法也是有失偏颇的，国际公约和国际惯例能够作为准据法被援引的问题虽然在理论上有所争议，但已经得到国际实践的证明。那么，对于非法律文件的《通则》而言，要作为合同准据法在国际上得到广泛适用，有待于国际私法上合同准据法概念的进一步明确和发展。
标签：法律论文; 国际商事合同通则论文; 合同订立论文; 冲突规范论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 契约法论文; 商事主体论文; 国际私法论文; 实体法论文;