论多种量刑情节的适用，本文主要内容关键词为：情节论文,多种论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在刑事审判实践中，一案具有多种量刑情节的现象并不鲜见，而且具体形态十分复杂。概言之，一案中的多种量刑情节既可能都是从宽处罚情节，也可能都是从严处罚情节，还可能是数个逆向量刑情节并存；而这些同向或逆向量刑情节又有从轻、减轻和免除处罚情节，从重和加重处罚情节，法定和酌定情节，“应当”和“可以”情节，以及罪前、罪中和罪后情节的区别。面临这些种类不同，性质、作用有别而交错并存的量刑情节，如何做到裁判有序、量刑适当，这既是审判实践中的棘手问题，也是量刑理论研究的重要课题。
一、目前刑事审判实践中适用多种量刑情节的主要方法及其问题
在目前的刑事审判实践中，遇到一个案件具有多种量刑情节时，存在以下几种适用方法：〔1〕
1.抵销法，即在一案中既有从宽处罚情节（包括从轻、减轻或免除处罚情节），又有从严处罚情节（包括从重和加重处罚情节）时，则将两种作用不同的情节相互抵销，既不从轻，也不从重，也就是把这两种情节从量刑因素中撇开，不再作为量刑情节考虑。如有人具体阐述道：“一个加重情节可以和一个减轻或免除情节相抵销，一个从重情节和一个从轻情节可以相抵。”〔2〕
2.择一法，即在一案中具有多种量刑情节时，有的审判人员根据自己的法律价值观作出取舍，在量刑中实际只考虑其中一个量刑情节，而对其他情节不予重视甚至不加注意，以致所判处的刑罚中，某些量刑情节得不到任何的反映。
3.相加升格法，即对于一案中的作用方向相同的复数情节，不作分别裁量，而是加在一起作为另一种情节考虑。例如，把两个从轻处罚情节相加视为一个减轻处罚情节，把两个减轻处罚情节相加当作一个免除处罚情节，把两个从重处罚情节合并升格为一个加重处罚情节等。
4.拔高或降低刑度法，即当一案中具有两个以上作用方向相同的量刑情节时，就把对罪犯适用的法定刑幅度先拔高或降低一档，然后再裁量具体的刑罚。其中的极端作法是，当犯罪分子具有两个以上同向量刑情节时，若都是从重处罚情节就判处所犯之罪的最重刑种或最长刑期；若都是从宽处罚情节，就判处相应罪的最轻刑种或最短刑期。
我们认为，上述几种作法都各自存在一定的弊端，均不能作为多种量刑情节并存时的适当裁量方法。现就其主要问题分析如下：
抵销法是审判实践中运用最多的一种适用方法，实际上其合理的适用范围是极为有限的。因为，能够相互抵销的量刑情节务必具备两个特点，一是从宽与从严的性质应当对应；二是两种情节各自对量刑的作用力必须相当。否则，抵销就违背常理，也于法无据。然而从我国现行刑法规定看，立法对各种从宽处罚情节大多规定为“可以”情节，如犯罪预备、犯罪未遂、又聋又哑的人或者盲人犯罪以及自首等；而对从严处罚情节则基本上规定为“应当”情节，如主犯、教唆未成年人犯罪的教唆犯、以及累犯、再犯等。如所周知，“可以”和“应当”在法律上的效力是并不相等的，与之相应，可以情节与应当情节对量刑的影响力或作用力也不可等量齐观。这一事实表明，在大多数情况下，一案中的从宽与从严两种情节并不具备相互抵销所必需的对等条件。此其一。其二，从法定情节的种类看，所谓从宽处罚情节，一般是指从轻、减轻和免除处罚三种情节；而从严处罚情节，则是指从重和加重处罚两种情节。其中，加重处罚情节只有《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》中规定的两种情况。除此之外，大量的所谓从严处罚情节，实际上就是从重处罚一种情节。这里显然就暴露出一个问题，三种不同档次的处罚情节如何与多数情况下的一种从严处罚情节相互对应抵销？如果说从轻处罚情节尚能与从重处罚情节相匹敌而互为抵销的话，那么分别属于不同档次的减轻和免除处罚两种从宽情节又该与何种从严情节对应相抵呢？由此可见，根据我国刑法对情节的具体规定，抵销法的适用应受到严格地限制，否则容易滥用。
择一法在多种量刑情节并存时只取其一，不顾其他，其主观片面性显而易见，因而为我们所不取。相加升格法把数个同向量刑情节相加作为另一种量刑情节，客观上起到了变更法定刑的作用。我们认为一案中的数个从轻处罚情节或者数个从重处罚情节，都只能依法律规定在相应的法定刑幅度之内酌量裁定刑罚，不得因情节数量增多而超越或变更法定刑幅度。具体理由下述。至于拔高或降低刑度法，则只能适用于情节加重犯和情节减轻犯。在其他情况下，已如前述，数个同向量刑情节并不具有拔高或降低量刑幅度的功能，因而不得采用。
由以上分析可知，多种量刑情节并存时要恰如其分地把握好各种情节对量刑的影响并非易事，这主要是由量刑情节的复杂性、多样性决定的。据此，多种量刑情节的适用不可能界定一个整齐划一的标准，而应根据具体的法律规定和各种情节的实际情况予以具体把握。但是，这决不意味着多种量刑情节的适用没有规律可循，也不等于我们无原则可守。相反，根据量刑理论和审判实践经验，总结出适用多种量刑情节的总体原则及其指导下的原则方法是切实可行的。
二、适用多种量刑情节时应遵循的原则
我们认为，一案具有多种量刑情节时应把握以下两个适用原则：
（一）严格按照量刑标准掌握情节的原则
所谓量刑标准，即量刑的根据，它要求量刑时既要考虑犯罪行为的社会危害性大小，也要斟酌犯罪人的反社会性程度，二者共同决定对犯罪人的处罚轻重。在适用多种量刑情节时必须坚持这一原则，具体应注意以下两点：一是所有量刑情节应一律纳入量刑根据之中统一考虑，以各种情节对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的反社会性程度的影响力或作用力大小决定其在量刑中的地位或意义。作用力大的应重点斟酌其对刑罚的调节作用。惟此才能在各种量刑情节交错并存的相对无序中，确立起相对统一的标准，建立裁量中的有序状态；二是最终确定的刑罚轻重应以对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的反社会性大小的综合评价为依据，不能片面强调乃至夸大某一情节因素的作用，使其成为量刑的决定因素。易言之，如果整个案情是轻微的，应当在法定刑范围内判处较轻的刑罚，不能因为具有某一从严处罚的情节而判处较重的刑罚；反之，如果整个案情是严重的，也不能因为具有某一从宽处罚的情节而在法定刑范围内判处较轻的刑罚。任何片面夸大某一法定从重或者从轻情节的作用，使其孤立地决定处刑轻重的作法，都是与量刑原则和量刑根据相违背的。
（二）全面考虑量刑情节的原则
一案中的多个情节通常种类不一、性质不同、作用力大小有别，我们在量刑时必须对各种情节进行全面考虑，坚决反对只抓一点不及其他的做法。从我国审判实践情况看，量刑中的有些偏颇倾向应予纠正。诸如在量刑中只注重不利于被告人的情节，而对有利于被告人的情节不太注意甚至视而不见；只重视罪中情节，而完全忽略罪前和罪后情节；只按法定情节量刑，而排斥考虑酌定情节；只考虑“应当”情节而忽略“可以”情节等等。上述种种作法都不同程度地存在片面性，因此，我们强调量刑时必须坚持全面考虑量刑情节的原则，以求全面、准确、公正地裁量刑罚。
三、多个同向量刑情节的适用
一案具有多个同向量刑情节，是指一个案件中有数个量刑情节，其功能是相同的，或者都属于从宽处罚情节（简称同向趋轻量刑情节），或者都属于从严处罚情节（简称同向趋重量刑情节）。下面分别阐述其适用问题。
（一）多个从宽处罚情节并存时的适用
多个从宽处罚情节并存包括以下几种情况：①都属于从轻处罚情节；②都属于减轻处罚情节；③都属于免除处罚情节；④从轻、减轻或免除处罚情节兼存。如果一案中的数个情节都属于免除处罚情节，量刑时只需按法律规定免除行为人的刑罚处罚即可，在此不必赘述。值得讨论的是其他三种情况。
1.多个从轻处罚情节并存的适用。在一般情况下，根据从轻处罚情节的实际情况和数目，在法定刑幅度内决定不同程度的从轻处罚是不成问题的。值得研究的是数个从轻处罚情节可否变更为一个减轻处罚情节。有人持肯定态度；有人持折衷态度，认为应视具体案情而定。如果犯罪的社会危害性严重，在不考虑这些从轻情节时应判法定刑中较重的刑，那么，有几个从轻情节也不能变为减轻情节；如果犯罪的社会危害性较轻或者一般，在不考虑从轻情节时应判较轻的刑，那么，几个从轻情节就可以变为一个减轻处罚情节。〔3〕我们认为， 这种理解是缺乏法律依据的。无论在什么情况下，数个从轻处罚情节都不具有变更法定刑的功能。这是因为，我国刑法对大多数犯罪都规定了几个量刑幅度和档次，审判人员往往需先行对犯罪行为的社会危害性程度作出初步判断，首先决定该行为应适用的法定刑幅度，然后斟酌各种具体情节，最后确定应处刑罚的轻重。如果某种行为的社会危害性较轻或者一般，再加上具有数个从轻处罚情节，法官在量刑时完全可以直接选择与这些情况相应的刑罚较轻的法定刑幅度或档次，而用不着先考虑较重的法定刑幅度，然后再根据几个从轻情节将刑罚减轻至下一个法定刑幅度，最后再依据这些从轻情节决定具体的刑罚。折衷说所设想的几个从轻情节合并可以变为一个减轻情节的情形，既与司法实践中的通常做法相左，也与法律有关从轻处罚的规定相悖，因而不可取。解决数个从轻情节适用问题的唯一正确方法是：在与整个案件相应的法定刑幅度内，相对增大从轻处罚的份量。
2.多个减轻处罚情节并存的适用。当数个减轻处罚情节并存时，应选择与全案相当的法定刑幅度最邻近的下一个法定刑幅度，根据减轻情节的情况和数目，逐步增大减轻刑罚的份量，直至罪刑相适应。但数个减轻情节不能合并为一个免除处罚情节，因为减刑与免刑是两种不同的量刑制度。
3.从轻、减轻、免除处罚情节并存时的适用。在这种情况下，应采取从宽幅度大的情节吸收从宽幅度小的情节的吸收原则。于是，从轻情节已无甚意义，它至多只能成为决定减轻处罚幅度时的参考依据。至于究竟是适用减轻处罚抑或免除处罚，应依案件的情况和行为人的恶性决定之。一旦决定适用免刑，减轻处罚情节亦随之失去意义。
（二）多个从严处罚情节并存时的适用
多个从严处罚情节并存不外乎三种情况：①一案中多个从重处罚情节并存；②多个加重处罚情节并存；③数个加重与从重处罚情节并存。由于我国刑法仅规定了两种加重处罚情节，即劳改犯逃跑后又重新犯罪和劳教人员、劳改犯对特定人员行凶报复，因此，在同一案件中，几种加重情节并存或者从重情节与加重情节并存的情况很少见。即使出现这种情况，量刑时只要选择加重处罚即可。这样足以表明对犯罪人的严厉制裁，而没有必要再考虑从重处罚。在此需着重讨论的是数个从重处罚情节并存时，能否变为加重处罚情节？我们持否定态度。因为，我国刑法中对加重处罚的规定是进行严格控制的，决不允许随意突破法定最高刑的限度对犯罪人适用刑罚，否则就有破坏法制的危险。因此，在一案中数个从重处罚情节并存时，于法定刑幅度内增大从重处罚的份量，甚至判处法定最高刑都是允许的，但决不允许变为加重处罚。
四、多个逆向量刑情节并存时的适用
多个逆向情节（或称冲突情节）并存是指一个案件中的数个情节，有的对量刑起从宽作用，有的对量刑起从严作用，情节之间在功能作用上是相反的和有冲突的。对于这种逆向情节的适用，我国刑法理论与司法实践中意见纷存，至今未能形成一个为大家一致接受的方案。如有人提出：“从宽情节与从严情节的功能相对应时，可以采取折抵法折抵或相加减”。〔4〕另有人主张引入定量分析方法，将从轻、 从重等情节规定不同的指数，然后进行加减运算。〔5〕我们认为，当从轻与从重 、减轻与加重情节的“功能相对应”时，并不等于各种情节对量刑的作用力大小正好抵销，亦即对应情节所决定的从宽与从严的份量往往不是完全等值的，所以二者不能相抵。至于对从轻或从重等情节规定一定的指数，由于它是脱离具体案情的抽象数值，并不能反映各种情节对量刑的实际作用力大小，因而是缺乏实践和法律依据的。我们主张一案中数个逆向量刑情节并存时的适用方案是：在只有一个量刑幅度的犯罪中，首先根据该案在不考虑从宽与从严情节时的社会危害性和行为人的反社会性在该量刑幅度内确定一个基本刑（称量刑基准点）。〔6 〕然后对从宽与从严情节进行综合平衡。平衡的具体办法容下述。
在一罪具有几个量刑幅度时，我们的适用方法是：1.首先根据行为的社会危害性和行为人的反社会性在不考虑从宽与从严情节的情况下，确定一个基本的量刑幅度，这一量刑幅度就是可判刑的区间范围；2.然后考虑从宽与从严情节，进行综合平衡。具体办法是：①在从重与从轻情节并存时，先考虑从重，这是对刑罚的第一次修正；再于从重的基础上酌情从轻，这是对刑罚的第二次修正。这样做的好处在于，于基准点上先从重，可以在法定刑幅度内确定上限，使法官知道本案至多判处何种刑罚或多长刑期，从而避免上浮过限的流弊。②在从重与减轻情节并存时，先予以减轻，在基本量刑幅度以下酌定一定的刑罚，然后在减轻的基础上予以从重处罚。如果从重的幅度大于减轻的幅度，则刑罚的刻度可以再浮回到原来的基本量刑幅度之内。这样并不违背刑法第58条关于从重处罚的规定精神，因为，这种情况下的从重是在原来的量刑幅度内从重，而不应理解为在减轻处罚后的刑罚幅度内从重。这是务必清楚的。反之，如果颠倒顺序先予以从重，再考虑减轻，则势必导致从重情节的适用毫无意义的结局，故不足取。③从重情节与免刑情节并存时，应首先考虑免刑情节对量刑结果的影响，然后再考虑从重情节，并尽可能地缩小从重处罚的份量，但一般不宜最终决定免除处罚。因为，从我国刑法规定看，并没有单独规定某一情节为免刑情节，总是作为多功能情节与减轻和从轻处罚情节并列规定，由法官根据具体情况决定选择从轻还是减轻，抑或免除处罚。可见我国刑法对免刑情节的适用是持非常谨慎态度的。既然一案中同时存在从重处罚的情节，那就更不能轻易决定免刑了。妥当地作法是对从重与免刑情节进行综合平衡，在原来的量刑幅度内决定一个较轻的刑罚。④加重与从轻、减轻、免除处罚情节并存时，先考虑加重情节，再考虑从宽情节，即先突破基本的量刑幅度，在此幅度的上一格确定刑罚，然后予以减轻或从轻，对第一次修正的刑罚再行修正。如果是减轻处罚的情节，则刑罚量下降的幅度大一些；如果是从轻处罚情节，则刑罚量下降的幅度较小；如果同时还有免除处罚情节，则可排斥考虑免刑。因为加重处罚情节已经表明了犯罪行为的严重社会危害性和行为人的主观恶性，这时即使有一个免除处罚的情节，也是与从轻或减轻处罚功能并列的同一个情节，法官量刑时，不应从多功能中选择免除处罚功能，也即加重处罚情节对免除处罚功能应当具有排除作用。
五、适用多种量刑情节的几个技术性问题
在适用多种量刑情节时，以下几个技术性问题需要予以把握：
1.“应当情节”优于“可以情节”。这两种情节对量刑的影响力是有所区别的，量刑时应予分辩清楚。应当情节是一种法律的硬性义务规定，具有法律规定的明确性和裁判上的确定性。法律规定了应当情节，法官就不能另作其他选择；可以情节虽然也是法律明文规定的，但它只是针对一般情况而言，主要表明法律上的一种倾向性，而不排斥具体裁判上的选择性或灵活性。在一定条件下，它也可以对量刑不产生作用。从法律效力来说，“应当情节”理当优于“可以情节”。
2.法定情节优于酌定情节。法定情节是法律明文规定在量刑时务必考虑的情节；而酌定情节是法无明文规定，由司法人员根据具体案情认定酌情适用的情节。尽管量刑时必须兼顾二者，而且在某些情况下，酌定情节对量刑的影响力并不亚于法定情节，但法定情节在大多数场合比酌定情节所起的量刑作用要大一些，所以法定情节应优于酌定情节的适用。
3.犯中情节优于犯前和犯后情节。由于犯罪行为的社会危害性是量刑的主要根据，而一案中的社会危害性除了表现于犯罪构成的诸要件之外主要通过罪中情节表现，罪前与罪后情节一般只反映行为人的恶性程度，因此，在量刑时应优先考虑罪中情节，然后考虑罪前和罪后情节。如是才能分清主次，抓住重点，而不至于本末倒置。
以上是我们根据量刑的一般理论，主要运用定性分析方法，对审判实践经验及其疑难问题的归纳与探讨，但绝非列举出了一个适用于各种情况的量刑公式。量刑情节的综合平衡问题是一个亟待深入研究，至今尚未取得突破性进展的诱人课题。我们断言，随着量刑理论研究的日趋深入，在不久的将来，我国的量刑活动将由目前的定性分析走向定性与定量分析相结合的方向，最后进入运用电脑科学量刑的时代。
注释：
〔1〕转引自胡云腾：《情节与量刑》，《当代法学》1990年第3期。
〔2〕赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷），第581页。
〔3〕参见周振想：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第288页。
〔4〕邱兴隆：《刑罚学》，群众出版社1988年版，第291页。
〔5〕陆翼德：《刑事审判中量刑的定量分析方法初探》， 见苏惠渔等著《量刑方法研究专论》，第136页。
〔6〕苏惠渔等：《论量刑基准点》，载《量刑方法研究专论》，第78—85页。