银行个人综合理财业务法律问题与风险防控，本文主要内容关键词为：法律问题论文,防控论文,风险论文,业务论文,银行论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近些年来，国内银行个人理财业务，尤其是个人综合理财①在银行业务中的重要性日渐突出。当前国内货币政策持续收紧，而理财业务同比大幅增长②，理财业务已成为银行业竞争的焦点之一。商业银行在创新发展个人理财业务过程中，面临的法律关系定性、法律及合规风险防控等方面问题亟待解决。个人综合理财业务涉及投资者、银行与第三方等多种主体，其法律关系较为复杂，因此，该业务既是客户法律纠纷频现的领域，也是监管部门的监管重点。鉴于此，研究个人综合理财涉及的法律问题，揭示法律及合规风险，对支持商业银行开展该项业务非常重要。本文拟结合我国银行现行综合理财业务法律环境、业务实践，梳理并界定其中的法律关系，揭示该项业务中存在的法律风险，并通过对监管规则的回顾，总结我国目前对个人综合理财业务所实施监管的特征，最后系统性归纳银行从事该项业务的合规风险。
一、综合理财业务中的法律关系
银行综合理财业务法律关系主要涉及两个环节，分别为银行与投资者之间、银行与第三方之间。
(一)银行与投资者之间
笔者将从银行与投资者法律关系定性和投资者保护两个切入点分析银行与投资者之间法律关系。
1.银行与投资者法律关系定性。关于综合理财服务的提供银行与投资者之间关系的性质，有委托代理说和信托说两种，分别视其为委托代理关系和信托关系。这两种定性在法律效力上的主要区别有两点：一是依据信托说下信托财产独立原则，当理财银行破产或受强制执行、抵消时，理财资金能够受到隔离保护，而委托代理关系无此效力；二是依据信托原理，禁止受托人以信托财产为自己谋利，因此理财银行不得以信托财产为自己谋利，而在委托代理关系下可通过合同排除此限制③。由此可见，银行与投资者法律关系定性至关重要。但要正确评价这两种观点，一方面应区分综合理财业务的类别，摒弃“一刀切”的定性方式，另一方面应进行解释论和价值论两种角度的分析。综合理财产品可以从投资对象、基础交易的法律性质、产品期限与申购赎回以及购买人资质等多个角度进行分类(张炜，2011)，从收益特征可分为固定收益型和浮动收益型两种，如果参照信托原理来看，这两种类型理财产品的法律关系特征明显不同。目前的固定收益型理财产品，除了监管上要求银行向投资者承诺收益必须附加条件(条件可以是理财计划期限调整、币种转换等权利，也可以是对最终支付货币和工具的选择权)外，该产品与储蓄近似。而浮动收益型理财产品分非保本和保本两种，前者情形银行不承担理财资金损失的风险，在保本浮动收益型理财产品中则额外增加由银行自身或第三方承担保本责任。因此表面上，浮动收益型理财更接近信托关系特征。要深入分析银行与投资者法律关系，尚须从解释论和价值论两个角度进行讨论。
解释论的角度就是比照有关法律规定对现行综合理财业务进行解释，并视业务特征将其归于某种现有法律关系。就此而言，固定收益型理财仅凭合同约定便足以保护双方权益，仅为普通的无名合同。而浮动收益型理财虽然接近信托，但直接作此定性却不妥：其一，监管层和银行均将其视为委托代理关系，相关规范性文件或法律文件亦使用“委托”、“代理”等用语④；其二，《商业银行法》明确禁止银行经营信托业务，作为信托关系认定势将整体动摇银行浮动收益型理财业务的合法性；其三，在合同内容中，双方并没有设立信托的意思表示。可见仅从解释论角度以信托说为银行与投资者之间的关系定性缺乏说服力。价值论的角度就是从法律价值出发研究综合理财业务应当被确定为何种法律关系。笔者认为，一方面，将银行与投资者之间浮动收益型理财关系视为信托关系，通过强化银行作为受托人的受信义务以及建立破产隔离机制等，固然有利于保护投资者利益，但另一方面，仅此不足以成为完全排斥投资者与银行建立信托之外理财关系之合同自由意志的充分理由。从国际惯例来看，银行为客户提供理财业务时，除非在相关合同中明确约定银行的角色是信托受托人，否则该等理财业务中银行的身份仅是相关服务提供方，而非信托受托人。总之，投资者和银行在固定收益型理财中仅为普通意义的合同债权债务关系，在浮动收益型理财中，除非有明确的信托意思表示，否则也不宜直接视为信托关系。出于投资者利益保护，监管层将来可能以《信托法》架构有选择、有条件地对银行浮动收益型理财进行规制，但此举须以取消银行禁止信托的规定为前提。
2.投资者保护法律关系。我国尚未对金融领域消费者作专门立法，除《合同法》之平等、诚信等原则可一般性适用外，现有关于银行客户保护的相关立法及消费者保护立法对综合理财业务投资者的适用性值得探讨。
首先，《商业银行法》专章规定了对存款人的保护，但因理财毕竟不同于存款，该规定不适用于理财客户。该法中可适用于银行理财客户的保护性规定主要有：一是要求银行遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则(第5条)；二是对营业时间的公告、保证(第49条)；三是客户资金不被贪污、挪用、侵占(第52条)等。这些条款对理财客户的保护力度极弱。
其次，《消费者权益保护法》(下称《消法》)对理财产品客户的可适用性目前存在争议。《消法》要求消费者须“为生活消费目的”，理财属于投资，有观点认为投资并非“为生活消费目的”，但也有不同意见。2008年，《消法》修改项目已经列入全国人大立法规划。有学者主张扩大《消法》中“消费”的涵盖范围，使其囊括生存型消费、发展型消费、享受型消费以及奢侈品消费等广阔领域。笔者认为，从立法目的出发，《消法》中“生活”意在区别于“生产”，而金融领域的个人“投资”对应“储蓄”、“贷款”等，投资是金融领域个人客户的主要行为之一，只要承认接受金融产品或服务可构成消费，就不宜将理财排除出《消法》覆盖范围。银监会就发布《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》答记者问中提到，加强理财业务监管，“有助于为金融消费者提供更丰富的投资工具”⑤，从监管层视角明确将理财个人客户视为消费者。此外，美国2010年《消费者金融保护法》将“接受基金”(the acceptance of funds)视为“消费者金融产品或服务”，并强调凡是依法允许银行或金融控股公司提供的对消费者有重大影响的服务，均可被追加界定为消费者金融产品或服务。以此看来，认定《消法》能够适用于个人综合理财客户似更为妥当。
(二)银行与第三方之间
根据现行监管规则，银行可以以信托、债权、股权(限于境外个人理财)等方式运用理财资金，而信托投资的方式也多种多样。因此，银行与第三方之间的法律关系、信托公司与第三方之间的法律关系并不单一，可能受不同的法律约束。此外，一些组合型银行理财产品融汇了多种不同性质的法律关系。
1.信托关系。银行将理财资金以信托计划的形式委托于信托公司，由信托公司进行投资管理，是银行综合理财的重要渠道。这一关系主要受到《信托法》和《合同法》的规制。信托关系确立后，信托公司将可能与第三方确立其他多种法律关系。
2.债权债务关系。银行理财业务中银行与第三方之间的关系更多地表现为债权债务关系：(1)银行将理财资金直接投资于国债、政策性金融债、次级债、银行间债券等融资工具而与多种类别的第三方建立债权债务关系，担任债权人角色；(2)银行将理财资金投资于金融衍生产品，与交易对手签订某种金融合约，建立衍生品项下特殊的债权债务关系；(3)银行通过买卖关系认购某种金融产品(不附加后续债权债务)，如贵金属类产品。银行介入的债权债务关系主要受到《合同法》以及与相关金融工具有关的法律法规和监管规则的约束。
3.股权关系。我国《商业银行法》第43条规定，银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。该项禁令明确将适用范围限于境内，而理财资金境外投资不受此限。2007年颁布的《关于调整商业银行代客境外理财业务境外投资范围的通知》便取消了之前《关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知》中理财资金“不得直接投资于股票”的要求，允许理财资金投资于境外证券交易所上市交易的股票。据此，银行可能通过将理财资金投资于股票而成为上市公司的股东。目前，受国际经济环境影响，境外理财业务严重萎缩。
二、银行个人综合理财业务的主要法律风险
理财银行处于复杂的法律关系中，受立法与合同双重规制，涉及的法律风险范围极广。以下结合业务实践，分析探讨个人综合理财中银行面临的主要法律风险。
(一)一般性法律风险
1.合规风险引发的法律风险。合规风险可转化为法律风险，尤其是理财收益未达到投资者预期甚至发生亏损时，投资者容易发起诉讼，而银行违规之事实可能成为银行存在过错的证据，导致其承担民事责任。在浮动收益型理财产品尤其是在非保本浮动收益型理财产品中，银行的市场风险虽然有所降低，但法律风险随之上升。银行违反主体或产品方面的准入规定、有关理财业务操作规范、理财财产独立性要求、信息披露要求以及违规利用理财财产谋取不当利益等，均可能被用于证明银行对客户存在过错，并因此承担损失赔偿责任。追溯其源，这种法律风险来自于投资者与银行之间法律关系的模糊性：如依委托关系说，银行只受到《合同法》意义上诚实信用原则的约束；而依信托关系说，银行要受到《信托法》框架下受托人“恪尽职守”、“诚实、信用、谨慎、有效”要求的约束，两者要求的义务强度显然有别。在投资者因浮动收益型理财发生损失提起诉讼时，法院从保护投资者的倾向性立场出发，很容易持强化银行义务的态度(无论是否作信托关系认定)，将其违规行为视为未适当履行义务的依据。日本《金融产品交易法》规定，产品出现亏损时，只有银行严格履行了告知义务，才能免于承担法律责任。该项规定明确了合规风险和法律风险的直接关系，值得警戒。
2.消费者保护方面的法律风险。随着消费者保护理念逐渐渗入到银行理财业务的监管中，针对个人理财客户权益保护的合规风险和法律风险已经显现出融合的趋势。当客户利益受损，其既可以银行违反监管规则为由证明其存在过错，进而要求承担责任，也不排除直接依据消费者保护立法，以银行侵害消费者权益为由，要求其赔偿损失的可能。相比《消法》和现有监管规定对消费者权益保护的内容，《消法》对个人理财客户的保护规则全面且原则性强，监管规定则主要强调对客户的风险揭示、信息披露等，对客户的保护范围相对较小，可引作原则的条款也不多见。目前，由此引发法律风险的案例虽较少见到，但随着立法对金融领域消费者权益日益重视，不排除将来发生此类法律纠纷。因此，银行在理财业务中应主动贯彻消费者保护理念，防范法律风险。
3.衍生产品交易方面的法律风险。在衍生产品交易中，ISDA协议之下的终止净额结算制度允许交易双方按照轧差后净额头寸进行支付，实施该项规则在法律效果上等同于自动抵消。但依据我国《企业破产法》，如交易对手破产，非破产企业一方须向管理人主张抵消，而不允许自动抵消。这样一来，如果与银行进行衍生产品交易的对手发生破产，并适用我国《企业破产法》，则银行一方须向管理人主张抵消相关债权债务，并面临由此产生的不确定性风险。
(二)理财业务运作模式中的法律风险
理财业务复杂多样的运作模式在很多环节会给银行带来法律风险，银行应加强微观层面的风险防控工作。因信托理财方式法律关系的复杂性，下文主要讨论信托理财业务运作中常见的法律风险：
1.信托理财的一般法律风险。理财资金经由信托公司可以股权、债权等多种形式投向不同公司或项目，但因信托合同无效、项目失败等因素导致的信托目的落空可能最终使银行陷于诉讼漩涡。一方面，《信托法》下的信托无效情形包括信托目的违法、信托财产不能确定、信托财产存在合法性瑕疵、信托以诉讼或讨债为目的以及受益人不能确定等，鉴于银行理财以特定资金为信托财产，其可能导致信托无效的主要原因应是信托目的违法。当信托合同因此被宣告无效时，理财计划失败，银行除返还本金外，还须向投资者赔偿利息损失。另一方面，项目失败通常伴随着融资方清偿能力的降低甚至丧失，信托财产本金面临巨大风险。如此种情形发生，银行在该业务中的销售、管理等行为均会被放大审视，微小差错便可能引发巨大责任。实践中已经出现了因信托投资项目本身未获得行政审批而使信托财产遭受重大损失的案例。
2.不同信托模式的特殊法律风险。银信合作中的理财资金投向分为股权收益型和债权收益型等法律模式，不同的法律安排附随不同的法律风险。在股权收益型信托实践中，信托公司可以受让股权或仅仅受让股权收益权，受让股权模式与一般的股权投资类似，而受让股权收益权模式(下文称“股权收益权信托”)具有特殊性。在股权收益权信托模式下，原股东将项目公司的股权收益权委托给信托公司，此种情形下项目本身的失败将直接导致股权价值缩水甚至丧失，如无股权以外其他增信工具的运用，则信托风险极大。在债权收益型信托中，信托公司通常将信托资金以信托贷款等形式提供给企业，信托资金面临与一般贷款相当的信用风险。
(1)股权收益权信托。股权收益权信托理财通常是由理财银行将理财资金委托给信托公司，信托公司以此受让融资方所持有的第三方公司股权的收益权，并接受相应股权作为质押，以融资方溢价回购股权收益权收益或者出售股权所获得的收益作为收益来源的理财资金运作模式。作为对银行理财资金的保障措施，当回购义务人不履行回购义务时，通常安排由受托人予以回购。为保障自身权益，受托人有时会要求与股权收益权转出方办理强制执行公证，当回购失败而行使股权质押权遇阻时，受托人有权持质押合同的公证书和公证处《执行证书》申请法院执行。同时，实践中受托人有时会要求融资方(出质人)放弃申请诉讼的权利。
从银行角度看，股权收益权信托理财模式存在的法律风险主要包括：首先，股权收益权信托通常采取融资方溢价回购股权收益权或者受托人出售股权的收益方式，这种模式与股权质押贷款的实质区别不甚明显，恐存在与理财资金债权投资管理有关的合规性瑕疵。其次，关于质押股权的强制执行公证能否实际得到法院支持存在疑问，关于融资方放弃诉讼权利的约定效力也恐难得到司法认可。再次，若股权收益权信托的收益方式采取股权股息、红利等规范的收益权实现方式，则须关注以下问题：信托期间如与股息、红利分配周期不一致，则信托财产的收益权缺乏保障；依据《公司法》，股息、红利分配既可以股权比例为依据，也可以经全体股东同意采取其他分配方式，因此在加入股权收益权信托计划前，应就此考察目标公司与此有关的章程内容，了解股东会决议情况；此外也应查实目标公司在其他融资合同中是否存在关于股息、红利分配等方面的债权约束条款。
(2)债权收益型信托。债权收益型信托表现为以信托理财资金购买各类债券、直接进行信托贷款或者受让存量信贷资产等。其中，购买债券和信托贷款所涉法律关系相对比较简单。而理财资金经由理财银行通过信托公司投资于现有存量信贷资产的银信合作理财业务，存在着一些特殊的法律风险，主要体现为：
第一，贷款期限和信托期限错配导致法律风险。如某银信合作贷款产品，信托计划中约定受托人有权单方面延长借款人还款期和信托计划期，与银行理财计划中约定不一致。此外，若没有采用其他增信工具，即便期限无误，当借款人迟延还款并/或担保权实现滞后时，可能引发受托人违约风险，并连锁导致银行对投资人的违约。
第二，信贷资产转让时担保权交接中的法律风险。在理财资金投资于存量信贷资产情形，参与主体既有作为理财产品发售方的银行，也有作为信贷资产转出方的银行。依照现有监管规定，上述两种角色不能由同一家银行担任。下文仅从理财产品销售银行视角，区分抵押、质押和保证三种情形，考察信贷资产转让中担保权处置的合法性所可能带来的法律风险：
①抵押项下信贷资产。依据《物权法》第192条，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在此，须澄清抵押权随主债权一并转让要不要登记，并审查担保合同中就此有无做特别约定。关于登记问题，依据2007年国土部《土地登记办法》第44条和2008年原建设部《房屋登记办法》第47条规定，经依法登记的土地抵押权、房屋抵押权因主债权转让而转让，但应由转让人和受让人申请抵押权转移登记。有学者认为该规定有悖《物权法》要求，并主张随主债权转让的抵押权无须登记。但根据抵押权登记设立主义，信贷资产受让方在未办理抵押权登记交接的情况下是无法实现抵押权的。就特别约定而言，如果抵押合同约定抵押权不随主债权转让而转移，则该类信贷资产便不宜作为理财资金的信托投资标的。
此外，最高额抵押项下的抵押权能否随主债权转移也值得探讨。根据《担保法》第61条，最高额抵押的主合同债权不得转让。但《物权法》第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”据此，最高额抵押担保项下债权确定后的债权转让(此种情形的部分债权转让是否发生抵押权转让效力，视合同而定)以及确定前的整体转让应能发生抵押权随同转让的效力，但对于最高额抵押确定前的部分债权转让，除非另有约定，原则上不发生转让效力。
②质押项下信贷资产。质押权的设立分为以交付或登记为生效要件两种情形，前者体现为动产质押和部分权利质押(如仓单、提单)，后者体现为部分权利质押(如股权)。根据相关立法，无论何种质押，当其项下贷款债权转移时，质押权并不发生当然转移的效力。作为质押权人，为实现质押权随同主债权转移，可以选择以下措施：一是经与质押人协商，促使质押人与主债权受让人重新办理质押手续，以登记为质权设立要件的质权转移，根据一般的登记要件，实践中只能采取此种方式；二是不经质押人同意，径自将质物转质于主债权受让人，以交付为质权设立要件的可采取此种方式，但根据《担保法》，造成质押财产毁损、灭失的，债权转让人须向质押人承担赔偿责任。
③保证项下信贷资产。《担保法》第22条规定：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三方的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。因此，在保证担保项下贷款债权转让时，保证人的保证义务原则上继续有效，但银行应当注意考察保证合同对此有无相反约定。如存在相反约定，要使主债权转移发生保证附随转移的效力，须得到保证人新的保证承诺。
三、我国理财业务监管情况考察
(一)监管沿革概述
国内于20世纪90年代中期出现外币理财产品，2004年起人民币理财业务迅速发展。针对该业务发展初期存在的定位不准、操作不规范状况，2005年中国银监会颁布《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(下称《办法》)和《商业银行个人理财业务风险管理指引》(下称《指引》)，要求银行应遵守符合客户利益和风险承受能力的原则，并须制定相应的风险管理制度和内部控制制度。上述两项规定的出台标志着中国的银行理财业务进入了有法可依的阶段，也使银行对个人理财开始从被动的资产负债规模管理向主动的客户管理转变。针对此前饱受争议的银行可否销售固定收益类理财，《办法》规定，银行不得无条件向客户承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率。2005年，国内货币市场流动性增强，债券市场和货币市场利率走低，人民币理财业务受到一定程度的冲击。2006年，外币理财业务再度兴起。2006年4月13日，中国人民银行发布公告，“拓展境内银行外汇境外理财业务，允许符合条件的银行集合境内机构和个人的人民币资金，在一定额度内购汇投资于境外固定收益类产品”，合格的境内机构投资者(QDII)业务由此启动。随后，银监会单独或联合其他部门陆续出台了《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》(银发(2006)121号，下称121号文)、《商业银行代客境外理财业务有关问题的通知》(银监办发(2006)164号，下称164号文)和《关于调整商业银行代客境外理财业务境外投资范围的通知》(银监办发(2007)114号，下称114号文)等一系列监管规定。这些规定主要关注境外理财风险，并强化了对银行理财行为的约束。
随着理财业务中投资者纠纷不断发生，银监会近年来陆续出台了一些强化投资者保护的规定，主要包括2006年《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》(银监办发(2006)157号，下称157号文)、2008年《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》(银监办发(2008)47号，下称47号文)以及2009年《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》(银监发(2009)65号，下称65号文)等。此外在准入管理方面，银监会2007年出台了《关于调整商业银行个人理财业务管理有关规定的通知》(银监办发(2007)241号，下称241号文)，取消了《办法》对商业银行发行保证收益性质的理财产品需要向中国银监会申请批准的相关规定，改为实行报告制。此后，2009年银监会又出台了《关于进一步规范商业银行个人理财业务报告管理有关问题的通知》(银监办发(2009)172号，下称172号文)，对报告制度做了进一步的调整。
总体上，国内针对理财业务的监管要求在实践中不断调整。例如，关于理财业务审批制度，2005年《办法》第46条规定，银行开展保证收益理财产品，应经银监会批准；2007年241号文正式取消这一要求，改为实行报告制。而关于报告要求，241号文修正了《办法》的要求，将报送材料时间改为产品发售后5日内。而2009年172号文又最终将报告制度调整为：由银行法人机构在发售产品前10日报告，而由银行分支机构在发售产品后5日内报送。再如，关于境外理财的投资范围，2006年的164号文要求境外理财不得直接投资于股票及其结构性产品、商品类衍生产品，以及BBB级以下证券；而2007年114号文将其调整为不得投资于商品类衍生产品、对冲基金以及国际公认评级机构评级为BBB级以下的证券。
(二)监管的主要特征
监管机构对理财业务的监管主要有四大特征：
1.以分类管理为基础。首先，《办法》将个人理财业务分为理财顾问和综合理财两种，并进行区别管理。整体上，监管机构将监管重心明显放在综合理财业务领域。其次，《办法》将综合理财项下的理财计划分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，其下还有进一步的分类。通常，不同类别理财计划都有其特别监管要求。第三，因境外理财、银信合作等所涉及问题较为特殊，监管层就此专门出台相关规定加以管理。
2.强调投资者保护。因投资者在理财业务销售及业绩等方面需承受很大的风险，现行监管极为重视投资者保护，主要体现为对银行在理财产品设计、销售和管理等方面的规范上。例如，在产品设计上，银行需结合特定客户群的特征，根据产品风险状况设置适当的期限和销售起点金额；在产品销售上，银行需全面披露风险，不得欺骗投资者，不得将理财计划与本银行储蓄存款进行强制性搭配销售；在产品管理上，除非另有约定，银行需在理财计划的存续期内向客户提供其所持有的所有相关资产的账单。而2006年、2008年和2009年银监会就理财业务出台的三份监管文件都与向投资者的信息披露有关。
3.投资管理上有较多干预。为保护投资者并降低银行理财风险，监管层对银行在理财资金经营管理行为方面规定了较多具体限制(温馨，2009)。以境外理财为例，其投资方向、范围及方式受到严格限制。2006年164号文明确规定，银行通过综合理财服务方式开展代客境外理财业务时，一般只能投资于境外固定收益类产品，不得直接投资于股票及其结构性产品、商品类衍生产品，以及BBB级以下证券；2007年114号文取消了关于不能直接投资于股票及其结构性产品的限制，但是，银行将理财资金投资于境外股票及基金类产品，须满足特别的限制和要求。
4.兼顾银行业竞争秩序。在理财业务开展初期，大量存在以固定收益类理财为名进行高息揽储的行为，严重扰乱了银行业经营秩序。《办法》及后续监管规定明确要求，保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益，应是对客户有附加条件的保证收益。2006年157号文要求，银行应大力提高产品创新和服务创新能力，杜绝利用搭配销售和捆绑销售进行高息揽存等不公平竞争。此外，固定收益类理财产品以前采取审批制，后改为报告制，减少了行政审批并增加了理财产品的市场化程度。
四、银行理财业务中的合规风险防控
根据监管要求强度可将银行理财业务合规风险区分为硬性风险和软性风险。硬性风险指银行必须遵守的强制性规则，其合规情况较易评判，如银行不得违反国家利率管理政策进行变相高息揽储，应将银行资产与客户资产分开管理等。银行理财业务中的主要合规风险是硬性风险。软性风险的情况较为复杂，主要表现为：其一，虽有监管上的要求，但银行可以约定方式排除。这类要求如：(1)除非经客户书面许可，银行不得变更客户资金的投资方向、范围和方式；(2)除法律法规另有规定或客户书面同意外，不得向第三方提供客户信息等。其二，监管要求虽不能以约定排除，但实施标准大致由银行自己把握。例如，监管规定要求银行建立相应的风险管理体系和内部控制制度，但具体制度或操作仍主要取决于银行。再如，监管要求银行的董事会和高级管理层应慎重研究决定银行是否销售以及销售哪些类型的理财计划。整体上，软性风险威胁不大，但也可能成为银行承担责任的诱因。
当前国内宏观经济政策持续紧缩，银行理财产品在一定程度上起到了平滑经济的作用，但银行在理财业务上的竞争越激烈，就越容易忽视在合规方面的风险。从现有监管要求来看，银行在理财业务中的合规风险主要体现在客户关系、产品管理、内控管理以及投资管理等领域，并需特别关注银信合作、境外理财等专门性规则。
1.客户关系。客户关系监管的核心是信息披露，可分前期、期中和期末三个阶段。大量监管要求集中于前期对宣传介绍材料等方面的披露要求，在其文字表达上，要求醒目、通俗、充分、清晰、准确；在具体产品方面，监管规定甚至明确了风险提示的语句，以及相关特别披露要求(如对于非保证收益理财计划，应提供理财计划预期收益率的测算数据、测算方式和测算的主要依据)。关于期中信息披露，监管上要求银行至少每月一次向理财客户提供理财产品账单，账单应至少列明资产变动、收入和费用、期末资产估值等情况。在理财终止或投资收益分配时，银行应向客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告。除信息披露外，监管方面还有客户信息保密、销售起点金额、客户评估等方面的要求。目前对有投资经验的客户，理财产品起点金额不得低于10万元人民币(或等值外币)，而对于无投资经验客户，仍适用5万元人民币(或等值外币)的规定。此外，要求对理财客户进行的产品适合度评估应在营业网点当面进行。
2.产品管理。银行理财产品本身也受到监管上的限制甚至禁止，主要包括：(1)主要出于投资者保护目的的要求，如银行不得销售无市场分析预测和无定价依据的，或者压力测试显示潜在损失超过银行警戒标准的理财产品，以及银行应对理财计划的资金成本与收益进行独立测算；(2)主要出于维护竞争秩序的要求，如银行不得变相高息揽储，不得承诺或变相承诺除保证收益以外的任何可获得收益(保证收益理财计划)，不得将一般储蓄存款产品当做理财计划销售，不得无条件向客户承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率⑥，以及不得将理财计划与本银行储蓄存款进行强制性搭配销售。
3.内控管理。内控管理是对从事理财业务的银行在内部管理控制方面的要求，主要分为三个方面：一是一般制度性建设要求，监管规定理财银行须建立风险管理体系，内部控制制度，授权管理制度，风险限额管理制度，定期检查制度，市场风险识别、计量、监测和控制体系，内部管理和监督体系，客户授权检查与管理体系，风险评估与报告体系，委托投资跟踪审计制度以及内部独立审计监督机制等；二是建立相应隔离机制的要求，如理财计划风险分析部门、研究部门应当与理财计划的销售部门、交易部门分开，负责理财计划或产品相关交易工具的交易人员与负责银行自营交易的交易人员相分离，以及理财计划的内部监督部门和审计部门应当独立于理财计划的运营部门等；三是人员培训方面的要求，监管规定要求理财银行保证理财业务人员每年的培训时间不少于20小时。
4.投资管理。监管对银行理财投资管理方面的要求主要有四点：(1)遵守约定的要求。监管规定要求银行按照理财合同约定管理和使用，未经客户书面许可，不得擅自变更客户资金的投资方向、范围和方式；(2)关于理财资金的托管要求。根据《指引》规定，银行应当将自身资产和客户资产分开管理，对于可以由第三方托管的客户资产应交由第三方托管，2009年65号文进一步严格规定，银行应委托具有证券投资基金托管业务资格的银行托管理财资金及其所投资的资产；(3)对具体投资的限制，包括投资于固定收益类金融产品，投资标的的市场公开评级应在投资级以上，投资的信贷资产限于正常类，用于发放信托贷款的应遵守产业政策并且应对贷款项目进行尽职调查，投资单一借款人及其关联企业银行贷款或用于向单一借款人及其关联企业发放信托贷款的总额不得超过发售银行资本净额的10%，用于投资公开或非公开市场交易的资产组合时，应具有明确的投资标的、投资比例及募集资金规模计划；(4)禁止投资的范围，包括不得投资于可能造成本金重大损失的高风险金融产品以及结构过于复杂的金融产品，不得投资于境内二级市场公开交易的股票或与其相关的证券投资基金，不得投资于未上市企业股权和上市公司非公开发行或交易的股份。2008年，香港的投资者因投资雷曼“迷你债”而遭受巨大损失，引起境内外金融监管机构的深刻反思(朱永绯，2010)。
5.银信合作理财。银信合作是理财模式的一种，监管上对这种理财的特别要求也主要涉及客户关系、产品管理和投资管理等方面。(1)在客户关系方面，如要求银行应在信贷资产类理财产品销售协议中向客户充分披露信贷资产的风险收益特性及五级分类状况；(2)在产品管理方面，信贷资产类理财产品应符合整体性原则，投资的信贷资产应包括全部未偿还本金及应收利息，并对信托公司融资类银信合作业务实行余额比例管理，融资类业务余额占银信合作业务余额的比例不得高于30%；(3)在投资管理上，银行不得为银信理财合作涉及的信托产品及该信托产品项下财产运用对象等提供任何形式担保。对于信贷资产类(含信贷资产、票据资产)银信理财合作，监管上要求理财销售银行和信贷资产转出银行不得为同一银行，并且对信贷资产转出银行有较多的监管要求，包括：银行需以卖断方式向信托公司出售信贷资产，不得安排任何显性或隐形回购条款，并按照法律法规规定及合同约定，通知借款人，完善贷款转让的相关法律手续。此外，无论理财计划对应一般的信托项目还是特殊信托项目(如房地产业)，信托产品设计均受到严格的监管。
6.境外理财。境外理财监管要求主要集中于投资管理方面，同时也涉及外汇管理和产品管理等。(1)在投资范围上，禁止投资于商品类衍生产品和BBB级以下证券。投资于境外股票的应是境外证券交易所上市的股票，且所投资金不得超过单个理财产品总资产净值的50%，而投资于单只股票的资金不得超过单个理财产品总资产净值的5%；投资于境外结构性产品的，应选择国际公认评级机构A级或以上评级的金融机构发行的结构性产品；(2)在外汇管理上，银行受投资者委托以人民币购汇办理代客境外理财业务，应向外汇局申请代客境外理财购汇额度；(3)在产品管理上，禁止利用代客境外理财业务变相代理销售在境内不具备开展相关金融业务资格的境外金融机构所发行的金融产品，禁止利用该业务变相代理不具备开展相关金融业务资格的境外金融机构在境内拓展客户或从事相关类似活动；(4)在客户关系上，理财银行应定期向投资者披露投资状况、投资表现、风险状况等信息。另外，一般应投资于境外固定收益类产品，确需投资非固定收益类、较高风险收益类产品的，在发售产品申请或报告时，一律应附“投资特别说明”，详细说明拟投资的对象、主要风险及相应地风险处置措施和管控措施。
总之，对银行个人理财业务的监管规则尚处完善之中，监管新规还将继续出台。作为理财产品的提供者，银行应当关注理财市场及监管动态，不断完善理财法律文件、产品管理、营销管理和投资管理等多个方面，审慎防范合规风险。
注释：
①理财业务从不同视角可分为综合理财和理财顾问、个人理财和法人理财，本文只讨论个人综合理财。
②2011年1季度银行理财发行累积规模达4.17万亿元，同比增长172.52%。
③学理上为确定禁止性规定对合同效力的影响，将其分为效力型禁止性规定和管理型禁止性规定，前者不得通过合同约定予以排除。笔者认为，关于对信托受托人禁止为自己谋利的规定应属前者，具体论述不做展开。
④《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第21条规定：“商业银行开展个人理财业务，应与客户签订合同，明确双方的权利与义务，并根据业务需要签署必要的客户委托授权书和其他代理客户投资所必需的法律文件”。
⑤资料来源：http://www.cbrc.gov.cn/chinese/home/jsp/docView.jsp.
⑥关于理财产品的预期收益率问题，在有些国家，如德国直接禁止对此做出承诺，要求银行只能公布历史业绩，以防止误导消费者。我国虽未禁止做此承诺，但明确要求对非保证收益理财计划，在与客户签订合同前，应提供理财计划预期收益率的测算数据、测算方式和测算的主要依据。
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