论WTO争端解决中食品安全国际软法适用的分歧及其消解，本文主要内容关键词为：争端论文,食品安全论文,分歧论文,国际论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D996.1 ［文献标识码］A ［文章编号］1004－518X(2013)10－0140－11
虽然学界对软法的概念、属性和范围众说纷纭，但学者们基本都认同软法的以下内涵：软法是原则上不存在直接法律约束力(Legally binding force)，但有一定间接法律效力(Certain－indirect－legal effects)、实际效力(Practical effect)或影响力[1]、为国际社会广泛遵循的行为准则，其范围大致涵盖“国际组织、多边外交会议通过的包括决议、宣言、声明、指南或者行为守则等在内的一些能产生重要法律效果的非条约协议”[2]。之所以在WTO争端解决中适用食品安全国际软法，主要鉴于以下三方面原因：首先，食品安全问题的特殊性。对于食品安全问题来说，科技发展的瞬息万变、各国科技水平的高低、饮食结构的复杂多样及其所关涉的各国贸易利益与社会利益的不一致，几个方面的共同作用造成了各国国内食品安全保障措施差异较大，且在现阶段很难采取条约等硬法方式进行统一规范。其次，食品贸易领域国际硬法功能难以灵活施展。正因为食品安全问题的特殊性，WTO“硬法”约束机制下，某些协议在各成员方之间无法达成一致意见而形成制度缺位。[3]食品安全国际软法却能够突破硬法在适用范围、修改程序、执行方式等方面的局限，产生良好的示范效应。WTO争端解决机构(以下简称DSB)借用软法作为食品贸易争端解决的准据法，来判断成员国是否违反WTO相关协定，能够在一定程度上回避WTO成员国在某些问题上的不一致，避免因达不成具有强制约束力的协议而产生无法可依的窘况，减少WTO体制顺利推行的阻碍，并以外部规范“温和”地逐步修正、发展WTO规则中不合理或不合时宜的规定。第三，WTO的贸易功能性。作为全球最大的多边贸易组织，WTO的主要功能，在于监督、管理和执行多边或诸边贸易协定，以促进贸易自由化，并不在于出台与贸易有关但却需以高度专业的科学研究为构建基础的国际软法。将此项任务交由专业的国际组织，WTO只负责援引，如此“术业有专攻”，也更符合效率要求。故而适用软法来解决WTO食品贸易争端实为必然。
考察WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称DSU)、《实施动植物卫生检疫措施的协定》(以下简称SPS协定)第12条“SPS委员会职权”、SPS协定第3条、《技术性贸易壁垒协定》(以下简称TBT协定)第2条等诸多条款以及DSB相关司法实践，我们发现，WTO贸易争端解决中DSB可适用的国际软法包括以下两类：一类是WTO之外的国际组织，如国际食品法典委员会(CAC)与国际标准化组织(ISO)等制定的食品安全相关软法，如2003年CAC《食品卫生通则》(Recommended International Code of Practice General Principles of Food Hygiene)等；另一类是WTO下辖机构制定的食品安全相关软法，如SPS委员会2000年《推进SPS协定第5.5条实施的指南》(Guidelines to Further the Practical Implementation of Article 5.5)、WTO法律事务司会同秘书处各机构编写的《WTO分析索引：WTO法律和实务指南》(WTO analytical index:guide to WTO law and practice)[4]等。
然而软法本身的不确定性、WTO规则的不周延以及争端解决机制的缺陷，却引发了新的软法适用上的分歧，随之而来国家间利益冲突升级、争端解决机制运行效果不佳、裁判过程效率低下以及裁决执行困难等诸多问题。由此本文拟透析WTO食品贸易争端解决中国际软法的适用分歧问题，并力图提出消解分歧的建议。
一、WTO争端解决中食品安全国际软法适用存在的分歧
在减少食品贸易摩擦层面，大多数国家都将提高本国食品安全保障措施与相关国际软法的一致性，作为降低本国食品出口阻力的途径之一；在WTO争端解决层面，若相关争议方不能证明其国内的食品安全保障措施具备国际标准、指南和建议的基础，则可能如2009年中美禽肉贸易争端中美国那样承担相应的不利后果。这无疑提升了食品安全国际软法的实施效果，但效果仍然在根本上受制于各国对本国经济利益与社会利益的考量，各国的国家利益又不可能完全一致，于是一旦产生贸易冲突，而诉诸WTO争端解决机制，食品安全国际软法适用实体规则与程序规则的分歧，也就在所难免。
(一)国内措施同食品安全国际标准相符程度的分歧
WTO通过《关税与贸易总协定》(简称GATT协定)第20条允许成员方实施虽偏离WTO有关规定，却为“保护人类、动物或植物的生命或健康所必需”的食品安全保障措施，但SPS、TBT等协定同时要求各国的食品安全保障措施，必须以相关国际标准为依据。为此成员国对其国内措施应同CAC、ISO等国际组织制定的食品安全国际标准达到怎样的符合程度发生争议，这表现在DSB对SPS协定第3.1条“依据”(based...on)一词以及TBT协定第2.4条“以...为基础”(use...as a basis for)一词的解释。在1996年美国和加拿大诉欧盟牛肉荷尔蒙案(European Communities—Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，以下简称“荷尔蒙牛肉”案)中，专家组与上诉机构对于确定争端方所采取的食品安全保障措施，是应当严格“遵照”(Conform to)国际标准还是仅需参照其部分内容，持不同意见，后者认为不必完全遵照(Not necessarily all)国际标准的每一个要素对相关问题加以判定，前者的意见则与之相反。正因为WTO规则的模糊性，造成了争端各方在食品安全国际软法适用方面的分歧。
尤其对于发展中国家来说，要求其国内食品安全保障措施完全符合国际标准，是不合法也不合理的。SPS协定第5.6条允许各成员国在制定或维持SPS措施时考虑技术和经济可行性。TBT协定第12条规定不应期望发展中国家成员采用不适合其发展、财政和贸易需要的国际标准，作为其制订自己的技术规章或标准的基础，并应适时制订对发展中国家成员有特殊利益的产品的国际标准。这些条款传递了两个重要信息：一是即使发展中国家国内的食品安全保障措施不符合国际软法，WTO也应充分照顾发展中国家的利益，而不应不顾其特殊国情，强令其依循国际软法来制定相关国内法；二是食品安全国际软法的制定不应一味迎合发达国家的科技、经济和生活水平，而也应同发展中国家发展水平相称，不应对发展中国家“揠苗助长”，不断敦促其跨越式地提升食品安全保护水平。如若断然否决发展中国家按照本国发展现状循序渐进谋求同国际标准协调一致的权利，必然引起发展中国家的不满，激化WTO食品贸易争端解决中国际软法适用的矛盾。
(二)食品安全国际标准适用例外的分歧
奠定国际软法在WTO规则体系中法律地位的SPS协定第3条，一方面要求各成员国的SPS措施应以国际标准、准则或建议为准绳，另一方面又容许成员国在遵守科学依据和风险评估相关规定的前提下，实施或维持比有关国际标准、准则或建议所提供的保护水平更高的SPS措施。TBT协定第2.4条则对成员国国内食品安全保障措施背离国际标准更为宽容，只要相关国际标准由于基本气候、地理因素或基本技术等原因，而对实现合法目标来说显得无效或不当，成员国便可以不予依照。这种例外为食品安全国际标准的适用增加了不确定因素，各争端当事国可援引此例外条款，为自己或高于或低于国际标准的食品安全保障措施辩护，在相关国际标准对本国有利时将其作为本国食品安全保障措施的制定依据，对本国不利时便找寻各种理由将其摒弃在外。即便DSB已经做出裁决，相关当事方还是可以为自己不符国际标准的食品安全保障措施，继续寻求科学依据，以获得WTO对其重新认可。在“荷尔蒙牛肉”案中欧盟甚至拒不履行DSB的裁决，反而执意继续研究并依据新获得的证据于2003年发布新禁令，美加则继续对欧盟出口采取报复措施，就此2008年相关当事方二度提请WTO争端解决。
(三)SPS措施之等效性相关软法的适用分歧
“等效”(Equivalence)指的是出口国的卫生措施虽不同于进口国，但出口国可以证明该措施能够达到进口国适当的卫生保护水平。鉴于SPS协定第4条有关“等效性”的规定较为原则，SPS委员会于2001年通过了《关于适用SPS协定第4条的决议》(Decision on the Implementation of Article 4 of the Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures)(2004年第三次修订)对SPS协定中的“等效性”规则加以解释与细化。CAC2003年《关于判定和食品检验及认证制度有关的SPS措施等效性的指南》(Guidelines on The Judgement of Equivalence of Sanitary Measures Associated with Food Inspection and Certification Systems)对相关问题做了更为细致的规定，被SPS协定列为国际软法准立法机构之一的世界动物卫生组织(World Organization for Animal Health，以下简称OIE)2012年第21版的《陆栖动物卫生标准》(Terrestrial Animal Health Code)第5.3章《关于SPS协定的OIE程序》(OIE Procedures Relevant to the Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures of the World Trade Organization)也对SPS措施之等效判定作了专章规定。这些具体规范的制定都为SPS委员会所鼓励与认可，三部国际软法在判定SPS措施等效性的一般条件(General considerations)、先决条件(Prerequisite considerations)、实施原则、实施步骤等方面相互补充，并行不悖地对SPS措施之等效性规则的适用，形成了一个较为完善的指导体系。
然而DSB在适用上述软法解决WTO食品贸易争端时，规定本身的疏漏以及对发展中国家保护力度的不足，仍会引发争端当事国的分歧。第一，上述国际软法均未涉及等效资格的再评估和撤销等后续问题。进口国授予出口国等效资格后，对进口产品的检验职责便由进口国移交到了出口国或第三方，一旦出口国或第三方监管失误或疏于监管，进口国有很大的几率无法及时查知，从而事实上降低了进口国所设定的食品安全保护水平。这种情况下，由于相关规则未就SPS措施等效资格再评估所应考虑的因素和资格撤销的条件作出规定，很容易造成涉及相关问题的食品贸易争端裁决，只能依赖DSB自由裁量的局面，进一步加深争端各方的分歧。第二，出口国必须提供充分的科学证据来证明本国的SPS措施已达到进口国所要求的适当保护水平，但即使是在经济平等和往来密切的贸易伙伴之间想要获得对方的等效认可都是很难达成的[5]，更遑论各方面条件处于劣势的发展中国家。虽然《关于适用SPS协定第4条的决议》通篇强调了对发展中国家利益的关注，但对发达国家没有施加任何强制性的技术援助以及对发展中国家政策倾斜的义务，使得发展中国家对等效判定制度的法律实效产生怀疑，一些发展中国家认为发达国家将“等效”等同于“相同”(Sameness)[6]，以致于在争端解决中质疑相关软法的适用是否公正合理。
(四)举证责任认定的分歧
除了上述关于WTO争端解决中食品安全国际软法适用实体规则的三方面分歧，分歧也存在于相关程序规则。在WTO争端解决机制中，尽管通常情况下“违法之诉”的举证责任在于申诉方，但WTO规则关于举证责任的规定尚不够明晰，国内措施是否同食品安全国际软法相符的举证责任的归属问题，也时常引发各国争议。“荷尔蒙牛肉”案中，在裁定欧共体对美加激素牛肉的禁令不符合相关国际软法的同时，就食品安全国际软法适用过程中的举证责任问题，上诉机构推翻了专家组的裁定，认为欧盟食品安全保障措施是否合乎国际标准的举证责任在于申诉方，而不在于选择高于国际标准的食品安全保障措施的应诉方。由于举证责任归属的认定或多或少会受到专家们自身价值取向和利益权衡等主观因素的影响，没有明确的举证规则，自然容易导致争端方的分歧。
另外，一国国内措施是否符合食品安全国际软法的举证责任问题也涉及透明度义务，SPS协定与TBT协定均要求当相关国际软法不存在、所提议的SPS规定或技术规章的内容与国际软法实质上不一致，并对其他成员的贸易有重大影响时，各成员应履行一定的通知义务，尤其注意在可能的情况下，标明与食品安全国际软法有实质性偏离的部分。这也是加强事前磋商、避免事后分歧的一种方式。
二、WTO争端解决中食品安全国际软法适用分歧的根源
国际法能够折射出主权国家的价值取向、利益和偏好，是各国外交协商与利益妥协的产物，国际软法也不例外。所以食品安全国际软法的制定过程及其在WTO争端解决中的适用背后，实际上是国家间的利益冲突和实力较量，各国都希望通过对上述两个过程施加影响，以达到重建食品贸易体制的目的，分歧便油然而生。当然我们也不能忽略，国际软法本身内涵与外延及其适用条款的不确定性、WTO争端解决机制的缺陷，更使食品安全国际软法适用分歧成为必然。
(一)食品安全国际软法的制定及其适用存在利益冲突
食品安全国际软法的生成，本质上是利益博弈的结果，这种结果因其不可能完全公平而必然导致分歧。又因其为DSB援引，原本不具备法律约束力的行为准则，呈现出超乎制定阶段各国预期的“硬法性”发展，进一步激起获益较少或根本无从获益的国家的反弹。
1.食品安全国际软法制定“规则导向”下隐藏的“权力导向”
传统国际法是“西方文明”的产物，现代国际法的主体虽已扩及世界各国，但仍然浸透着西方文化，在西方国家软实力对价值的影响力占据优势的情况下，一国际法律制定过程越侧重价值，对发展中国家就越不利。[7]在食品安全领域，健康权等非贸易社会价值占据着相当重要的地位，除了受到一国经济与科技水平等硬实力的影响之外，一国文化、价值观念、意识形态的感召力，国内非政府组织的影响力，对现有国际组织的利用能力等软实力的博弈更主导了国际软法的形成[8]。所以虽然单从规则表面来看，无论是WTO体制还是国际软法的制定机制，都对每一个成员国赋予了同等的权利，彰显了满满的“规则导向”，甚至某些规则还对发展中国家进行了一定程度的倾斜，然而具体考察食品安全国际软法的制定程序，具备较强软实力的发达国家和产业集团仍然掌握着较多的话语权，甚至可以说现有的大部分食品安全国际标准都是建立在发达国家已有标准的基础之上，迎合发达国家某些产业集团需要的。发达国家依靠健全的法律法规体系以及强大的软硬实力，往往承担着国际标准起草的主持工作，意图尽可能将本国有关食品安全的各项技术指标直接转变为国际标准，实现本国利益的最大化，这使得一系列针对发展中国家的“特殊和差别待遇”条款，面临着沦为一纸空文的危险。
以CAC的食品安全国际软法制定程序为例，从表面上看，其似乎保障了每一个成员国的发言权和投票权，事实上由于发展中国家无力向CAC提供足够丰实的污染物监测、膳食暴露评估以及国内标准制定的数据资料，又囿于科技手段与谈判技巧的欠缺，其对CAC标准草案建议稿提出意见和参与讨论的能力，都无法同发达国家相提并论。这必然造成CAC在标准制定权分配上的实质不均，如若置之不理，则无异于放任发达国家国内法对软法国际性的侵蚀，进而影响了食品安全国际软法制定的公允性，食品安全国际软法的协调性可能被歪曲为朝发达国家的标准看齐。
再如，因为ISO通常以其技术委员会或分技术委员会的秘书处承担国的国内标准为基础，来制定相关国际标准，所以争取秘书处的控制权就是推广本国技术标准最便捷的途径。ISO食品标准的制定委员会是ISO/TC 34/SC，目前丹麦是ISO/TC 34/SC 17的秘书处承担国，由丹麦人Jacob Faergemand担任主席，中美英德法日等42个国家为参与国，另有19个观察国。[9]而在先前的ISO/TC 34/SC 16《在食物、种子和繁殖体的粮食作物；商品粮食作物；水果；蔬菜和派生食物中的分子生物指标的水平检测方法》(Horizontal methods for the detection of molecular biomarkers in foods,seeds and propagules of food crops; commodity food crops; fruits; vegetables and derived foods)秘书处中担任主席的则是来自美国农业部(USDA)的Michael SUSSMAN博士。由此我们能够知悉，至今为止，美德日等国家承担了较多ISO秘书处的工作。这样的工作机制里毋庸置疑隐藏着发达国家的“权力导向”，令DSB在适用“强国化”的国际标准来解决WTO食品贸易争端的时候容易引发相关国家的分歧。
此外，国际社会对“权力导向”下食品安全国际软法制定阶段专家建议公正性的担忧，也可能引发后期分歧。世界卫生组织(WHO)曾在2009年因甲型H1N1流感出现而发出21世纪首个流感大流行警告，此后一直有舆论批评WHO受到商业利益影响，夸大甲流威胁。[10]恰恰CAC在制定标准时依靠的正是联合国粮食及农业组织和世界卫生组织(FAO/WHO)成立的专家机构所提供的独立科学建议，成员国对专家建议的不信任，也容易导致食品安全国际软法适用阶段的分歧。
2.食品安全国际软法硬法化趋向超出其制定阶段的预期
gabrielle kaufmann－kohler曾言，“如果全球化赖以存在的现存政治共识土崩瓦解，国际裁决中的国际共识(Transnational consensus)会受到怎样的影响，只有时间能够回答”[11]。笔者认同这句话所表达的含义：在国际裁决中，明确的政治意愿应当是国家接受裁决结果的前提条件。从这个角度透视国际软法的制定与适用，我们可以发现，国际社会对于软法不具备强制约束力和执行力这一特点，形成了某种程度的共识，这也成为某些国家“放心”表决通过一些国际软法的原因。然而似乎有些出人意料的是，一些国际软法事实上(de facto)的拘束力，通过WTO规则的援引，得以确立与增强，呈现出硬法化的倾向，这超出了一些国家在软法制定阶段的预期，也未必是其乐见的结果。
比如作为DSB所能援引食品安全国际软法范围的兜底条款，SPS协定附件A第3(d)条是这样规定的：“经委员会认可的向所有成员都开放的其他有关国际组织颁布的适当的标准、准则和建议。”这样的表述带有极大的不可预见性，成员国们无法预期什么时候、哪些国际软法会在争端解决中被援引，导致不符合该标准的当事国承担相应的法律责任，违背了某些国家参与制定或表决通过相关国际软法的初衷。而某些国家采取通过软法对硬法施加影响直至最后改变硬法的迂回策略，直接或间接地推动制定能够反映和表达其利益诉求的软法规则，以对抗他们所反对的硬法或者利用软法软化、修正现有硬法[12]。最终的结果是，本国利益在国际软法中得到较好体现的国家，乐意促成国际软法在WTO争端解决中的适用，相反，本国利益较少或没有被国际软法所体现的国家，自然抗拒国际软法被适用于具备强行性的WTO争端解决机制，从而为适用食品安全国际软法来解决WTO食品贸易争端时分歧频现埋下伏笔。
(二)WTO规则及争端解决机制本身存在缺陷
WTO协议中国际软法适用条款模糊不明，以及WTO争端解决证据规则对发展中国家举证能力，未予充分考虑，也是WTO争端当事方在食品安全国际软法适用问题上存在分歧的重要原因。
1.WTO协议中国际软法适用条款模糊不清
国际软法的定义、性质、范围、效力以及WTO相关协定对国际软法指向的不甚明确，也可能成为WTO食品贸易争端解决软法适用分歧的一个引爆点。以SPS协定附件A第3(a)、3(d)条为例，其将可援引的CAC食品安全国际标准限定为“有关食品添加剂，兽药和除虫剂残存物、污染物，分析和抽样方法的标准、准则和建议，以及卫生惯例(Hygienic practice)的守则和准则”，或“经委员会认可的向所有成员都开放的其他有关国际组织颁布的适当的标准、准则和建议”。该条款引发的疑问包括：何种规范才能被认定为“卫生惯例”？是仅按文义解释将DSB所能援引的食品安全国际软法限定为具体的数值指标或者分析、抽样方法，还是将援引范畴扩展至诸如CAC1997年《关于计划、操作、评估和认可食品进出口检验认证体系的指南》(Guidelines for the Design,Operation,Assessment and Accreditation of Food Import and Export Inspection and Certification Systems)、2008年《食品安全控制措施有效性指南》(Guidelines for the Validation of Food Safety Control Measures)甚至2003年FAO和WHO出版的《保障食品的安全和质量：强化国家食品控制体系指南》一类管理性质的规范？以上问题均可能导致WTO食品贸易争端解决中国际软法适用的分歧。相较SPS协定而言，TBT协定对国际软法援引范围的界定会具体一些，其指向的国际软法除了产品特性或与其有关的工艺和生产方法的技术规章和标准，还包括管理规定以及合格评定程序，如ISO/TC 34/SC 17《食品安全管理体系》(Management systems for food safety)秘书处制定的ISO 22000——食品安全管理项下的一系列标准等。
2.WTO争端解决证据规则未充分考虑发展中国家的举证能力
“荷尔蒙牛肉”案中上诉机构认为，专家组的职权并非考察科学问题本身，这应该是制定软法的国际组织的职责，专家组主要负责判断WTO成员进行的风险评估，是否具备科学的推理和证据；专家组所采纳的专家审议小组(Expert Review Groups)的意见，也仅限于辅助其确定争端当事国食品安全保障措施科学依据的来源渠道是否合格、当事国基于该风险评估的推理是否客观与一致，而非允许DSB建立一套独立的风险评估机制。自此WTO开始以一种“程序性”方式取代实质性判断，通过确立和裁量食品安全风险评估中的程序性要求，来重新分配证据责任和作出合法性判断，认为必须依据成员方自身的风险评估和选择的保护水平来判断有争议的食品安全措施。[13](P203)DSB此番类似国内法院“当事人主义”般“独善其身”的做法在加强其中立性的同时，也将科学评估与适当保护水平的举证责任，完全交予争端方，这对发展中国家的举证能力不啻为一个挑战。
在食品安全保障措施科学依据的举证环节中，发达国家凭借自身雄厚的财力和较高的科技水平，显然能够为所谓“科学依据”创造出更多的合理支撑，以求获得国际认同；而发展中国家面对科技水平以及高昂诉讼成本的桎梏，往往难以负担证据收集的巨大耗费，也很难有效质疑发达国家提供的“科学依据”，并为本国的食品安全保障措施提供足够的合理依据。WTO争端解决证据规则未对此做出适当调整。
此外，DSU第13条及其附录3赋予了专家组就一争端方所提科学或其他技术事项的事实问题，请求专家审议小组提供书面咨询报告的权利；SPS协定第11(2)条、TBT协定第14(2)条均规定在涉及科学或技术问题的争端中，专家组应设立技术专家小组，寻求其意见。由此可知，专家审议小组的意见对于WTO食品贸易争端的解决，是至关重要的。又根据DSU附录4第3条的规定，争端各方的公民包括政府官员不得在专家审议小组中任职，除非出现专家组认为其他方法无法满足对特殊科学专业知识需要的例外情况。试想一下，如若果真出现非争端各方科学家难以解决的科学问题，大多数情况下，势必还是发达国家争议方的专家更能胜任相关任务，此时有关科学领域的专家是否还能保持客观中立的立场，值得怀疑，毕竟WTO贸易争端裁判者们的价值观，显然受西方国家的影响要大些，这就可能影响他们对食品贸易国际软法的适用和解释，令发展中国家无所适从。
三、WTO争端解决中食品安全国际软法适用分歧的消解
各国为求本国在食品贸易中更多地获益，在食品安全国际软法的制定及适用过程中展开激烈较量，由此产生的WTO争端解决中软法适用的分歧是正常而不可避免的。但任由强势国家主导国际软法的制定和适用，则可能导致一些国家在食品贸易领域的正当权益无法得到合理彰显和保障，国际软法的预期实效遭到扭曲，偏离原本设定的规范价值。所以寻求具备现实可操作性的消解WTO争端解决中食品安全国际软法适用分歧的路径，势在必行。
(一)转变食品安全国际软法制定过程中的“权力导向”
首先，应当采用适当的表决机制。相较于其他表决机制，协商一致能够在一定程度上阻止某些大国将国际组织作为输出其本国国际贸易政策的场所，更能协调各方利益。协调意味着“同类化(Homogeneity)而非一致化(Conformity)，是获取规制措施的近似值”[14](P539)，也意味着，在食品安全国际软法的制定中，国际组织应当尽可能照顾到每个成员国的利益，不贸然听凭大国或大多数国家的意见来决定国际标准的制定。例如CAC便采取以多数表决制为最后手段的协商一致的表决机制。2011年《食品法典委员会程序手册》(Codex Alimentarius Commission Procedural Manual)第20版第1章规则7第2条规定：“食典委应为通过或修订标准达成协议作最大努力。只有当协商一致(Consensus)的努力不能奏效时，才可以投票方式决定标准是否通过或修订。”在协商的过程中，CAC可以借鉴欧盟的“开放式协调方法”，在差异难以调和的情况下，不能凭借外力强行达成一致，而应当“吸纳更多的行为主体进入政策制定过程，加强彼此之间的合作，为交流最佳政策实践降低交换成本，并经常性地、制度化地对政策的执行进行评估和监督”[15]，逐步实现相关领域中实践和程序的趋同。
其次，应当确保食品安全国际软法制定机构专家的公正性。WHO总干事陈冯富珍博士在2012年《澄清与食品和饮料业的合作情况》的声明中指出：“世卫组织与私营部门合作时，采取一切可能的措施以确保其制定政策和指南的工作不受产业影响。负责制定规范、标准和指南的世卫组织咨询小组中的所有专家按要求均须披露与咨询委员会工作领域有关的利益。如果申报的利益具有潜在的重要性，则拒绝让有关专家参与会议或对其作用加以限制。”[16]可见，利益披露原则应当作为专家们参与制定食品安全国际软法的基本原则。
再次，相关国际组织应提供一定的“事后救济”。比如CAC就规定：第一，会员国参与制定国际标准，并不代表其在国际标准制定完成后必须表决通过，以遵守它；第二，各会员国通过其相关国内措施来体现意志的协调，参照国际标准的程度取决于各国不同的国情。这也是考虑到发达国家凭借其在食品贸易领域技术、资金等方面的巨大优势，力促高水平食品安全保障标准的生成，提升其在食品出口方面的竞争力，同时限制对发展中国家食品的进口；相反，发展中国家因受制于其发展程度，食品安全保护标准可能不是很高，如若全盘接受发达国家主张的食品安全国际标准，其出口能力必将大打折扣。
最后，均衡各成员国对国际软法“造法”活动的影响力。换言之，应当着力提升发展中国家对国际软法“造法”活动的实际参与能力。SPS协定第10条和TBT协定第12.5条，都鼓励和促进发展中国家成员积极参与有关国际组织规则的制定。《与实施WTO协议有关的问题和关注的决定》第14条强调，提升发展中国家更有效地参与未来多边贸易谈判的能力。为此，2003年FAO/WHO对确保发展中国家和经济转型期国家参与CAC过程的需求，作出回应，制定了FAO/WHO增进参与法典项目基金，我们又称其为法典信托基金(Codex Trust Fund)，向符合条件的国家提供以下支持：为加入法典委员会做准备并参加相关会议；参加法典培训课程，以更好地参加法典会议；使相关国家准备参加与法典工作有关的科学/技术职位，并提交相关数据。[17]在这个方面，我国也迈出了积极主动的一步，其取代荷兰(1963－2006年)自2007年起担任国际食品法典农药残留委员会(CODEX COMMITTEE ON PESTICIDE RESICUES,CCPR)的主席国，今后还将继续努力争取引领食品安全国际标准制定的方向，并扮演某些食品安全议题讨论发起者和组织者的角色。
(二)完善SPS措施之等效性规则并发展相关技术援助
对于WTO争端解决中SPS措施之“等效性”相关软法的适用分歧，我们可从立法和执行两个方面加以消解。一方面，国际软法可以添加并完善SPS措施等效资格，再评估所应考虑因素和资格撤销条件等规定；另一方面，如今发达国家之间食品安全保障措施的等效性认定相对比较成熟一些，而发展中国家在有关领域则较为薄弱，面对发展中国家对等效判定制度法律实效可能产生的质疑，我们需要进一步调动各方面力量确保“等效性”规则的实施效果，不能简单地以数据本身去衡量涉及食品安全的国内措施与国际标准或发达国家相关措施的“符合率”，还应当综合考虑短期内无法改变的各国国民不同的膳食结构和饮食文化。《与实施WTO协议有关的问题和关注的决定》第3.5、3.6条则强调了国际组织和金融机构以及发达国家，对发展中国家有关SPS的技术和财政援助。这说明相关分歧的弥合不仅依靠发达国家对外技术援助，还应充分重视国际组织在相关领域所能够发挥的积极作用。比如2002年WHO《全球食品安全战略》也提及，WHO将对发展中国家提供技术和科技知识培训，如有可能，协助他们获得用于危险性评价分析所需的资料。[18](P17)美洲农业合作机构(Inter－American Institute for Cooperation on Agriculture，简称IICA)于2009年发布的名为《对发展食品检验卫生等效措施的技术援助》(Technical Assistance for Developing Equivalent Sanitary Measures for Food Inspection)的文件，目的在于帮助一些国家和公司达到产品进口国食品安全保障措施的等效性标准，同时，还应当鼓励各国达成关于SPS措施等效制度的双边或多边协议。
(三)明确WTO争端解决机制中第三方的举证权限
WTO争端解决中食品安全国际软法适用分歧的消解，也有赖于包括专家审议小组与“法庭之友”在内的第三方举证权限的明确。从上述对专家审议小组职权范围的分析，我们可以看出，WTO贸易争端中某些问题的解决依循着专家治理路径，当然该路径的执行，必须以专家选任的中立性、代表性、广泛性为前提，明确规定专家的举证权限、责任。尤其应当注意的是，DSB应保证此一系列过程的透明度，其有义务阐明专家选任以及专家意见被采纳的理由，并勒令专家审议小组承担答复争端各方直接质询的义务。
对于非政府组织(Non－government organization，简称NGO)等“法庭之友”是否可以介入WTO争端解决，其出具的意见能否为DSB采信作为裁判的依据，赞成派和反对派各执一词。赞成派认为，NGO的参与，将强化WTO的决策能力，增强WTO的合法性和公众参与性，增强对跨国利益的关切；反对派则认为，NGO的参与，可能导致决策制定过程被特殊利益集团控制，许多NGO缺乏合法性，大多数关注环境或劳工等议题的NGO可能损害发展中国家的利益，违反DSU规则中关于争端解决诉讼过程的保密性要求，给“法庭之友”意见的应对国造成额外的诉讼负担，降低案件裁决的效力。[19](P302－304)[20]虽然WTO协定并未对“法庭之友”在争端解决中的地位和作用，做出明确规定，但从司法实践来看，从“荷尔蒙牛肉”案到“海虾/海龟”案再到“钢铁公司补贴”案，DSB对“法庭之友”介入WTO争端解决机制的态度从完全拒绝，到有权予以考虑接受，再到甚至允许国内NGO提交“法庭之友”陈述，DSB逐步开放“法庭之友”在履行保密等义务前提下参与争端解决的态势，是显而易见的，确有其合理性。特别就科技性较强的食品安全保护问题而言，DSB有条件地允许“法庭之友”向其提供不同于成员政府的事实证据或法律分析，能够增加调查食品科学问题的资源，夯实WTO争端解决机制民主性的基础，避免贸易法庭对有关科学的问题作出草率的裁决[21]。在此基础上，DSB有必要制定一套“法庭之友”认证程序，将可接受的“法庭之友”陈述来源，限定为经过WTO认证的符合公正性和独立性要求的国际组织而非国内组织，并且DSB同样应将是否接受“法庭之友”陈述的理由公之于众，尤其应当特别注意对发展中国家有利的信息，鼓励“法庭之友”为发展中国家提供举证援助，协助其在应对食品贸易争端时收集并及时提交有力的证据，以避免因争端方经济、科技实力悬殊造成发达国家国内产业利益对DSB裁决公正性的干扰。发展中国家理应认清WTO争端解决机制逐步接纳“法庭之友”意见的形势，着力扶持NGO、产业联盟或学者专家等，以期其在WTO食品贸易争端解决中，发挥“法庭之友”的积极功效，促进争端的公正解决。
(四)多种形式深化国际组织在食品安全领域的联动合作
在强调社会各组成部分以有序的方式相互关联，并对社会整体发挥着必要功能的结构功能主义理论的指导下，专业性的国际组织以及国际组织下辖的专门机构，不仅在其所属的专业领域，发挥着重要作用，并且共同协作处理方方面面的问题，以促进社会发展。随着贸易领域国际化程度的不断加深，对于同一个问题，不同的国际组织可能有不同的看法和主张，其制定的软法也可能存在不一致。为尽量减少软法冲突，国际组织之间势必应当加强联动合作。
SPS协定第12(3)条规定，SPS委员会应在“动植物卫生检疫保护领域同有关国际组织保持密切联系，以为执行本协议提供现有最佳的科学和技术咨询，并确保避免不必要的重复工作”。据此，各国应充分利用SPS委员会提供的开放性平台，就科学问题进行探讨，加强成员国之间的沟通合作，重视SPS委员会在促成发达国家对发展中国家技术援助中的作用，以各国合作利益的共享取代“几家独大”的利益独享。同时WTO以外的制定食品安全国际软法的国际组织间的信息交流，也必不可少。比如WHO《全球食品安全战略》也提到，WHO将努力建立一个国际食品安全协调工作组，以确保对食品安全采取有效的统一措施，这一工作组应适用于协调由国际机构开展的国家级食品安全活动。[18](P4)FAO和WHO也经常联合举办食品安全相关问题的专家咨询会，如生物技术食品联合专家咨询会就对生物技术食品的安全评价方法，进行讨论研究；还有国际食品安全高层论坛等关于食品安全的高规格国际论坛，2007年由中国国家质检总局、卫生部与WHO共同主办。这些都是加强彼此合作交流的有效途径。如此通过各种形式，力求达成“国际组织机构层面的协调、立法决策层面的协调、实施监督层面的协调、争端解决层面的协调以及能力建设层面的协调”[22]，避免出现国际软法本身及其在WTO食品贸易争端解决中适用的冲突。
四、结论
国际软法的适用既能在协调各国国内不同的食品安全保障措施方面起到良好的作用，又可能成为WTO食品贸易争端解决中争端方新的分歧点。由于各国国家利益不可能完全协调一致，国际软法制定机制以及WTO争端解决机制也不可能完美无缺，所以WTO争端解决中食品安全国际软法适用的分歧必然会持续下去。
为弱化、调适该分歧，WTO既应当尊重各主权国家建立它们各自适当的食品安全保护水平的权利，又应当不断敦促各国对食品安全国际软法适当地采纳；既不能放松对食品安全的保护，又应防范食品安全国际软法成为设置新贸易壁垒的工具。具体而言，第一，从制度的设计和专家的选任入手，确保WTO下辖机构制定软法的规范性和公正性。第二，立法上完善SPS措施之“等效性”规则，执行上鼓励发达国家和国际组织对外相关技术援助。第三，填补WTO争端解决机制的缺漏，明确专家审议小组与“法庭之友”的举证权限。第四，SPS委员会应当作为制定软法的国际组织之间沟通协作的枢纽，密切关注食品安全国际软法的制定情况，适时对制定组织和制定成果加以评估与认可，以避免国际软法间的不一致对WTO食品贸易争端解决产生不利影响。最后，任何时候都不可忽略的是，食品安全国际软法的制定和适用，都必须以发展中国家充分参与谈判并考虑其切身利益为前提，并给予发展中国家更多的技术援助与政策倾斜。
面对上述情形，我国迫切需要赢得在食品安全国际软法制定过程中更充分的话语权，并利用WTO争端解决机制来伸张合法权益。首先，我国应全面参与食品安全国际软法的制定，将食品安全法律法规制定情况以及社会背景充分反映到国际层面，力争成为新食品安全议题讨论的发起者和组织者。其次，深入进行比较研究与学习，争取食品进口国对我国食品安全保障措施的等效性认可。再次，扶植本国的NGO、产业联盟和专家智库等，使他们在各种国际场合能够发出更响亮的声音，尤其在WTO食品贸易争端解决过程中能够协助我国应诉，促进争端的公正解决。最后，加强我国同国际组织间的交流合作，以争取国际组织的技术援助，使国际社会对我国食品安全保障政策加深理解，从以上几个方面提升我国应对WTO争端解决中食品安全国际软法适用分歧的能力，以求更好地维护我国正当的贸易利益和社会利益。