·法治文明与法律发展·
新兴权利案件的裁判方法分析
——以欧盟“被遗忘权第一案”为例
段 卫 利
(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120)
摘 要： 欧盟“被遗忘权第一案”是典型的疑难案件，该案的判决书非常经典。在判决书中，该案法官以文义解释作为起点，以论理解释作为重点，以社会学解释作为补充，综合运用多种解释方法对相关法律条文进行了解释。通过对1995年欧盟《个人数据保护指令》第12条(b)项和第14条第1段(a)项的扩张解释，欧盟法院在实质上保护了被遗忘权。当多种权利存在冲突时，通过个案中的利益衡量，既实现了立法的目的，又对被遗忘权给予了力度适中的保护。法官在裁判新兴权利案件时，要以法条作为裁判的依据；在解释法律的时候，要以客观说作为解释目的，作出正确的价值取舍，从而进行充分的说理和论证。通过法律解释来保护新兴权利，在形式上是发现权利，在实质上则是创设权利。
关键词： “被遗忘权”；新兴权利；文义解释；论理解释；利益衡量；欧盟“被遗忘权第一案”
最近几年，国内司法实践中出现了许多有关新兴权利的诉讼案件。例如，“贞操权”诉讼、“探望权”诉讼、“祭奠权”诉讼、“冷冻胚胎处置权”诉讼、“同性恋者的婚姻权”诉讼、“被遗忘权”诉讼等等。这些新兴权利案件大多都是新兴疑难案件，法官在审理这些案件时往往面临很大的困难和挑战。就裁判方法来说，许多新兴权利案件在裁判技术上存在着明显的不足，如果能找寻到一套科学且行之有效的裁判方法，将会为法官解决这类新兴疑难案件提供有力的方法论支持。2014年5月13日，欧洲法院做出了支持“被遗忘权”的历史性判决，该案在判决书中明确提及了“被遗忘权”这一新兴权利，可以被视为真正意义上的“被遗忘权第一案”。就裁判方法来说，该案判决书堪称经典，法官运用了多种法律解释方法，对欧盟1995年《个人数据保护指令》(以下简称“95指令”)给予了精致且有说服力的分析和解释。该案对于我们审理新兴权利案件具有重大的借鉴意义。因此，本文将以该案判决书为切入点，致力于探究新兴权利案件的裁判方法，以期对我国的司法实践有所助益。
一、欧盟“被遗忘权第一案”的争议焦点
2010年3月5日，西班牙公民冈萨雷斯向西班牙数据保护局(AEPD)投诉西班牙《先锋报》、谷歌西班牙公司和谷歌总公司。他向AEPD提出两项诉求：其一，《先锋报》删除涉及自己名字的网页；其二，谷歌删除关于自己名字的个人数据，从而使其不再出现在搜索结果中。AEPD否定了他的第一项诉求，但支持了第二项诉求。谷歌不服该裁决结果，上诉至西班牙最高法院，西班牙最高法院根据《欧共体条约》第234条有关预裁(preliminary rulings)的规定，请求欧洲法院对欧盟“95指令”的有关条款进行解释。经过两年多的审理，欧洲法院最终作出有利于冈萨雷斯的判决，认为谷歌有义务删除相关链接。在欧盟“被遗忘权第一案”中，预裁的请求主要涉及对“95指令”第2条(b)项和(d)项、第4条(1)(a)项和(c)项、第12条(b)项和第14条第1段中(a)项的解释，以及《欧盟基本权利宪章》第8条的解释。这些法律条文又主要涉及三大亟待回应的问题。
你的上司给你提出一些不合理要求，你无法拒绝。你与同事争吵不休，因为你认为他总是拒绝你的提议。你的老板在会议上讽刺挖苦你和其他管理者。客户经常向你的团队提出无理要求。这些都是沟通难题。
第一个问题的核心内容是欧盟成员国的法律是否适用于设立于欧盟之外的谷歌总公司。这就涉及对“95指令”第4条(1)(a)项中的“机构”(establishment)一词和(c)项中的“使用成员国领土内的设备(equipment)”的含义进行解释。谷歌西班牙公司是在欧盟境内成立的以经营广告为主要业务的谷歌子公司，而专门经营搜索引擎业务的谷歌总公司则位于欧盟之外的美国。如果谷歌西班牙公司属于“95指令”第4条(1)(a)项中的“机构”，而且谷歌总公司的数据处理行为属于“使用成员国领土内的设备”的话，那么根据“95指令”第4条的规定，谷歌总公司的数据处理行为就将受到欧盟成员国法律的调整。
第二个问题的核心内容是搜索引擎是否属于“95指令”所说的数据“控制者”。第二个问题又可以进一步细分为四个小问题：(1)谷歌作为内容提供者，其行为是否属于“95指令”第2条(b)项的“数据处理行为”；(2)如果上一问题的答案是肯定的，那么谷歌是否是“95指令”第2条(d)项的个人数据的“控制者”；(3)如果上一问题的答案是肯定的，那么为了保护“95指令”第12条(b)项和第14条第1段(a)项赋予数据主体的权利，AEPD是否可以直接要求谷歌撤回指向第三方发布的信息的索引，而无需提前或同时要求网页的所有人也删除数据；(4)如果上一问题的答案是肯定的，那么，当第三方发布个人信息的行为是合法的，而且这些个人信息仍然停留在搜索引擎所指向的网页上时，搜索引擎的删除义务是否会被免除。
在判决书的第80段，社会学解释的色彩更为突出。法官指出，搜索引擎处理个人数据会对数据主体的隐私权、个人数据受保护权等基本权利造成巨大影响。当基于个人名字进行检索时，搜索引擎对数据的处理能够使任何互联网用户借此获得个人信息的全貌，而这些信息关涉个人的私人生活，并因此能够描摹出他的人格画像。如果没有搜索引擎，这些个人信息将不会相互联系，或者必须通过极为困难的方式才会得以连结。在现代社会，互联网和搜索引擎对数据主体的基本权利的干涉后果是非常严重的。正是基于这些现实因素的考量，法官对第二个问题的最后两个方面进行了回答，认为在原始网页没有提前或同时被删除的情况下，即使原始信息发布行为是合法的，搜索引擎的经营者也仍然有义务从搜索结果列表中移除指向某人名字的网页链接。
第三个问题是关于与“被遗忘权”有关的删除权和反对权的范围的。也就是说，“95指令”第12条(b)项中的删除权和拦截权，以及第14条第1段(a)项中的反对权是否能够进行扩张，从而使数据主体可以要求搜索引擎断开指向第三方网页上的关于他的个人信息的索引，即使第三方公开信息的行为是合法的。
二、欧盟“被遗忘权第一案”的法律解释方法
不容否认，交通仍然是制约贺州市融入粤港澳大湾区的瓶颈问题。公路、铁路、水路运输协调发展有待加强，多式联运体系尚未建立。重大交通项目建设有待加快推进，部分项目的前期工作用时较长，涉及省级、国家级层面审批，同时存在融资难、用地难等问题。航道等级低和船闸过船能力差等问题导致贺江航道基本断航，而因为与广东的航道规划等级标准不一致，协调推进贺江扩能工程较为困难，水路交通没有优势。
“林师父您看自己的画，总不如看吴太师父的画多，您行走宫廷时，得过不少御用的鸡舌香，您看画时将身上的香气染在画上，一闻就闻出来了！”上官星雨低着头，摆弄着衣角，
(一)以文义解释作为起点
在判决书的第94段，欧洲法院认为，根据“95指令”第12条(b)项的规定，对于第三方合法公开的信息，随着时间的流逝变得不适当，不相关或不再相关，或超出数据处理的目的时，相关信息的链接必须被删除。在第98段，欧洲法院认为，在该案中，最初发布的信息已经经过16年，公众获取信息的利益并不占突出优势；而冈萨雷斯根据“95指令”第12条(b)项、第14条第1段(a)项，要求搜索引擎从搜索结果列表中移除链接的权利则处于优势地位。欧洲法院最终认为，根据“95指令”第12条(b)项和第14条第1段(a)项的规定，在原始网页没有提前或同时删除信息的情况下，即使当信息发布行为是合法的时候，搜索引擎经营者仍然有义务从其搜索结果列表中删除指向某人名字的网页链接。
(二)以论理解释作为重点
第一，法官在审理新兴权利案件时受到既有法条的约束。新兴权利案件往往是疑难案件，具有自身的特殊性，但这并不意味着法官可以罔顾既有法律的规定而任意裁判。法律适用应受到现有法律规范的严格约束[7]285。法律论证的过程绝非是司法三段论的简单适用，也不是法官据其偏好任意裁判的过程。法律论证是确定主义与决断主义之间的中间道路[8]。在法律论证过程中，法官以法律条文作为裁判的直接依据，以说理依据作为裁判可接受性的有力支撑。当出现新型案件时，法律规则并不能直接适用于案件[9]。而此时法官也不能任意超越法律，因为法官的职责不是制定规则，而是裁判案件[10]。在审理新兴疑难案件时，要尽力找到最恰当的法律条文，在法律条文过于抽象时，可以进行法律解释。在欧盟“被遗忘权第一案”中，法官们时刻紧盯法律条文，对相关法条进行了精致的分析和解释。
1.体系解释。体系解释是根据法律条文所处的位置，结合前后相互关联法条之间的关系而阐明法条含义的一种解释方法[2]143。施塔姆勒有句名言：“一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典。”[3]这实际上说的就是体系解释。就欧盟“被遗忘权第一案”来说，在判决书的第48段，为了解释“机构”(establishment)一词的含义，法官参考了“95指令”序言第19段关于“机构”的说明，从而回答了第一个问题。这属于体系解释的方法，即结合上下文的含义进行的法律解释方法。
有学者将扩张解释视为体系解释的组成部分[2]147。实际上，扩张解释只是一种手段，扩张解释的结果必须符合体系解释的要求。扩张解释的目的在于保护立法后所产生的利益，立法者在立法时并不一定具有这一意图，但是对法律进行扩张解释与立法者的意图并不违背，原来的立法者看到如此进行扩张解释，应该也不会反对[2]148。就该案判决书来说，扩张解释方法运用得较为突出。欧洲法院对“95指令”第12条(b)项所规定的删除权和拦截权以及第14条第1段(a)项所规定的反对权进行扩张解释，从而在实质上保护了被遗忘权，使已公开信息的再隐私化成为可能，并成功回答了第三个问题。
欧洲法院在作出利益平衡时也必须以法律条文作为直接的裁判依据。“95指令”第6条对数据质量的原则作了规定，指出收集或处理数据的目的应当是合法的和正当的，应当坚持适当性、相关性和必要性原则。“95指令”第7条(f)项对利益冲突问题作出规定，指出数据控制者或第三方的正当利益是必要的，但当数据主体的利益或者基本权利和自由尤其是隐私权处于压倒性地位时，数据主体的利益就优先于数据控制者或第三方的利益。第7条(f)项在相对立的权利和利益之间设置了一个平衡的原则，使相反的权利和利益之间的平衡成为必需。
2.目的解释。目的解释所针对的是整部法律的立法目的。“目的解释之‘目的’系指某法律之整个目的而言，非如法意解释之‘法意’，系指某法条之立法旨趣或立法本旨而言。”[2]172目的解释的地位非常重要，有学者认为其在法律解释方法中居于决定性的地位[4]190。目的解释方法是欧盟法院最常用的方法[5]。在欧盟“被遗忘权第一案”中，目的解释的方法被大量使用。为了论证对“95指令”第12条的“删除权”和第14条的“反对权”进行扩张解释的正当性，欧洲法院的法官多次引用有关立法目的的条文。在“95指令”的序言部分，第(2)、(20)、(25)等段落对保护自然人的基本权利和自由的立法目的进行了规定。“95指令”第1条进一步重申了指令的立法目的。其中，第1条第1段强调立法目的在于保护自然人的基本权利和自由，尤其是他们的隐私权，而第2段则强调了保证成员国间数据自由流通的重要性。因此，第1条既阐述了指令的立法目的，也阐述了指令的保护对象。在判决书的第53段和第54段，法官重申了“95指令”序言以及第1条中保护自然人的隐私权等基本权利和自由的立法目的。在这两段中，法官实际上综合运用了目的解释和文义解释的方法。在判决书的第66段，法官又强调了关于指令立法目的的内容，指出对自然人的基本权利和自由特别是他们的隐私权给予高水平的保护符合“95指令”的立法目的。该案法官在解释法律时，通过立法目的的阐释来解释有关条文。由此可以看出，目的解释对于厘清法条含义、解决新兴疑难案件的重大作用。
3.合宪解释。合宪解释指的是“以较高或宪法规范之意旨，而为解释位阶较低法规之方法而言。”[2]176《欧盟基本权利宪章》第7条规定了私人生活受保护权，第8条规定了个人数据受保护权。第8条(2)和(3)项特别规定，个人数据必须被公正地处理，且必须建立在个人同意的基础上或者其他正当性基础上。在判决书的第97段，欧洲法院的法官们认为，根据宪章第7条和第8条的规定，当数据主体享有的私人生活受保护权和个人数据受保护权既优先于搜索引擎经营者的经济利益，又优先于一般公众获取个人信息的利益时，数据主体的个人信息将不再被公众所获取，但数据主体是公众人物的除外。引用《欧盟基本权利宪章》的相关规定，从而证立保护被遗忘权的重要性，带有合宪性解释的鲜明色彩。从严格意义上看，《欧盟基本权利宪章》并不是欧盟的宪法，但其发挥着类似宪法性文件的作用。因此，笔者认为，根据《欧盟基本权利宪章》第7条和第8条的规定，对“95指令”进行扩张解释，从而保护被遗忘权属于合宪性解释。通过合宪性解释，不仅确立了数据主体利益的一般优先性，还间接证立了被遗忘权的正当性。德沃金认为，在疑难案件中，法官接受的是原则论证而不是政策论证[6]。而《欧盟基本权利宪章》第7条和第8条的规定就带有原则的性质，因此法官在该案中也使用了原则论证的方法。
(三)以社会学解释作为补充
社会学解释侧重于社会效果的预测及其目的的考量[2]180。作为一种法律解释方法，社会学解释将社会因素作为重要的考虑对象，其实质是在解释法律时，将法外因素纳入解释者头脑之中，以审视解释结论的社会后果和影响。欧洲法院对“95指令”进行扩张解释，从而在实质上确立了数据主体的被遗忘权，其在很大程度上是基于社会因素的考量。例如，欧洲法院的法官在判决书的第36段指出，搜索引擎对于个人数据的传播发挥了决定性作用；在第37段指出，用户可以根据搜索引擎组织和集聚的信息，构建关于数据主体的详细人格画像；在第38段指出，搜索引擎的活动会极大地影响数据主体的隐私权和数据受到保护的基本权利，而对“95指令”进行扩张解释，符合“95指令”的要求；在判决书的第41段，法官考虑到搜索引擎的现实作用和影响以及可能导致的后果。基于上述考量，欧洲法院最终认为，搜索引擎的行为是“个人数据的处理”行为，而且搜索引擎属于个人数据的“控制者”，从而对第二个问题的前两个方面给予了回答。
肿瘤患者在接受放射治疗后会引起一系列的放射性损伤，肠上皮细胞对放射敏感，放疗在杀死肿瘤细胞的同时也会破坏小肠隐窝的干细胞和肠绒毛结构，使肠黏膜屏障功能受损，食物中的水分、蛋白质等电解质营养物质吸收障碍，肠道菌群移位，严重者可以威胁到患者的生存质量和生命［7］。有效防治放射性肠损伤是放疗并发症中亟需要解决的问题，因此本研究建立放射性肠损伤动物模型，借此探讨相关的防治方法。
三、欧盟“被遗忘权第一案”的利益衡量方法
在新兴权利案件的司法审判中，往往面临新旧权利的冲突问题，而利益衡量方法可以发挥平衡利益冲突、解决纠纷的作用。在欧盟“被遗忘权第一案”中，报社所发布的是合法的信息。对于从“95指令”第12条(b)项的删除权和第14条第1段(a)项的反对权中是否可以得出搜索引擎的删除义务是存在争议的。
(一)数据主体与信息发布者之间的利益平衡
后来参加《北爱》选角，人生第一次试镜，什么也不懂。导演让我们每个人站在椅子上，对着墙壁，假装在景山的山头喊“再见，北京”，虽然觉得自己看起来有点儿傻，但想到学校里做过的“解放天性”练习，在所有同学面前模仿动物，就告诉自己没事儿，放下脸皮就好了。当时也不知道角色会有多重，无知的情况下，人的状态反而有种迷之松弛。
欧洲法院对数据主体与信息发布者之间的利益进行了平衡。在判决书的第85段，欧洲法院认为，当网页的发布者基于新闻目的发布相关信息时，让其删除网页可能侵犯其表达自由，但并不能由此得出结论说指令第12条(b)项以及第14条第1款(a)项所规定的数据主体的权利只能对抗搜索引擎的经营者，而不能对抗网页的发布者。根据“95指令”第9条的规定，当基于新闻目的或艺术、文学表达的目的而处理信息时，应当协调好隐私权与表达自由间的关系。数据主体的基本权利和报社基于新闻自由的利益都受法律保护，在这两种法益存在冲突时，就要在个案中进行利益的衡量。在欧盟“被遗忘权第一案”中，报社所发布的信息是合法信息，让报社删除合法信息将会侵犯其新闻自由。法院发现，搜索引擎与网页发布者不同，搜索引擎比网页发布者更易影响数据主体的隐私权这一基本权利，而让搜索引擎删除链接则能够实现权利的最佳平衡。
(二)数据主体与搜索引擎经营者等之间的利益平衡
在判决书的第81段，利益平衡体现的非常明显。欧洲法院最终实现了数据主体权利与搜索引擎的经济利益以及公众知情权之间的利益平衡。搜索引擎会对数据主体的基本权利带来严重的影响。基于这种干涉的潜在严重性，欧洲法院认为不能仅仅考虑搜索引擎经营者的经济利益，但从搜索结果列表中移除相关信息，又会影响互联网用户获取信息的正当利益。因此，在搜索引擎的经济利益以及网络用户获知信息的利益与宪章第7条和第8条所保护的数据主体的基本权利之间应当实现利益平衡。欧洲法院认为，作为一般的规则，宪章第7条和第8条所保护的数据主体的基本权利优先于互联网用户获知信息的利益。在特定的案件中，要综合考量个人信息的性质、个人信息对于数据主体私人生活的敏感性，以及公众获知信息的利益等因素来进行利益的平衡。公众获得信息的利益是根据信息主体在公共生活中的角色而改变的。数据主体在公众生活中扮演的角色不同，公众获得信息的利益也就不同。
为了回答这些问题，欧洲法院在判决书中运用了多种解释方法来对相关法条进行解释，从而成功回答了上述问题。在司法实践中，许多案件之所以疑难就在于有些法律概念的外延边缘具有模糊性，由此导致难以进行精确的司法归类[1]。许多法律用语的概念也都不是明确的，因此需要大量的解释。就该案来说，判决书推理的法教义学色彩非常浓厚，法官时刻围绕着法条，综合运用多种解释方法展开了分析和论证。
在欧盟“被遗忘权第一案”中，法官使用的第一种法律解释方法是文义解释。文义解释是根据法律条文用语的通常含义来解释法律的方法，具有相对于论理解释的一般优先性，当文义解释不能得出合适的结果时，才可以进行论理解释。例如，在该案判决书的第25～31段，法官使用文义解释的方法对“个人数据的处理”的含义给予澄清，从而回答了第二个问题的(1)项。该案法官指出，搜索引擎发现、索引、存储个人数据，并使其为用户所获取，其行为属于“个人数据的处理”。虽然搜索引擎在处理数据时没有区分其他数据与个人数据，也没有改变已公开数据的形式，但仍属于数据的处理者。如果搜索引擎的行为不属于“个人数据的处理”，将极大地减损指令的效果。在该案判决书的第32-34段，法官使用文义解释的方法对“控制者”的含义给予澄清，从而回答了第二个问题的(2)项。该案法官认为，“95指令”第2款(d)项中的“控制者”是指任何决定个人数据处理的目的和手段的自然人或法人、公权力机关、代理机构或任何其他机构。由于搜索引擎决定着个人数据处理的目的和方式，因此其应当被视为是个人数据的“控制者”，否则将会与“95指令”第2款(d)项的文义相冲突。文义解释的复数可能性存在于概念的边缘地带，也正是这些边缘地带造成了法律的模糊性，从而导致疑难案件的出现。当文义解释的结果有两种以上的可能性时，可以采取论理解释或社会学解释来解决。
四、欧盟“被遗忘权第一案”裁判方法的启示
通过对欧盟“被遗忘权第一案”裁判方法的分析，我们可以得到如下四个方面的启示。
论理解释的种类存在一定的争议。有学者认为，论理解释包括体系解释、法意解释(历史解释)、比较解释、目的解释和合宪解释[2]138。也有学者还有其他不同的意见。就该案的判决书来说，体系解释、目的解释和合宪解释的方法体现的最为明显。
第二，法官在审理新兴权利案件时应当以客观说作为解释的目的。解释目的与解释方法不同，解释目的讲的是解释所要达到的目标，而解释方法则是实现解释目标的手段。在法律解释的目的上存在着主观说与客观说的争论。主观解释理论(主观说)重在弄清立法者的意志是什么，而客观解释理论(客观说)则重在弄清制定法的理性、正确或恰当的含义[11]74。阿列克西将法律解释的目标细分为四种：主观的—生成时的(历史中立法者事实上的意志)，客观的—生成时的(制定法生成时的理性含义)，主观的—解释时的(当今立法者的假定意志)，客观的—解释时的(解释时法律的理性含义)[11]75。这样，主观说就有两种，即“历史上立法者事实上的意志”和“当今立法者的假定意志”；而客观说也有两种，即“制定法生成时的理性含义”和“解释时法律的理性含义”。但主观说往往指的是“历史上立法者事实上的意志”，而客观说往往指的是“解释时法律的理性含义”。魏德士指出：“‘主观解释’试图探究客观事实，也就是最初的规范目的。相反，所谓的‘客观解释’则是主观的法官造法。因此，主观解释是客观的，客观解释也是主观的。”[7]341主观解释与客观解释的二元论涉及自然法与实证法的争论。主观解释对应于“法律的安定性”以及权力分立，所要确保的是法律的实证性，而其面临的危险则是法律的僵化；客观解释对应于客观(真实)的法律意义，所要确保的是法律的正当性，其面临的危险则是法官的恣意[12]。在面对新兴权利案件时，法官应以客观说作为法律解释的目的。新兴权利案件往往面临法律适用的难题，具体个案是否受到既有法律的调整存在疑问，当初的立法者的真实意图难以准确确定，立法者也许根本不可能预见到新兴权利的出现。“95指令”制定时，互联网远没有现在普及，许多新的互联网技术都是在“95指令”生效之后产生的。而欧盟“被遗忘权第一案”所涉及的新情况、新问题是“95指令”当初的立法者所不可能预见的。因此，主观说无法为审理新兴权利案件提供有力的依据，而客观说则有助于法律目的的实现。“95指令”的很多条款都具有极强的开放性，这就为法律的客观解释提供了契机。面对法律在前、技术在后的情形，要解决争议就必然涉及对法律的解释，而将客观说作为法律解释的目的有助于新兴疑难案件解决。
第三，法官在解释法律时可以运用多种解释方法从而得出最优解释结果。任何案件都需要解释，但对于法律解释方法的顺序学界还尚未达成一致的意见。卡尔·拉伦茨认为文义解释优先，其次是体系解释，再次是历史的目的论的解释，最后是客观的目的论的解释[13]。而萨默斯和麦考密克则认为语法解释优先，其次是体系解释，最后是目的解释[14]。笔者认为，当解释法律时，在文义解释的结果有复数解释的可能性时，可以综合运用多种解释方法来得出最佳的解释结论。“各种解释具有协力的关系，乃属一种相互支持、补充，彼此质疑，阐明的论辩过程。”[4]191例如，在欧盟“被遗忘权第一案”中，欧洲法院的法官为了从“95指令”第12条(b)项的删除权和第14条第1段(a)项中的反对权中推导出被遗忘权，综合运用了文义解释、目的解释、合宪解释、社会学解释等多种解释方法，这些解释方法相互支撑，从而在实质上保护了被遗忘权。合理的法律解释应当反映文本的含义以及文本所蕴含的价值。通过多种解释方法的综合运用，有助于在个案中得出最恰当的结论。
第四，法官在使用法外因素解释法律时应进行充分的说理和论证。疑难案件大致有三种类型：其一，法律规范模糊；其二，法律规范之间存在冲突；其三，法律存在空缺[15]。欧盟“被遗忘权第一案”属于第一种情形，即法律规范存在模糊。法官在处理疑难案件的时候，要将形式推理与实质推理结合起来[16]。疑难案件中的裁判说理非常重要，但是在司法实践中，许多案件的说理仍然过于简单[17]。法官的推理过程应当是公开透明的，且应当在裁判文书中予以体现。在疑难案件中，法外因素的实质权衡对司法判决的作出发挥着极其重要的作用[18]。法官的立场和偏好往往受到法外因素的影响，在使用法外因素时应当进行充分的说理。例如，该案中法官在使用法外因素进行社会学解释时，就进行了充分的说理。法官的裁判受到法律条文、政策、社会现实环境等多重因素的影响和左右。在裁判新兴权利案件时，法官应坚持逻辑分析方法，以法条作为裁判的依据，作出正确的价值取舍，从而进行充分的说理和论证，平衡好权利间的利益冲突。
除此之外，还有一个问题值得进行深入反思：在新兴权利案件中，法官通过解释法律来保护新兴权利，究竟是在发现权利还是在创设权利？对于这个问题，法律实证主义者和非法律实证主义者的回答是不同的。依照法律实证主义的理论，在疑难案件中，法官是在创设新的权利，因此体现为一种溯及既往的司法裁判形式[19]。而德沃金则反对这种观点。在疑难案件中，可能出现立法者原本没有预见到的新的情形。此时，法律可能是模糊的，也可能是存在漏洞的。当法律存在模糊时，如果法律解释的结果在其文义的可能含义之内，那么法官无疑是在发现权利；而如果规则穷尽，法官根据原则进行裁判，法官究竟是发现权利还是创造权利则存在理论上的争议。这涉及两种不同的解释路径。如果采取法律实证主义的实在法标准的话，那么会被视为是一种权利的创造；而采取自然法路径的话，则会被视为是一种权利的发现。笔者认为，通过法律解释来保护新兴权利，在形式上是发现权利，在实质上则是创设权利。在疑难案件中，法律条文的含义往往是不清晰的，而具体个案中规则能否适用也是存在疑问的。此时，对法律条文进行扩张解释来保护新兴权利，从形式上看是有法律条文的支撑，在实质上则是拓展了法律保护的范围，因此属于权利的创造。
结 语
欧盟“被遗忘权第一案”的判决书采用了多种法律解释方法，法官的法律解释水平高超，说理透彻，裁判结论具有非常强的说服力。从法律方法论的角度来说，该案的判决书非常值得学习和借鉴，对于我们审理新兴权利案件具有重大的参考价值和意义。新兴权利案件的表现形式多样，面对这些新兴疑难案件，不同法官在审理时采取的法律方法往往存在一定差异。在审理新兴权利案件时，法官要擅于运用法律解释方法，从而为新兴权利提供恰当的法律依据；在面对不同权利之间的冲突时，要科学运用利益衡量方法，平衡好相互冲突的利益。在新兴权利案件中，法官仍然受到既有法律的约束，法官在解释法律时应当以客观说作为解释的目的，以实现正义作为终极的目标。研究新兴权利案件的裁判方法，能够为法律解释、法律推理提供丰富的素材，有助于新兴权利一般理论研究的进一步深化。当前国内对于新兴权利案件的裁判方法的研究还不够深入，需要学界给予充分重视。
凡事都要脚踏实地去做，不驰于空想，不骛于虚声，而惟以求真的态度作踏实的工夫。以此态度求学，则真理可明，以此态度作事，则功业可就。
山谷特致书死心道人，《与死心道人书》：“谪官在黔州道中，昼卧觉来，忽然廓尔，寻思平生被天下老和尚谩了多少，惟有死心道人不相背，乃是第一慈悲。”（《黄庭坚全集》，四川大学出版社，第1850页）山谷终于明白死心禅师的玄妙之言，乃苦心点拨，但仿如醉梦一般，只有过来人才悟得勘破生死烦恼的禅机。山谷《与觉海和尚》云：“某数年在山中究寻疑处，忽然照破心是幻法，万事休歇，方悟十余年间，时蒙敲点提撕，慈悲无量。”（《黄庭坚全集》，四川大学出版社，第1960页）
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[14] 舒国滢等：《法学方法论问题研究》，北京：中国政法大学出版社2007年版，第377-378页。
[15] 孙海波：《不存在疑难案件?》，《法制与社会发展》2017年第4期，第52页。
[16] 孙海波：《走向不确定法律状态下的司法裁判——论疑难案件裁判的经验与方法》，《西部法律评论》2013年第4期，第100页。
[17] 夏锦文、徐英荣：《裁判文书法理依据蓄积深藏之缘由——以民事疑难案件的裁判为分析对象》，《法学》2012年第10期，第127页。
[18] 陈坤：《疑难案件、司法判决与实质权衡》，《法律科学》(西北政法大学学报)2012年第1期，第3页。
[19] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously , Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, p.81.
中图分类号： D90； D920.5
文献标志码： A
文章编号： 1002-462X( 2019) 06-0089-07
基金项目： 重庆市社会科学规划项目“新兴疑难案件的裁判进路研究”(2018BS125)；司法部2018年度国家法治与法学理论研究项目“新兴权利案件的裁判方法研究”(18SFB3003)；西南政法大学2018年度校级科研项目“新兴权利案件的裁判方法研究”(2018XZQN-11)
作者简介： 段卫利，1988年生，西南政法大学行政法学院讲师，法学博士。
[责任编辑：朱 磊]
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