论检察机关对特定民事活动的有限介入，本文主要内容关键词为：检察机关论文,民事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.1 文献标识码：A 文章编号：2095-3275(2016)03-0001-08 《民法典》作为民事法律中的基本法，以及整个国家法律体系中最为重要的法律之一，其编纂必将涉及诸多问题，其中是否应当将检察机关纳入《民法典》并对其介入某些特定民事活动作出明确规定，就是一个需要深入研究的问题。这一问题所涉及的不仅是《民法典》中对于某些特定民事行为是否应当确立一定形式的国家救济，以及对于检察机关有限介入民事活动的实质及其意义的理解，还涉及《民法典》的编纂中，对于检察机关介入特定民事活动应当授予什么类型的权力及其如何进行相应立法规定的问题。 对于这些问题展开讨论，从理论认识、立法观念的角度上看，不仅有利于《民法典》编纂中对某些民事行为是否应当确立国家救济达成共识，从而促使我国《民法典》的制定更加科学、完备以及符合中国社会的实际，而且从司法实务的角度上看，也有利于今后《民法典》施行中检、法两家在有关问题上的协调与配合。同时，鉴于婚姻、收养、未成年人监护等民事活动所具有的特殊性，以及一些民事活动所具有的社会性，从保护弱者权益以及维护社会稳定的角度上看，这一问题的研究也具有必要性及其实用价值。 一、检察机关可否有限介入特定民事活动 检察机关作为国家的司法机关以及社会与国家利益的代表，即非一般民事活动主体是否可以介入某些特定民事活动，以及在《民法典》的编纂中是否应当对此作出明确规定，从《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)的内容来看①，由于该稿没有对于检察机关介入民事活动作任何规定，甚至整个文本中根本就没有提及也没有出现过有关“检察机关”的字样与称谓②，因而就其规定所反映出的理论认识及其立法观念而言，应当说《征求意见稿》是不赞同检察机关介入民事活动，也不赞同将检察机关纳入《民法典》，甚至对于检察机关介入民事活动持否定态度的。对于《征求意见稿》这种立法趋向及其规定的科学性与完备性，笔者认为是值得商榷的。 首先，不可否认民法作为规范平等主体之间私权关系的法律，法典的编纂及其基本规定都应当遵循私权自治、意思自治的基本原则。即不仅应当充分保障民事活动中当事人的自由意志、自由选择与自主行为，而且私权自治、意思自治作为民事活动中最为核心以及应当充分突出的内容，也是整个《民法典》编纂中应当充分贯彻与体现的。所以在市场经济中民事权利义务关系的设立、变更以及消灭均应由民事主体自己决定，代表社会与国家的检察机关不能任意介入民事活动。 但需要说明的是，逻辑上《民法典》的编纂应当充分体现私权自治、意思自治的基本精神，并将其贯穿于法典编纂的始终，与检察机关对于民事活动的有限介入并非相互矛盾或非此即彼。之所以如此，不仅是因为在市场经济条件下，检察机关对于民事活动的介入不同于过去计划经济条件下国家对于民事活动的全面干预，即这种介入作为针对特定民事活动的介入，是在特定民事主体难以正确表达意志以及无法维护自身利益条件下的介入，而且是一种有限介入。换言之，《民法典》的编纂中之所以应当充分贯彻、体现私权自治、意思自治，以及严格限制检察机关的介入，不仅是因为私权自治、意思自治是民事活动中需要遵循的基本规则，以及立法编纂中应当予以充分的尊重、体现与倡导，也是因为在现实的环境条件下，民事主体可以充分地实行意思自治也能够完全地实现意思自治，以及遵循民事活动的基本规则与法律的规定。但是，如果在特定的民事活动中以及特殊的条件下，一些当事人基于特殊原因难以实现真正的意思自治，以及有些行为涉及的不仅仅是当事人之间的私权问题还涉及一定程度的社会利益问题，即超出了私权自治的范围，在以追求个人利益为基本特征的市场经济中，如果没有当事人之外代表国家与社会公共利益的组织的介入，要有力地维护弱者以及社会利益是不大可能的。为此，从法典编纂科学、合理以及完备的角度上看，《民法典》的编纂中绝对排除检察机关对于特定民事活动一定程度的介入，就显得过于绝对甚至有些偏颇了。 其次，民法作为规范社会行为的规则，法典的编纂以及相关制度的设置及其法律规定不仅必须立足于社会现实，以客观的社会生活条件与人文环境为根据，也需要与现实的社会实际情况相适应。现实社会生活中，特别是在一些有关监护、收养、未成年人财产管理，以及宣告失踪、宣告死亡等民事活动中，民事主体因为年龄、智力、知识、精神状态的差异，行为人难以表达以及无法充分表达自己意愿，或者说不同行为人由于自身条件上的差异性使得绝对意思自治难以施行的情况并不鲜见。为此，从法典编纂的角度上看，抽象的理念与现实是否完全融合，法律上的平等是否意味着事实上以及实质上的平等，倡导意思自治是否就能够完全实现自治是法典编纂中应当充分考虑的。 从现实社会的实际情况来看，在一些涉及监护、收养、未成年人财产管理的民事活动中弱者以及当事人自身差异的客观存在，不仅使得意思自治具有了相对性以及在实践中难以完全实现，而且事实上对于一些特定人身关系的民事活动而言，绝对的意思自治较大程度上只是立法上的一种假设以及理想化的期待。换言之，现实社会生活中弱者的客观存在不仅使得对于弱者的救济成为了立法编纂中不能回避的一个重要问题，而且在市场经济这种以追求自我利益最大化为基本特征的经济体制中，弱者利益的保护也使得代表社会与国家利益的检察机关的介入成为了一种客观的需要。为此，我国《民法典》的编纂在以私法自治、意思自治为根本的同时，还应当适度兼顾对弱者利益以及社会利益的保护，将对于这两种利益的保护作为法典编纂追求的目标之一。 再次，从民事活动中大量涉及的婚姻、家庭、收养、监护等问题的性质来看，鉴于这些问题所具有的社会属性，应当说这些问题既涉及私权问题，又不同于一般的私权问题，或多或少都一定程度上涉及社会稳定以及社会性的利益。在特定条件下，对于这类民事活动中的某些行为如果没有代表社会利益的检察机关的介入，不仅往往难于保护弱者的权益，也难以保持社会所需要的稳定。基于这些行为的特征，也基于对社会利益的保护及其社会稳定的保障，代表国家与社会利益的检察机关一定程度上的介入是有必要的③。 最后，从比较大陆法系大多数国家《民法典》的规定来看，可以说凡是建立了检察制度的国家的民事立法中，对于检察机关介入民事活动大多作有相应规定。例如《意大利民法典》第23条规定：“社团大会决议与法律、社团设立文件或章程相抵触的，可以根据社团机关、社团成员和检察机关的请求而撤销。”第48条规定：“当一个人在其最后住所或居所不再出现且不再有任何消息时，最后住所或居所地法院可以根据利害关系人、推定的法定继承人或检察机关的请求，为失踪人指定一名保佐人”。第50条规定：“当宣告失踪的判决进入可以申请执行阶段时，失踪人有遗嘱的，法院可以根据利害关系人申请或检察机关的要求下令开启遗嘱。”第62条第2款规定：“法院根据检察机关或第50条规定的任何一人的申请以判决方式作出推定死亡宣告。”[1] 日本《民法典》在“禁治产宣告”“不在人财产的管理”“管理人改任”“捐助行为的补正”“临时理事”“法院选任的清算人”“清算人的解任”“特别收养的终止”“亲权丧失宣告”“管理权丧失宣告”“管理人的改任”“监护人的解任”“搜索继承人的公告”等诸多规定中也对于检察机关的介入，以及检察机关在这些民事活动中的权力作出了明确规定④。除此之外，《法国民法典》、我国台湾地区《民法典》、澳门地区《民法典》中也大量涉及有关检察机关介入民事活动的规定⑤。 综上所述，检察机关有限介入特定民事活动不仅具有合理性与必要性，而且比较大陆法系一些国家有关规定，在《民法典》中对于检察机关的有限介入作出明确规定，也是大陆法系不少国家普遍认同以及遵循的一项立法规则。 二、检察机关有限介入民事活动的实质及其意义 从弱者利益的保护以及社会利益维护的角度上看，在我国《民法典》的编纂中对检察机关有限介入特定民事活动作出明确规定，应当说是具有合理性与必要性的，然而《征求意见稿》为何对于检察机关有限介入某些特定民事活动持否定的态度？从立法观念的角度上看显然与理论认识上的一些误区存在一定联系，其中对检察机关有限介入特定民事活动的实质及其意义的认识就是需要理清的一个问题。 如果就检察机关作为国家的司法机关，即非民事活动主体对于民事活动的介入而言，不容否认这种介入是有国家干预性质的。因为检察机关毕竟不是民事活动中的当事人以及民事权利享有者、义务的承受者。但是，仅仅因为这种介入具有国家干预的性质，就把检察机关的这种介入等同于过去传统的国家干预，并视为严重违背私权自治的基本精神，以及由此得出结论，这种对于民事活动的介入将严重危害当事人的意思自治，进而在法典的编纂中完全排除检察机关对于特定民事活动的介入，无论从理论认识还是逻辑思维的角度上看都是错误的。 传统的国家干预作为过去计划经济体制的产物，是为了保证国民经济计划的实现而对于民事活动的干预。这种性质的干预中，为了保证国民经济计划的实现不仅否定公法与私法的区别，强制施行国家对于民事活动的干预，而且将国家干预扩大到了所有领域，对于今天我国需要深入发展的市场经济而言，已经严重不合时宜，显然《民法典》的编纂中是应当予以摈弃的。因此，我国《民法典》的编纂不仅应当充分体现私权自治、意思自治的私法理念，而且这些原则也理应成为主导《民法典》编纂的基本规则，对此应当是没有异议的。然而，如果因为检察机关对于民事活动的有限介入具有国家干预的性质，就将其等同于传统的国家对于民事活动的全面干预，以及认为在民事活动中这种介入将严重影响当事人的意思自治，进而完全否定检察机关对于民事活动的有限介入，却又是值得研究了。因为检察机关有限介入民事活动与传统国家干预实质上是存在重大差别的两个问题，不能混为一谈。 从两种干预的目的来看，传统的国家干预作为建立在计划经济基础上，且为了实现国家计划而对于民事活动的干预，其基本目的在于通过对于市场以及民事活动的干预来保障以及实现国家的经济计划。换言之，实现国家经济计划以及国民经济的任务是传统国家干预的基本目的。在这种目的的主导下，法律不仅没有自身独立的价值，实际上也沦为了行政手段以外保障国民经济计划实现的工具。然而检察机关对于特定民事活动的有限介入则不同，这种介入是在我国社会经济体制以及人文环境条件已经发生重大变革，即社会主义市场经济深入发展，以及权利保障已经成为我国社会及其立法最为基本的价值追求条件下的介入，这种介入不仅功能上并不直接服务于国家的经济利益，而且性质上也不是国家行政措施以外保障国家利益的手段与方式。这种鉴于市场经济条件下形式公正的缺陷，以及基于民事活动应当公平、正义的理念而对于特定民事活动的介入，从其介入对象的特定性以及维护利益社会性的角度上看，保护弱者的利益以及维护社会的利益是其最为基本的目的。换言之，虽然就介入的形式而言，检察机关对于特定民事活动的有限介入也具有国家干预的性质以及带有一定程度的国家意志，但是相对于传统的国家干预，这种介入却具有完全不同的目的以及完全不同的社会、政治寓意。 从两种介入的范围来看，传统的国家干预为了全面实现国民经济计划，不仅对于社会经济生活实行全面的管控，在民事活动的介入上也不受任何限制，即在介入民事活动的范围上所实行的是全面的、无限度的介入。而检察机关介入民事活动由于仅仅是基于对弱者利益的保护以及社会利益的维护，并不涉及一般财产关系的民事活动。因而在介入民事活动的范围上，不仅应当受到民事活动类型与特征的严格限制，即只能介入某些涉及弱者利益及其社会利益的民事活动，而且鉴于这些民事活动的特定性，其介入范围也是十分有限的。从大陆法系不少国家《民法典》的有关规定来看，检察机关对于特定民事活动的介入，无不限定在婚姻、亲子、收养、继承、监护、未成年人财产管理、宣告失踪、宣告死亡等民事活动中。 从两种介入的条件来看，传统的国家干预作为保证国家计划实现而对于民事活动的介入，在国家利益至上观念主导下的介入是不设条件的，即对于民事活动的介入是全面的、泛化的以及不受限制的，不仅如此，为了实现国家的计划与目的，这种干预对于民事活动的调整、管理与规制还具有十分明显的强制性。这种强制性不仅表现在不受民事主体意志的限制，而且国家的意志要明显高于民事主体的意志。而检察机关介入民事活动中是基于现实社会生活中一些弱势群体难以保护自己，以及在某些社会利益无人保护的条件下介入某些特定的民事活动，因而这种介入不仅是有前提条件以及有限的，即始终是在民事主体难以保护自身利益，以及社会利益没人保护的条件下才介入民事活动，而且也并不具有传统国家干预的任意性与强制性。 从《民法典》的私权性质来看，在《民法典》编纂中规定检察机关对于特定民事活动的有限介入，是否背离《民法典》的私法性质，以及导致实践中直接影响以及限制民事主体的意思自治以及私权行使呢？笔者认为，这种担心是没有必要的。这不仅是因为检察机关对于民事活动的介入与传统国家干预具有完全不同的目的，还在于检察机关对于民事活动的介入是针对特定情形的一种有限介入，即仅仅局限于婚姻、家庭、收养、监护等民事活动中，因民事主体在年龄、智力、精神状况等实际能力上存在一定差异，以及与社会利益存在一定关系的活动与事件上的介入，并非广泛且不受限制的对于民事活动的介入。而检察机关在民事主体难以表达真实意愿以及缺乏具体行为能力的条件下，基于弱者利益保护以及社会利益维护而对于民事活动的介入，由于针对对象及其保护利益上的限定性与特定性，实际上并不影响以及干预一般民事活动中民事主体的意思自治。不仅如此，从弱者利益保障以及社会利益维护的角度上看，检察机关的这种介入作为对于民事活动公平、正义理念的践行，即“在一定程度上通过弥补具体民事主体在意思自治上可能存在的不足，更加完整地实现民事主体的意思自治”[2]，恰恰充分体现了对于民法私权性质的尊重，以及对于弱者意思自治的保障，“这也是现代民法从形式平等向实质平等转化的要求”[3]。 由上可见，虽然检察机关对于民事活动的介入具有国家干预的性质，然而，因其针对对象的特定性以及保护利益的社会性，与其说这种介入是一种国家干预，还不如说是一种国家救济更为准确，即对于特定对象以及弱者利益的救济。这种国家救济不仅实质上不同于传统的国家干预，而且从这种介入的目的、介入的范围、介入的条件以及基本价值追求来看，这种介入相对于传统的国家干预还具有完全不同的社会意义。即这种基于公平、正义的理念而对弱者以及社会利益所进行的救济，不仅深切表达了立法对于民事活动中弱者的人文关怀和对于社会利益维护的关注，以及体现了我国《民法典》应有的人文精神，而且充分地彰显了我国《民法典》应有的社会伦理道义。 同时，笔者始终认为，在《民法典》的编纂中，弘扬私权自治、意思自治以及防止公权力对于私权的侵害虽然具有十分重要的意义，但是鉴于社会生活中的现实情况，防止私权滥用、维护弱者利益以及保护社会的稳定及其利益，也绝非立法编纂中可以忽略不计的问题。 基于上述理由，从理论认识的角度上看，《民法典》的编纂中不仅应当正视检察机关有限介入民事活动的合理性与必要性，而且从立法观念上理清检察机关有限介入民事活动与传统国家干预的区别，进而分清两者的差异也是十分必要与有益的。 三、检察机关介入民事活动的权力类型及其相应法条规定 比较大陆法系国家有关《民法典》的规定，虽然不少国家对于检察机关介入民事活动都有确切规定，但是从各国有关规定的具体内容来看不仅涉及的范围、内容不尽相同，就是授予检察机关介入民事活动的权力类型也存在差异。归纳起来大致上存在着三种不同类型的权力：即检察机关针对特定民事活动的申请、主张权；提供意见参与处理权以及对于特定民事活动的检察监督权。 申请、主张权，指的是一些国家鉴于特定民事活动中一些当事人由于年龄、心智等原因无法表达自己的意志，难以维护自身的权益，以及由于缺乏国家与社会利益代表参与难以保持社会关系稳定的情况下，立法赋予检察机关介入这些民事活动，以及在这些民事活动中所享有的申请以及提出某种主张的权力。在这些民事活动中由于检察机关并不是真正意义上的民事主体，而是基于弱者利益的保护以及社会关系的稳定而介入，因而，从这种介入的目的、意义与作用上看，这种介入实际上是国家对于特定民事活动中弱者以及社会利益的一种救助，即该类权力在属性上具有救济的性质。 例如，《法国民法典》第112条规定：“一人停止出现在其住所地或居所地且他人无其音信时，监护法官得应有利害关系的当事人或检察院的请求，确认失踪推定。”[4]《日本民法典》第7条规定：“对处于心神丧失常态的人，家庭法院可以因本人、配偶、四亲等内的亲属、监护人、保护人或检察官的请求，实行禁治产宣告。”[5]我国台湾地区“民法典”第八条第一款规定：“失踪人失踪满7年后，法院得因利害关系人或检察官之申请，为死亡之宣告。”[6]我国澳门特别行政区《民法典》第九十七条规定：“如显示出保佐人不宜继续担任其职务，则得应检察院或任何利害关系人之声请而更换保佐人”。第二百九十六条规定：“一、法院不得依职权代为主张时效；时效必须由其受益人或受益人之代理人透过司法或非司法途径主张后，方生效力。二、如属无行为能力人，则时效亦可由检察院主张。”[7] 提供意见参与处理权，指的是一些国家鉴于某些民事活动一定程度上涉及弱者的利益以及社会性利益的特殊性，授予检察机关通过提供意见的方式参与法院处理这些民事活动的权力。在这些国家的《民法典》中之所以授权检察机关参与法院对于民事活动的处理，不仅是因为这些民事活动一定程度上涉及弱者以及社会性利益，也是由民事活动的基本特征决定的，即在法院居中决断以及当事人各自追求自身利益为基本特征的民事活动中，对于一些特定民事问题的处理如果没有国家以及社会利益代表的参与，极有可能导致对于弱者以及国家与社会利益的损害。为此，基于弱者利益的保护以及社会利益的维护，而特别授予检察机关通过向法院提供意见的方式来直接参与处理民事问题的权力。由于授予检察机关的这种权力是直接参与法院对于民事问题的处理，而不是仅仅站在弱者以及社会利益代表的立场，代表弱者以及社会向法院提出某种申请以及主张，因而，这种权力在属性上具有参与法院对于民事案件处理、决断的性质。 例如，《法国民法典》第117条规定：“检察院特别负责关注推定失踪人的利益；凡是涉及推定失踪人利益的请求，均应听取检察院的意见；检察院得依职权要求适用或者变更本编所指的措施。”[8]《意大利民法典》第112条第3项规定：“对拒绝决定有异议的当事人，可以提起诉讼。在听取检察机关的意见后，由法院议事室作出裁定。”第250条第4项规定：“拒绝同意认领的，根据申请认领的生父或生母的请求，法院将在听取未成年人同意认领的意见后在检察机关参与下作出决定。”[9] 对于特定民事活动的检察监督权，指的是鉴于某些民事活动的特殊性，立法规定某些民事管理机构必须将特定民事活动的实施情况报告检察机关，以及检察机关如果认为这些民事活动中当事人的行为不真实或者存在规避法律情况时，享有要求中止活动或者对于活动的合法性提出异议的权力。 检察机关既非国家的司法裁判机关也不是一般民事活动的管理机关，一些国家《民法典》中授予其对于某些民事活动与民事行为实施情况的知悉权与异议权，即民事管理机构需要向其报告有关民事活动的情况，以及检察机关享有对于规避法律民事活动的异议权。从权力类型的角度上看，显然与前两种权力有所不同。其差异不仅表现在立法授权的目的上，也表现在权力的实际作用与任务上。从立法授权的目的来看，立法之所以授予检察机关前述两种权力，基本目的显然是为了保护弱者与社会利益，以及保证法院在涉及弱者与社会利益问题处理中能够切实维护弱者与社会的利益，而立法之所以授予检察机关知悉民事活动与民事行为实施情况，进而对于规避法律的民事活动提出异议的目的，却是为了保证社会生活中民事活动及其当事人民事行为的真实、合法，以及维护法律的正确贯彻与施行。从立法所授权力的实际作用与所肩负任务的角度来看，前面两种权力所要保护的是弱者以及社会的利益，而后者所要保障的是法律的正确贯彻与施行，以及民事活动的真实性、合法性。由于后者是立法上为了保障法律正确实行，以及民事活动与行为的真实、合法而授予检察机关的权力，因而就权力属性的角度上看，这是立法授予检察机关的一种具有法律监督性质的权力，属于检察机关对于某些民事活动的检察监督权。 例如：《意大利民法典》第85条规定：“在提出宣告禁治产的请求后，检察机关可以请求中止婚礼的举行。”第429条第2款规定：“监护法官应当对被撤销禁治产或准禁治产的人进行监管，以便查证被宣告原因是否仍然存在。如果监护法官认为上述原因已经消失，应当通知检察机关。”[10]《法国民法典》第26-4条第2款、第3款规定：“在提交的声明进行登录之后‘2年’期限内，检察院得对不符合法定条件的有关国籍的声明提出异议。提交的声明有弄虚作假或者舞弊行为时，自发现此种情形起2年期限内，检察院得对该声明的登录提出异议。”第336条规定：“如果从证书本身产生的线索证明亲子关系并不真实或者有规避法律的情形，检察院得对原已合法确立亲子关系提出异议。”[11] 由上述种类权力的类型与属性来看，三类权力虽然都是一些国家《民法典》中授予检察机关在民事活动中的权力，但是，权力的实质、意义是不尽相同的。不仅如此，《民法典》中授予检察机关哪些权力以及不授予哪些权力，不仅与主导《民法典》编纂的思想、基本理论存在关系，而且与各国法律体制、司法权力的设置也存在联系，为此，在我国《民法典》的编纂中，应当授予检察机关哪些类型的权力是一个需要深入研究的问题。 就上述三种类型的权力而言，笔者认为，鉴于我国检察机关的性质以及检察监督的本质特征⑥，《民法典》的编纂中应当赋予检察机关的是对于弱者以及社会利益具有救济性质的申请、主张权。不仅如此，鉴于检察机关介入民事活动所具有的国家干预性，为了防止社会实践中影响当事人的意思自治，对于检察机关这种权力的授予还应当遵循有限性与辅助性的权力设置原则。 所谓有限性指的是检察机关对于民事活动的介入，只能局限于婚姻、家庭、监护、收养、财产管理、宣告失踪与宣告死亡等存在弱势的民事主体，以及与社会利益有关的特定民事活动中。即这种有限指的不仅是对于有关民事活动性质上的限定，即只能局限在涉及弱者利益以及社会利益的民事行为内，也包括民事主体特征的限定，即只能是在民事主体难以表达意志即真正实现意思自治的条件下适用。换言之，并非所有涉及婚姻、家庭、监护、收养、财产管理的民事活动检察机关都可以介入，仅仅是这些活动中存在民事主体难以表达自由意思以及维护自己权益的情况下才可介入。 所谓辅助性指的是就民事活动的启动以及进行而言，检察机关在所介入的民事活动中应当居于从属的、辅助的地位。即检察机关的介入必须是在涉及弱者利益以及社会利益，以及缺乏权利人或者权利人无法提起的条件下，才有权介入以及提出某种申请与主张。即法律赋予检察机关的仅仅是针对特定民事问题的参与申请权与异议权。同时，检察机关提出的某种申请与主张即便是基于对弱者利益的保护，但仍然应当以权利人的意志为准，即在权利人有可能自由表达意志的情况下，检察机关不宜介入，只有在权利人无法正确表达以及缺乏具体权利人的条件下，检察机关才具有介入的必要。 基于以上认识，在《民法典》的编纂中针对《征求意见稿》已经颁布的内容，笔者认为以下条款需要补充与完善。 第二十四条“监护资格的撤销”。该条原文为：“监护人有下列情形之一的，经其他具有担任监护人资格的人或者其他有关组织申请，人民法院可以判决撤销其监护资格，并在具有担任监护人资格的人中为其指定新的监护人。”⑦笔者认为在该条有关申请主体中应当增加检察机关，其理由不仅在于，现实生活中在有关监护资格的撤销上，基于诸多原因符合担任监护资格的人以及其他组织不提起撤销申请，客观上存在难以保护被监护人利益的情况，还在于监护与一般的民事活动不同，其并非完全的私益问题，较大程度上涉及社会的稳定及其弱者利益的保护，因而从维护被监护者以及社会利益的角度理应赋予检察机关在监护人实施了严重损害被监护人身心健康以及合法权益等情况下，申请监护资格的撤销权。 第三十四条“国家的监督、保障”。该条原文为：“居民委员会、村民委员会或者民政部门以及其设立的救助保护机构履行监护职责，国家应当进行监督、提供保障。”⑧笔者认为该条有关国家应当进行监督的规定过于抽象，这里的“国家”应当具体化，将“国家”修改为“检察机关”，即规定检察机关应当进行监督、督促，民政部门应当提供保障。 第三十五条“宣告失踪的条件”。该条原文为：“自然人离开住所地或者最后居住地下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告其为失踪人。”⑨笔者认为，鉴于现实社会生活中，因种种原因可能出现无利害关系人或虽有利害关系人，但是利害关系人不提出申请宣告失踪的情况。为维护失踪人利益以及保证社会关系的稳定，有必要赋予检察机关申请宣告失踪权。 第四十一条“财产代管人的更改”。该条原文为：“财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，或者财产代管人丧失代管能力的，失踪人的近亲属以及其他利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。”⑩笔者认为，现实社会中在财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的情况下，不排除失踪人的近亲属以及其他利害关系人不愿参与也不愿意代为管理的情况，这种情况下如果将更改财产代管人的申请权严格限制在失踪人的近亲属以及其他利害关系人的范围内，将严重损害失踪人的财产利益，所以应当赋予检察机关更改财产代管人的申请权。 第四十三条“宣告死亡的条件”。该条原文为：“自然人有下列情形之一的，其近亲属以及其他利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡：(一)下落不明满四年；(二)因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年；(三)因意外事故下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存。”(11)笔者认为，在现实生活中基于多种原因，客观上存在失踪人的近亲属以及其他利害关系人不申请宣告死亡的情况，为了保证社会关系的稳定，应当赋予检察机关宣告死亡的申请权。 ①本文以2015年4月20日中国法学会民法典编纂项目领导小组公布的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》的内容为蓝本。 ②请参见2015年4月20日中国法学会民法典编纂项目领导小组公布的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》。 ③在现实的社会生活中，鉴于婚姻、家庭、收养、监护、未成年人财产管理，以及宣告失踪、宣告死亡等民事活动的特殊性，事实上我国的检察机关已经在一定程度上介入以及参与对于弱者利益与社会利益的保护。例如：江苏省徐州市铜山区检察院支持全国首例民政部门申请撤销监护权案(有关资料请参见：“检方支持起诉的首例民政部门申请撤销监护权案宣判”，正义网—检察日报2015-02-06http://news.jcrb.com/jxsw/201502/t20150206_1475899.html.2015年7月5日访问)；上海长宁区检察院在实际工作中总结提出了“国家监护”的理念(有关资料请参见：“上海长宁区检察院：开创‘国家监护’新理念”，光明网2014-11-27，http://legal.gmw.cn/2014-11/27/content_13983125.htm.2015年7月10日访问)。 ④请参见王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版，第7条、第25条、第26条、第40条、第56条、第75条、第76条、第817条之10、第834条、第835条、第845条、第958条。 ⑤请参见罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版；王泽鉴主编：《新学林综合大六法精华版》，台北：新学林出版股份有限公司，2006年9月版；中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社，1999年12月版。 ⑥所谓检察监督的本质特征，指的是我国的检察监督本质上是对于公权力的监督，而不是对于当事人私权行使的监督。相关观点请参见：曹建明：《坚持法律监督属性 准确把握工作规律 努力实现民事行政检察工作跨越式发展》，检察日报，2010年7月26日；《最高人民检察院关于加强和改进民事行政检察工作的决定》；最高人民检察院法律政策研究室：“我国民事检察的功能定位和权力边界”，《中国法学》2013年第4期；张智辉：“法律监督三辨析”，《中国法学》2003年第5期。 ⑦请参见《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第二十四条。 ⑧请参见《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第三十四条。 ⑨请参见《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第三十五条。 ⑩请参见《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第四十一条。 (11)请参见《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第四十三条。