论大陆法系刑法中的既遂犯和未遂犯（下），本文主要内容关键词为：大陆法系论文,刑法论文,既遂犯论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
四、不能犯——未遂犯之二
（一）不能犯的界定。
大陆法系国家刑法中的未遂犯有广义与狭义之分：前者包括障碍未遂、中止未遂和不能犯未遂，而后者则仅指障碍未遂。所谓不能犯未遂，是指行为人已着手犯罪的实行行为，但由于对有关犯罪事实认识错误，而致行为不具有达到既遂的可能性，因而未达既遂的犯罪形态。对于不能犯未遂，有人认为它是未遂犯的一种特殊形式，包含于未遂犯之中；有人则认为它“不是未遂犯的一种，而是实施行为的一种未遂的特殊形态，是从未遂分离出来的一种不罚形态。”（注：甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984年版，第405页。）至于不能犯的理论地位，多数学者将其视为未遂犯的理论加以研究，但也有少数学者认为，不能犯实质上是不具有构成要件符合性的行为，因此应属于构成要件的理论问题。（注：张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第219-220页。）
此外，大陆法系国家刑法理论中与不能犯相关的还有以下几个概念：
1.幻觉犯。所谓幻觉犯，亦称幻想犯，是指行为人误将自己实施的合法行为当作违法行为的情况。其实质是一种法律认识错误，不具有刑法意义上的社会危害性，因此不构成犯罪，行为人不承担刑事责任。
2.迷信犯。所谓迷信犯，是指行为人出于迷信、愚昧无知而采用在任何情况下都不可能产生实际危害的手段、方法，企图实现其主观犯意的行为。迷信犯与工具不能犯都是未达犯罪既遂，且未达既遂的原因都是因为行为人所使用的工具、方法或手段与其预期的危害后果之间不存在现实的、真实的因果关系，因此极易发生混淆。但实际上二者在认识基础上存在着根本的区别：迷信犯对行为与危害后果之间的因果关系的认识是建立在超自然、不真实的基础上的，而工具不能犯对上述关系的认识则是建立在现实、真实的基础上，只是由于实施行为时疏忽大意才未发生其预期的危害后果。在我国刑法中，迷信犯不属未遂犯，自然也不属作为未遂犯一个种类的不能犯；然而在日本，迷信犯却被包含在不能犯的范畴之内。
在各国刑法中，迷信犯通常是不可罚的，但对其理由则有不同的解释：有人认为是因为不存在犯罪故意，有人认为是客观上不存在危险性，也有人认为是缺乏行为与结果的关系的定型性，从而没有发生未遂的可能性。（注：甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984年版，第411页。）
3.事实欠缺。所谓事实欠缺，亦称构成要件的欠缺，是指犯罪构成要件上的事实或犯罪构成要件要素缺失或者不充足，而行为人却误认为这些要件或要素存在或者充足的情况。事实欠缺具体表现为主体事实欠缺、客体事实欠缺、行为手段事实欠缺和行为状况事实欠缺，等等。目前，刑法理论界对事实欠缺与不能犯的关系尚存有争议：一种观点认为，事实欠缺与不能犯没有区别，因此事实欠缺不具有独立的实质意义；另一种观点则认为，事实欠缺的概念具有独立的实质意义，因而应当与不能犯的概念并用。（注：张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第307-318页。）
（二）不能犯与未遂犯的界限。
这里所说的未遂犯不是广义上的未遂犯，而是取狭义的含义，即障碍未遂犯。从不能犯的定义可以看出，不能犯与未遂犯在社会危害性上存在着相当程度的差别，这决定了二者的处罚原则必然也有所区别，有时是重罪与轻罪之分，有时甚至是罪与非罪之分；同时，由于不能犯与未遂犯在构成特征上有诸多共同点，如果不加以科学的区分，则无法保证定罪量刑的准确。因此，二者的界限向来是刑法理论界孜孜以求但又争论不休的课题。目前为各国刑法理论所公认的界限就是行为是否具有引起危害结果发生的危险性：如果行为的实施未能发生法定的危害结果，但行为本身具有引起危害结果发生的危险性，则构成未遂犯；当行为的实施未能发生法定的危害结果，且行为本身根本不具有发生危害结果的危险性，则构成不能犯。然而，如何理解上面提到的
“危险性”，在理论界则众说纷纭，大致可分为客观说、主观说和折衷说三大学说，其中每种学说中又有不同的具体主张：
1.客观说。
(1)纯粹客观说。在德国称旧客观说，在日本称客观危险说、绝对相对说，在法国称法律事实说。这种学说将行为者的意思决定行为完全置于一般人的认识水平下。根据一般人的认识水平，如果行为在客观上绝对不可能发生任何危害结果，则构成不能犯；反之，如果行为有可能发生危害结果，即行为对危害结果的发生属相对的不能，则即使危害结果并未发生，也构成未遂犯。这种学说以一般人的认识水平取代行为人的主观意思，置后者于不顾，其片面性一目了然，且绝对不能与相对不能的界限难以区分，因此和者甚寡。
(2)具体危险说。由于纯粹客观说存在上述缺陷，具体危险说应运而生。此说亦称新客观说，主要倡导者是李斯特(F·V·Liszt)。此说主张，行为的实施是否具有发生危害结果的危险性不应仅以客观事实进行判断，而应该“以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基准，从客观的见地、作为事后预测，判断有无发生结果的危险。”（注：张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第234页。）在日本刑法理论界，具体危险说是通说。此说虽然对纯粹客观说的缺陷进行了弥补，但无法圆满地解决行为人对事实的具体认识与一般人的认识之间可能出现的矛盾，因此仍不够完善。
2.主观说。
(1)纯粹主观说。此说的倡导者为迈耶(Mayer)、魏尔兹尔(Welzel)等学者，主张只要行为人以实施犯罪的意思实施了行为，无论其行为是否具有危险性，是否齐备构成要件，一律构成未遂犯，不存在进一步区分未遂犯与不能犯的意义和余地，但迷信犯除外。这种观点将危险性的有无即未遂犯与不能犯的区别完全置于行为人的主观认识基础之上，事实上置未遂犯与不能犯的区别于不顾，与纯粹客观说一样，都是片面和不可取的。纯粹主观说为德国和意大利的刑法理论和审判实践所广泛采用。
(2)抽象危险说。亦称主观危险说、法秩序危险说，其倡导人是弗兰克(Frank)。该说以行为人的犯罪意图为基础，以一般人的认识作为判断行为是否具有危险性的标准，详言之，如果根据行为人的个人认识实施犯罪行为，且一般人认为行为一旦实施则必然发生行为人预期的危害结果时，行为构成未遂犯；反之，若行为人根据自己的认识实施犯罪行为，但一般人认为其行为根本不具备发生预期危害结果的危险时，则构成不能犯。
3.折衷说。
(1)客观的主观说。亦称抽象危险与主观危险相结合的危险说、客观主观相结合说。此说以行为人主观上是否有犯罪意图以及客观行为是否有发生危害结果的危险性为基础，以一般人的认识水平为标准判断行为危险性的有无。凡行为依此标准有危险性的，构成未遂犯；反之，构成不能犯。
(2)主观的客观说。亦称行为者危险说。此说以行为人本人事前的意思决定和事前对事实的认识为基础，以一般人的认识水平为标准来判断行为危险性的有无。凡一般人认为此类行为有危险性的，构成未遂犯；反之，构成不能犯。
（三）不能犯的分类。
1.目的不能与手段不能。前者亦称为客体不能、对象不能，是指犯罪行为所指向的犯罪对象在行为当时并不存在于犯罪行为有效作用范围内，或者因具有某种属性而致行为无法达到既遂，而只能构成未遂的不能犯，例如误将尸体当作活人而实施杀害行为；后者说称为方法不能、工具不能，是指由于使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图，即不能既遂的犯罪工具而致行为无法达到既遂的不能犯。
2.绝对不能与相对不能。这种分类法的创始人是费尔巴哈。所谓绝对不能，是指在一般情况下不会发生行为人预期的危害结果的不能犯，通常是指“犯罪对象不存在（行为人想要杀害的人已经死亡）或者使用的犯罪工具、手段无效（用没有子弹的枪去杀人或者用无毒的物质去毒杀人）”；（注：[法]卡斯东·斯特法尼等著、罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第241页。）所谓相对不能，是指行为本身在通常情况下可以发生行为人预期的危害结果，但在具体情况下因某种偶然出现的特殊原因而致行为无法既遂所构成的不能犯，通常包括“犯罪对象虽然存在，但不在犯罪行为人所认为的地点，或者，行为人使用的方法或手段本身虽然是有效的，但由于行为人使用不当而不能发生效用”的情况。”（注：[法]卡斯东·斯特法尼等著、罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第241页。）需要指出的是，所述的目的不能与手段不能，都可以各自分为绝对不能与相对不能。
3.法律不能与事实不能。这是法国刑法学者所倡导的。根据法国学者的解释，“所谓‘法律上的不能’是指缺乏犯罪的基本构成要件（例如，妇女并未怀孕，受害人已经死亡，使用无毒的物质，等等）；所谓‘事实上的不能’是指，行为人使用的方法或使用的手段‘不能’实行犯罪，或者犯罪对象不在行为人所认为的场所。”（注：[法]卡斯东·斯特法尼等著、罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第241页。）由此不难看出，法律不能相当于绝对不能，而事实不能则相当于相对不能。
（四）不能犯的处罚。
大陆法系国家对不能犯的处罚分为三种方式：(1)将不能犯规定在未遂犯中，但同时又与障碍未遂作区别规定，并采用轻于障碍未遂的处罚原则，其代表立法例有1953年《韩国刑法典》第27条、1956年《泰国刑法典》第81条第1款、现行《德国刑法典》第23条第3项、1996年修正《瑞士联邦刑法典》第23条第1款等。(2)将不能犯规定在未遂犯中，但同时确认不能犯不构成犯罪，不具有可罚性，其代表立法例有1974年《奥地利刑法典》第15条第3项、现行《意大利刑法典》第49条第2款、1974年《日本改正刑法草案》第25条等。(3)刑法典中对不能犯不作规定，刑法理论和审判实践中均否定其可罚性，例如现行《日本刑法典》、现行《法国刑法典》等。正如日本刑法学者指出：“通常将即使不可能发生结果但应处罚的情况称为未遂犯，不应处罚时才叫做不能犯，就是说，‘是不能犯’就不处罚。”（注：张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第218页。）值得注意的是，目前，法国的司法机关倾向于将不能犯视为未遂犯，并据此对不能犯进行惩处，这种做法反映了有关刑法理论的变化。
五、障碍未遂与中止未遂——未遂犯之三
（一）障碍未遂与中止未遂的概念。
近现代各国刑法对未遂犯概念的规定基本可分为两大类：
1.将障碍未遂与中止未遂在立法上加以明确区分，规定未遂犯是指已经着手于犯罪的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因或障碍而未达既遂的情况。例如现行《法国刑法典》第121-5条规定：“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志之外的情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。”由于这种立法例始见于1810年《法国刑法典》，故亦称法国派。采用这种立法例的大陆法系国家为少数，除法国外，还有西班牙、葡萄牙、比利时、荷兰等国。
2.在未遂犯的条文中障碍未遂与中止未遂不予区分，但又将中止未遂作例外规定，规定犯罪未遂为已经开始实施犯罪而未达犯罪既遂的情况。例如现行《德国刑法典》第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期结果的，是未遂犯。”同时又在第24条第1项中规定：“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。”由于这种立法例为1871年《德国刑法典》首创，故亦称德国派。大陆法系国家中，多数国家采取这种立法例，除德国外，还有日本、意大利、韩国、瑞士、奥地利等国。
在大陆法系国家刑法理论中，第一种立法例中未遂犯的概念为狭义的未遂，它仅指障碍未遂，即由于行为人意志以外的原因而构成的未遂；第二种立法例中未遂犯的概念为广义的未遂，它包括狭义的未遂即障碍未遂和中止未遂（即行为未达既遂是出于行为人自己的意志构成的未遂）。如前一节中所述，障碍未遂又可分为能犯的未遂与不能犯的未遂。由于不能犯的未遂已有专门介绍，故本节中的障碍未遂仅指能犯的未遂，即普通未遂。
（二）障碍未遂。
1.障碍未遂的构成特征。
(1)行为人已经着手实行犯罪。
作为障碍未遂犯与预备犯的界限以及障碍未遂犯的起点，“着手”一词的法典化最早见于1810年《法国刑法典》第2条，并经过1871年《德国刑法典》而最终得以确立。在未遂犯和预备犯均被认为是犯罪的国家，着手是区分这两种处罚原则不同的犯罪形态的标志；在不处罚预备犯的国家，着手则成为区分罪与非罪的标志。无论在哪种情况下，着手的确定都具有十分重要的意义。那么，究竟如何认定着手呢？在大陆法系国家主要有客观说、主观说和折衷说三大派主张：
一是客观说。此说为刑事古典学派所主张，认为判断行为是否着手应以客观事实为基础，即应以行为自身的客观性质为依据，而不应以行为人本人的主观意思为标准。具体而言，客观说又可分为形式的客观说与实质的客观说。前者是从形式上，即犯罪构成要件上判断行为是否着手。对其中所谓的“形式”，又有以下几种理解：有的学者主张以行为人已经实施了属于犯罪构成要件的行为为标准；有些学者主张以行为人已经实施了相当于犯罪构成要件的行为为标准；还有些学者主张以开始实行与犯罪构成要件的行为密切相接的行为为着手，等等。后者是从实质上，即对法益的侵害上来判断行为是否着手。对其中的“实质”，学者们也有不同的理解：有些学者认为是指实施了完成犯罪的必要行为；有些学者认为是实施了针对法益的第一个侵害行为；有些学者认为是实施了日常经验中犯罪的一般行为；有些学者则主张是指对犯罪表现出危险的行为，等等。（注：[日]木村龟二著、顾肖荣等译：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第301页。）客观说置行为人的主观犯罪意思于不顾，且无法严格把握着手行为与预备行为、犯意表示的区别，因而虽有其合理性，但也有片面性。目前，实质的客观说在日本刑法理论界和实务界颇有市场。
二是主观说。此说为近代刑法理论所主张。这种观点站在犯罪是行为人危险性格的发现这个立场，认为判断犯罪实行行为的着手应从行为人的主观方面入手，以证明行为人具有犯罪意思为根据。他们认为，离开行为人的主观方面，则着手实行就无法确定。对于主观说，学者们也有种种不同的理解：有人主张是遂行犯意的行为，有人主张是犯意的飞跃的表动，有人主张行为人认为自己的行为有实现犯罪的可能性而开始实施行为时构成着手，有人主张行为表明犯意具有确实性时为着手。（注：张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第260-261页。）主观说完全抛开了犯罪构成的要求，将着手的判断完全建立在行为人主观犯意的基础上，是对客观说的矫枉过正，同样是片面的和不可取的。主观说在德国较为通行，近年来在法国也受到实务界的普遍认可，出现了不少以主观说为理论基础的判例。（注：[法]卡斯东·斯特法尼等著、罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第235页。）
三是折衷说。此说为魏尔兹尔所倡导，亦称主观的客观说，其侧重点在主观说，主张对着手的判断应结合主观与客观两个方面，认为应该从行为人的全部计划观察其侵害法益的危险性已否迫切并以此作为认定犯罪实行行为着手的标准。
在大陆法系国家的着手理论中，以意大利的着手理论较有特色。现行《意大利刑法典》第56条第1款规定：“实施毫不含糊地表明旨在犯罪的、适当的行为的，如果行为尚未完成或者结果尚未发生，对犯罪未遂负责。”从中可以看出，它抛弃了传统的以着手为未遂犯起点的立法模式，将认定未遂犯的标准归纳为两点：犯罪行为的相称性和行为指向的明确性。所谓相称性，是指未遂行为能对被保护法益造成现实的危险；所谓明确性，是指行为人已实施的行为必须能从客观上表明行为人的行动明显地具有正在实施犯罪的性质。（注：[意]杜里奥·帕多瓦尼著、陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第300、305页。）由此可以看出，意大利刑法尽管采用了这一特殊的立法模式，但从其理论界对相称性和明确性的解释来说，它仍未能超越传统的着手理论，其本质仍然是实质的客观说。
(2)犯罪行为未达既遂（详见本文第二部分）。
(3)犯罪未达既遂是行为人意志以外的原因所致。
对于广义的未遂犯来说，这一构成特征并不是大陆法系国家所共有的；然而对于障碍未遂犯来说，它在各大陆法系国家的未遂理论中都是不可缺少的。尽管其立法表现形式不同，例如法国、西班牙明确规定了这一特征，而德国、日本、意大利均未作规定，但刑法理论上对这一特征的理解却是基本相同的，且都把它作为与中止未遂区别的标志。
2.障碍未遂的刑事责任。
(1)障碍未遂犯承担刑事责任的范围。
大陆法系国家对障碍未遂犯负刑事责任的范围主要有三种立法例：一是概括规定，即只在刑法总则中规定处罚未遂犯的一般原则，典型立法例为现行《意大利刑法典》第56条第2款；二是概括规定与特别规定相结合，即在总则中明确规定处罚未遂犯以分则有特别规定者为限，典型立法例为现行《日本刑法典》第44条、1953年《韩国刑法典》第29条等；三是混合与区别规定，即总则中概括规定对重罪未遂犯的处罚原则，在分则中对轻罪的未遂犯作特别规定。
(2)障碍未遂犯的处罚原则。刑法理论中关于障碍未遂犯的处罚原则主要有三种学说，在其影响下，也有三种相应的刑事立法例：一是不减制或同等制。其理论基础为刑事社会学派所倡导的主观说，规定对未遂犯处以与既遂犯同样的处罚。采这种立法例的大陆法系国家以法国为主，例如现行《法国刑法典》第313——3条第1款规定：“本节所指犯罪未遂处相同之刑罚。”当然，虽然法律上采取不减制，但“实际上却不是这样，因为法官通过刑罚‘个人化’，可以减轻其惩处未遂罪犯罪人所宣告的制裁。”（注：[法]卡斯东·斯特法尼等著、罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第245页。）二是必减制。其理论基础为刑法古典学派所倡导的客观说，规定未遂须比照既遂减轻处罚。其代表性立法例为现行《意大利刑法典》第56条第2款；三是得减制。其理论基础结合了主观说与客观说，规定对未遂犯的处罚应由审判机关根据犯罪实害大小和犯罪人主观恶性大小等因素来决定。其代表性立法例为现行《德国刑法典》第23条第2项、现行《日本刑法典》第43条、1953年《韩国刑法典》第25条第2项、1996年修订《瑞士联邦刑法典》第22条第1项等。可见，第三种立法例已成为现代各国对障碍未遂犯处罚原则的主流。
（三）中止未遂。
1.中止未遂的构成特征。
(1)中止未遂的时空性。
如前所述，多数大陆法系国家在立法中都将中止犯作为未遂犯的一个种类，故称之为中止未遂。既然属于未遂犯，其时空要求与未遂犯也是相同的，即必须以着手行为为起点。如1953年《韩国刑法典》第26条规定：“已经着手实行犯罪，但行为人自动中止或者防止其结果发生的，减轻或者免除处罚。”此外，为大陆法系国家刑法学者达成共识的是，中止未遂只能发生在既遂之前，“犯罪一经既遂，即使行为人试图挽回犯罪后果，也不能成立‘放弃’犯罪的问题，而只成立‘积极的悔罪’。……‘积极的悔罪’不能‘抹去’行为的犯罪性质，但是，法官可以……对悔罪人给予减轻的刑罚。”（注：[法]卡斯东·斯特法尼等著、罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第238页。）然而，这种立法方式也必然会产生一个问题，即预备行为的中止应如何定性？有些学者认为，预备是一种举动犯，只要行为人实施了预备行为，就成为预备罪的既遂，因而没有成立中止犯的余地；有些学者则认为，如果不对预备罪的中止准用中止犯减免刑罚的规定，则会造成刑罚不均衡；还有的学者主张对这个问题应一分为二地考虑，独立预备罪不可能成立中止犯，从属预备罪则能成立中止犯（独立预备罪、从属预备罪的概念参见本文第三部分）。（注：张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第457-461页。）
(2)中止行为的自动性。
行为人必须自动停止犯罪，即出于本人的意志而停止犯罪，这是中止未遂与障碍未遂的根本界限。那么，如何判断自动性呢？理论界主要有4种学说：一是主观说。认为当行为人基于对外部障碍的认识而中止行为时，构成障碍未遂，此外的情况均构成中止未遂；二是限定主观说。主张因广义后悔而中止犯罪行为的构成中止未遂，反之则构成障碍未遂。这里的广义后悔主要包括悔悟、改悛、同情、怜悯等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或动机；三是客观说。认为当行为人放弃犯罪的原因在一般经验上对行为人的意思没有产生强制性影响时，则具备自动性，行为构成中止未遂，反之则构成障碍未遂。四是折衷说。主张结合主客观两方面的因素来认定行为的自动性，即根据客观标准判断行为人对外部事实的认识以及外部事实对行为人的意志是否产生了强制性影响，如果产生强制性影响，则构成障碍未遂；反之则构成中止未遂。（注：张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第356-371页。）
客观说曾一度在日本刑法理论界和实务界占据主流地位，但目前日本审判实践在否定成立中止犯时，采主观说或客观说；在肯定成立中止犯时，采限定主观说。意大利和法国刑法理论界也倾向于客观说，例如意大利学者认为，“这里的‘自愿性’，并不意味着行为人必须有后悔、悔过等值得赞誉的动机，而只是强调在行为人中止犯罪或阻止犯罪结果发生的动机中，不能存在强制性因素，因为如果有这种因素，任何人都自然会放弃犯罪的实施或阻止结果的发生。”（注：[意]杜里奥·帕多瓦尼著、陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第313-314页。）
(3)中止行为的彻底性。
即行为人在主观上彻底打消了原来的犯罪意图，在客观上彻底放弃了自认为本可继续进行的犯罪行为，而且从主客观的统一上行为人也不打算以后再继续实施此项犯罪。这一特征在大陆法系国家刑法理论中并未得到强调，而且还有部分学者对其加以否定。例如日本多数学者就认为，任意性（即自动性）的成立不以行为人彻底放弃犯意为必要。（注：张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第378页。）
(4)有效性。
即行为人必须有效地防止了他已实施的犯罪之法定犯罪结果的发生，使犯罪未达既遂状态而停止下来。对于实行未终了的中止来说，通常不能发生法定的犯罪结果，因此其中止行为自然具备了有效性；但对于实行终了的中止来说，有效性需要具备两个条件：一是法定犯罪结果未能发生；二是中止行为与法定犯罪结果未发生具有因果关系。如果不具备这两个条件，则无法认定中止行为有效，从而不能成立中止未遂。随着主观主义刑法思潮日益成为主流，上述两个条件都受到了挑战。例如有些学者认为，由于行为人基于自己的意思，为防止结果的发生作出了真挚的努力，即使发生了结果，也说明行为人的责任减少了，因而应当认定为中止。有些学者更是认为，由于防止结果发生的真挚努力使行为人的责任减少，故当行为人为防止结果的发生作出了真挚的努力时，就应认定为中止，不要求中止行为与结果不发生之间具有因果关系。（注：张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第278页。）这种主张已为德国刑事立法所采用。例如现行《德国刑法典》第24条第1项规定：“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。”
2.中止未遂的处罚。
多数大陆法系国家对中止未遂采取必减免制的处罚原则，例如现行《日本刑法典》第43条、现行《意大利刑法典》第56条第4款和1953年《韩国刑法典》第26条等，也有少数国家采取其他处罚原则：例如根据现行《德国刑法典》第24条第1项，中止未遂不负刑事责任；而1996年修正《瑞士联邦刑法典》第21条第2项中则采取得减免制。
另外，当行为人中止前的行为已经符合另一个罪的构成要件时，则成立另一个罪的既遂，而不成立预期实施的犯罪的中止犯。然而，如果中止行为本身已经符合某一罪的构成要件，则应以该罪的既遂定罪量刑。（完）