垫资施工合同法律效力问题研究，本文主要内容关键词为：法律效力论文,施工合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[案情]
1996年12月，昆明官房建筑经营公司(简称官房公司)与昆明柏联房地产开发有限公司(
简称柏联公司)签订了一份《工程协议书》。双方约定由官房公司承建滇池路开发区金
碧路拆迁安置房工程，总建筑面积约6万平方米，每平方米造价739元，合同总价款为43
00余万元。其中协议第4条第2款约定：“本工程甲方(柏联公司)要求乙方(官房公司)全
过程垫资施工，施工过程中发生的所有贷款利息由甲方承担”。一天以后，双方又签订
了《建设工程施工合同》，除了将工程每平方米造价改为500元/平方米，以及未约定垫
资外，其余主要条款均与协议基本一致。
工程开工不久，双方对电气、自来水等配套工程是否包括在先期双方约定的每平方米7
39元的造价中发生争议。为此双方多次往来函件进行协商，并于1997年4月形成一份《
会议纪要》：“双方约定由甲方(柏联公司)负责上述配套工程。”之后，柏联公司于19
97年11月出具一份付款承诺书，承诺工程款在当年12月底以前结清并支付完毕。至1997
年12月底，柏联公司除支付了部分工程款外，其余款项一直未付。官房公司在数次要求
柏联公司付清款项未果的情况下，于1998年向昆明市中级人民法院提起诉讼，请求判令
由柏联公司偿还拖欠工程款及违约金。
昆明中院经审查认为，双方虽然分别签订了《工程协议书》和《建设工程施工合同》
。但实际履行的是《工程协议书》。由于双方在《工程协议书》中有约定官房公司垫资
施工的条款，违反了建设部、国家计委、财政部等部委下发的《关于严格禁止在工程建
设中带资承包的通知》(以下简称《通知》)的第4条规定：“任何建设单位都不得以要
求施工单位带资承包作为招标投标的条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工
程承包合同。”和第5条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程”。
据此法院判定双方执行的《工程协议书》为无效协议；双方签订的《建设工程施工合同
》虽没有垫资条款，但双方并未实际按该合同履行，因此该合同也不认为是有效合同。
而基于无效的《工程协议书》基础上签定的《会议纪要》及还款承诺都不具有法律约束
力。因此法院不能按双方约定的方法以及工程量来作为定案的依据，而只能依据鉴定部
门出具的鉴定意见。据此，法院裁决：柏联公司支付官房公司拖欠工程款744326元及利
一审判决下达后，官房公司不服并上诉至云南省高级人民法院。但云南高院审理后也
认为，原审法院依据《通知》确认《工程协议书》无效并无不当。同时考虑到柏联公司
对协议无效也有过错，应对官房公司垫资产生的利息承担赔偿责任。因此云南高院判决
：维持昆明市中级法院的一审判决；柏联公司赔偿官房公司部分损失。
之后，官房公司向最高人民法院提出申诉。最高人民法院研究后发函要求云南高院对
此案进行复查。云南高院复查的焦点集中在“国务院各部委的规范性文件能否作为审判
民事经济案件依据”的问题上。高院在复查就这个问题形成两种意见：一种意见认为，
国务院部委的规范性文件，不属于法律规定的行政法规范畴，不能作为人民法院审判案
件的依据，原判决以两部一委通知确认承包合同无效是不当的(该意见为倾向性意见)。
另一种意见认为，国务院两部一委的规范性文件，是针对各行业在实际经济生活中出现
的问题而制发的，目的在于规范管理，维护市场有序发展；原判决确认合同无效有利于
避免建设单位在资金不实的情况下盲目上新的建设项目，有利于规范建设市场，预防和
减少纠纷。
云南高院就这两种意见向最高人民法院请示。2000年10月，最高人民法院对该请示作
出如下答复：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。
《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于行政法规，也不是部门规章。从
该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予
行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以
当事人约定了带资承包条款，违反《通知》而认定合同无效。
[评析]
笔者认为，最高人民法院对本案的批复，是否意味着垫资施工合同的法律效力问题已
经解决?或者说，垫资施工在我国是否已经合法化?这些都是值得从法理上进行探讨的问
自垫资施工现象出现于建筑市场之后，对垫资承包施工合同的法律效力问题，法学界
、律师界、司法界以及建筑行业内部始终存在争议，并形成两种截然对立的观点。笔者
认为，在我国已经加入世界贸易组织，建筑业将进一步扩大开放，外商独资建筑企业已
被获准进入中国建筑市场的大背景之下，对垫资施工这一国际建筑业惯例的法律效力应
该有一个明确的答案了。本文将通过对垫资施工的现象以及现行法律上的评价进行考察
评析，提出在社会主义市场经济和对外开放条件下，法律对垫资承包施工合同应有的态
度和评价。
一、一个沉重的法律话题
回顾新中国建筑业的发展历程，我们发现垫资施工与建筑业的市场化进程是相联系的
，是建筑市场激烈竞争的产物与表现。在改革开放之前，国家实行计划经济体制，建筑
行业与其他行业一样，生产经营的目标就是为了完成国家下达的计划任务，不存在通过
市场竞争获得承包建设项目的可能性和必要性。因此，在计划经济体制下，国家几乎是
建设项目的唯一投资者，建设资金由国家计划下拨，建设单位没有必要要求施工单位垫
资施工，施工单位没有必要和可能以垫资为条件去承揽建设工程项目。改革开放之后，
我国在1982年就在建设领域进行体制改革，彻底改变了由政府主管部门指派工程建设任
务的做法，实现以招标投标为主要方式的承发包制度，使建设工程的勘察设计和施工进
入了市场化运作。为了规范建设工程的承发包行为，我国在1981年《经济合同法》的基
础上，又制定了《建筑安装工程承包合同条例》、《建筑安装工程招标投标办法》等行
政法规和部门规章，但是这些改革开放初期的法律法规并没有涉及建设工程的垫资承包
问题。随着经济体制改革的不断深化，建设工程投资主体不再限于国家，出现了国家、
集体、个人以及外资等多种不同的投资主体，而且伴随着招标投标制度的推广应用，建
筑市场的竞争也日趋激烈，建设单位要求施工单位带资承包或者施工单位以垫资施工作
为条件承揽工程也就不可避免地出现于建设工程的承发包市场。
由于我国市场机制尚不成熟，建筑市场本身尚不规范，特别是有关规范建筑市场的法
律制度还不健全，大量出现的建筑工程垫资施工行为确实产生了一系列的副作用：一方
面，由于大量的垫资施工现象存在，导致一些建设单位在建设资金不足甚至根本没有资
金的情况下先上项目，扰乱了国家对建设规模的宏观调控，同时以垫资为条件的承发包
行为，引发了建筑市场的恶性竞争，也在一定程度上危及建筑市场的正常秩序；另一方
面，垫资施工的直接后果是导致工程质量的下降和建筑企业合法权益的受损。建筑企业
在自身实力有限的情况下垫资施工，为了减轻资金压力，就可能采取偷工减料、以次充
好的手段降低施工成本，也可能通过违法转包、层层分包的形式转嫁困难，这就势必影
响到建设工程的质量，甚至引发工程质量事故。垫资施工造成大量工程款拖欠，不仅严
重损害了建筑企业的合法权益，阻碍了建筑业的发展步伐，而且出现建设单位拖欠施工
企业、总包施工企业拖欠分包施工企业、施工企业拖欠材料商以及民工工资一连串的经
济纠纷，影响到社会的稳定。为了克服垫资施工的副作用，建设部、国家计委、财政部
于1996年6月4日发出了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，明确指出任何
建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位
将此类内容写入工程承包合同，施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不
得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口，违反这一禁令的建
设单位和施工单位都将受到经济处罚。两部一委的这一通知出台后，垫资施工被视为国
家的一项禁令，人民法院在处理涉及垫资承包的施工合同纠纷时也将此禁令作为依据，
对垫资承包施工合同的法律效力作出无效的认定。
令人疑惑的是，我国建筑市场的垫资施工现象不仅没有因为“两部一委”的禁令出台
而消失，相反是愈演愈烈，日益普遍，可见禁令也并没有达到其理想的目的。1996年后
，我国尽管处于基本建设投资的高涨期，建设规模日益扩大，但是我国建筑企业及其从
业人数更为可观，建筑市场的基本状况仍然是僧多粥少，供过于求，因而建设工程的承
发包竞争异常激烈。在此背景下，建筑企业为了求生存，明知垫资承包会给自身利益造
成严重损害，仍然饥不择食，迎合建设单位的苛求而垫资承包工程项目，最终导致工程
款被大量拖欠的灾难性后果。(注：据《建筑时报》的一项调查，80家建筑企业共被拖
欠工程款达203.84亿元人民币，最多的一家被拖欠22亿元，目前全国建筑企业被拖欠的
工程款已达3000多亿元，已经严重制约了建筑业的发展，甚至危及一些建筑企业的生存
。)同时，我们还看到了一个难以用常理解释的现象：“两部一委”出台禁令的旨意在
于遏止垫资施工现象，以解决工程款拖欠问题，维护建筑企业的合法权益；但在激烈的
市场竞争面前，建筑企业并没有去享受权力的保护，相反以“上有政策下有对策”予以
抵制。他们采用支付巨额定金、履约保证金、质量保证金、联建、商品房预售等多种形
式规避禁令，变相垫资承包。从“两部一委”出台禁令后的实践来看，以禁令认定垫资
承包合同无效的结果，事实上违背了禁令的本意。建筑企业的垫资行为因为无效而未能
受到法律保护，建设单位无需按照承包合同支付工程价款及其拖欠工程款的违约金，而
仅需支付建设工程的实际成本就可以了，这样的处理结果是使建筑企业雪上加霜。
二、现行法律上的评价
如果说在我国1999年《合同法》出台之前，由于“两部一委”的禁令使得法学界和司
法界倾向于认定垫资施工合同为无效，那么随着《合同法》的出台，这种主流观点受到
了越来越多的挑战。《合同法》本着充分尊重当事人的意思自治，鼓励交易的精神，以
改变过去国家干预过多、认定无效过多的状况，对导致合同无效的“违法性”作出明确
的界定：只有违反法律、行政法规的强制性规定才构成无效。(注：顾昂然：《中华人
民共和国合同法讲话》，法律出版社1999年版，第28～29页。)最高人民法院在1999年1
2月出台的《关于适用<合同法>若干问题的司法解释》进一步明确指出：“合同法实施
以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会的法律和国务院制定的行政
法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”而“两部一委”的《通知》从颁
布主体上看，是一个行政管理规范性文件，以行政管理规范性文件认定垫资施工合同为
无效显然是违背《合同法》及最高人民法院司法解释规定的。换言之，我们不能以“两
部一委”的《通知》为依据来判定垫资施工合同的法律效力。(注：2000年10月，最高
人民法院就这一问题向云南省高级人民法院作出了明确答复：人民法院在审理民事经济
纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。《关于严格禁止在工程建设中带资承包的
通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该《通知》内容看，主要是以行政管理
手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的
债权债务关系，仍应按照合同承担责任，因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违
反《通知》而认定合同无效。)不能以“两部一委”的《通知》为依据，是否意味着垫
资承包合同就是具有法律效力的合同?以我国现行立法为视角，笔者认为，暂且不论垫
资施工在行政法上的“合法性”问题，即使在民事法律领域，垫资施工合同的“合法性
”仍然没有得到诸多现行法的肯定，所以垫资施工合同仍得不到合法性资源的支撑。
由于“两部一委”的《通知》禁止垫资承包工程项目，在建筑行业管理方面对建设工
程当事人具有一定的约束力，因此，作为建设工程的承发包双方一般不会在招标投标文
件以及双方签订的正式施工合同中约定垫资条款，以免与《通知》的规定直接冲突。实
践中，建设工程合同双方当事人最常见的做法是在正式合同之外再签订一份垫资协议，
即所谓的“阴阳合同”问题。招标投标制是建设工程施工合同签订的主要方式，招标投
标制是维护国家利益、社会利益和招标投标当事人合法权益，提高经济效益，保证项目
质量的一项行之有效的制度。因此，不论是属于强制性招标的工程项目，还是自愿采取
的招标工程项目，一旦经过招标、投标、开标、评标、确定中标等法定程序得出的结果
，是具有法律约束力的，当事人不得擅自改变招投标的结果。我国《招标投标法》第46
条明确规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和
中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的
其他协议。”显然，工程款的支付是涉及承发包双方当事人权利义务的主要内容，属于
“实质性”内容当无争议。如果在招投标的过程中，招标人和中标人为规避《通知》的
垫资禁令，没有在招标文件和投标文件中涉及垫资条款，而且在正式书面合同中也不可
能订立垫资条款，在此情况下，双方又另外签订一份垫资协议，那么，这种行为就构成
了对《招标投标法》第46条强制性规定的违反，这一份垫资协议在法律上当属无效。(
注：最高人民法院2000年10月对云南省高级人民法院答复所涉及案件中的施工合同，虽
然存在两份协议，其中一份协议涉及垫资施工内容，但因这一工程项目不是经过招标投
标程序订立合同的，不受《招标投标法》第46条规定的约束，故也不应以违反“实质性
”内容为由判决垫资协议无效。)
施工企业在承接工程项目过程中，以垫资施工作为优惠条件，以得到承揽工程项目的
目的，是目前建筑业的一大普遍现象，那么，垫资施工的优惠条件是否构成不正当竞争
?如果在招标投标过程中建筑企业作出垫资承诺，是否违背了招标投标法所规定的公平
原则?其结果是否会导致合同的无效?笔者认为，依据我国现行有关法律的规定，这是一
个值得商榷的问题。我国在1993年颁布的《反不正当竞争法》不可能对工程项目招投标
中垫资承包这样的具体问题作出规定，但是，该法将“投标者与招标者相互勾结，以排
挤竞争对手”视作不正当竞争行为之一。我国于1997年颁布的《建筑法》虽未明确规定
垫资承包问题，但其第17条规定了“发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受
贿赂、回扣或索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员
行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当竞争手段承揽工程。”我国于1999年颁布的
《招标投标法》也未涉及垫资承包问题，但该法重申了招投标须坚持公开、公平、公正
以及诚实信用原则。尽管笔者不主张将垫资承包作为不正当竞争行为加以处理，但是，
如果在工程承发包过程中，发包方和承包方相互串通，私下达成垫资协议，并以此排斥
其他竞争对手，根据我国上述立法的规定看，确有可能构成不正当竞争，从而导致垫资
承包合同的无效。
此外，实践中出现的以假联建名义的垫资施工协议，以及以预售商品房形式的垫资承
包，也可能因违反联合开发、商品房预售的强制性规定而导致无效。可见，垫资施工合
同的效力问题，在现行立法规范下是复杂的，并不因为“两部一委”的《通知》不能作
为无效的依据而自然有效，它仍然可能因为违反其他法律、行政法规的强制性规定而导
三、合法化的方案设计
笔者认为，尽快废止“两部一委”《通知》对垫资承包的禁令，以法律形式明确在一
定条件下垫资承包的合法性，是我国建筑市场进一步发展和对外开放的需要。而且，只
要相关制度加以完备，垫资承包的负面影响也是可以克服的。
首先，垫资承包在市场经济条件下有其存在的合理性。除了国家重大建设项目外，一
般工程项目的招标与投标、发包与承包纯粹是一种市场行为，各方当事人可以根据自己
的需求，向对方提出交易条件，包括一方需要垫资而另一方愿意接受的垫资条件。只要
双方协议的垫资条件确为双方自愿，法律没有必要加以干预。特别在我国目前需要鼓励
投资的情况下，一些建设单位尽管投资存在资金缺口，但是，只要有实际偿还能力，项
目投资方向也符合产业发展政策，而建筑企业也具备垫资能力和防范风险的措施，垫资
施工对于扩大投资，加快经济发展是有益的。
其次，垫资施工作为国际工程业的一项惯例，也是我国建筑业对外开放过程中需要接
轨和借鉴的。国际咨询工程师联合会(FIDIC)1999年编制发布的新的合同条件，对由承
包商融资垫付工程款工程，在专门条款中设立了一条“承包商融资情况下的范例条款。
”事实上，我国在制定有关法律、法规时也考虑到了垫资承包的国际惯例，不仅没有在
《建筑法》、《招标投标法》中明令禁止，就是在“两部一委”的《通知》中也是对外
商投资建筑企业在中国的垫资承包网开一面，允许其进行垫资承包的。(注：《关于严
格禁止在工程建设中带资承包的通知》第6条规定：“外商投资建筑业企业依照我国有
关规定，在我国境内带资承包工程，可不受本通知限制，但各级计划、财政和建设行政
主管部门要加强监督管理。”)因此，随着我国加入WTO后建筑业的进一步对外开放，我
们也必须在垫资承包问题上与国际惯例接轨，对国内建筑企业与外资建筑企业采用同等
的态度对待。
最后，垫资承包在我国目前的市场条件下，确有其一定的负面影响，但是，只要我们
完善相关法律制度，这些负面效应也是完全可以消除的。如前所述，垫资承包工程项目
，确有可能影响到国家对建设规模的宏观调控，造成工程款的大量拖欠，引发一系列的
经济纠纷和社会矛盾。但是，在市场经济比较发达、法制比较完备的国家，垫资承包的
这些负面效应为什么不明显?或者说并没有出现?这一事实本身就说明，问题不在垫资承
包本身，而在于垫资承包所处的市场环境和法制环境。那么，我们应该怎样借鉴国外的
经验并设计自己的方案呢?笔者的基本看法是：
第一，在《建筑法》以及《招标投标法》中明确规定垫资承包适用的工程项目的范围
，确认其合法性，规范合法的垫资承包行为。为了防止垫资承包对国家宏观调控的冲击
，应明确凡属于国家重点建设项目、国家机关的建设项目(公共项目)以及国有资产投资
的项目不能垫资施工，法律应该严格禁止没有投资来源的公共投资项目上马。而社会资
金投资的工程项目，在具备偿还能力的条件下允许垫资施工，明确了垫资工程的范围并
加以规范，显然比禁止垫资而又无法禁止要好得多。在条件成熟的情况下，还可以通过
制定《固定资产投资法》，从根本上解决这一问题。(注：著名建筑结构专家、中国建
筑总公司科学技术委员会副主席陈福祥在第十届全国政协会议期间曾提交建议制定《固
定资产投资法》的提案，受到建设部的重视。)
第二，完善业主支付担保制度。承包商本身资金有限，垫资后资金更加紧张，承包商
必将业主支付的风险转嫁分包商和材料供应商，因此，垫资承包容易引发支付风险层层
转移的债务链，不仅损害建筑企业的利益，阻碍建筑业的发展，而且可能引发社会矛盾
。为了有效地克服垫资承包的这一弊端，解决工程款拖欠问题，建立完备的业主担保制
度是十分必要的。目前，我国立法关于业主支付担保制度非常不完善，为了解决工程款
拖欠问题，《合同法》第286条规定了优先受偿权，作为承包商的一项法定权利，但是
，“286条款”不能从根本上解决工程款拖欠问题，其一，优先受偿权的适用范围有限
，承包商对于政府投资的公共项目不能行使优先受偿权；其二，条款本身规定粗糙，操
作性差，影响了其在实际中的适用效果；其三，没有规定相应的配套措施，可能导致优
先受偿权落空。比如在承包商行使优先受偿权时，商品房已经预售，而且购房者已经支
付百分之五十的房款(因为按揭购房，商品房预售时消费者一般已付清房款)，根据最高
人民法院的司法解释，此时，承包商不得行使优先受偿权。此外，在我国现行立法中，
《招标投标法》要求承包商提供投标保证金和履约保证金，而对发包方的支付担保未加
任何规定。在这种情况下，承包商大量垫资施工，就难免发生大量的工程款拖欠问题。
在国际工程承包中，担保是双向的，作为承包商应为自己的投标、工程进度、质量、维
修等履约提供担保，而作为发包方的业主也有义务为自己的支付行为提供担保。我们应
该借鉴国外的双向担保制度，以法律形式要求发包方必须提供担保，而且在担保形式上
可以采用国际工程行业广泛采用的银行保函的形式，由银行为发包方的工程款支付担保
。如果这样设计垫资承包的方案，一方面可以缓解发包方的资金压力，充分发挥发包方
资金的效率，另一方面，既然银行愿为发包方提供担保，也说明了发包方具有偿还的能
力，建筑企业的风险可以得到有效的化解。
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