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中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1672—9285(2007)01—0007—07
社区矫正制度近年来在中国的兴起，与我国现在推行的“宽严相济刑事政策”有着异常紧密的关系。后者虽已贯彻在整个刑事司法制度中，但本身尚存在着若干疑义，它与刑法的关系如何协调，又在多大程度上决定了社区矫正的新兴，还需要进一步辨明。
一、刑事政策与刑法
(一)刑法是刑事政策的下位概念吗
刑事政策的适用范围，是一个需要预先界定的问题。提及刑事政策，很易使人将其与“政策”一词联系起来。1990年代初期，我国法学界曾有过著名的“法与政策关系”讨论。该次讨论后，理论界与实务界基本上肯认了法律相对于政策的独立品格。法律成为公权力之间、私权利之间、公权力与私权利之间的关系指南，更是法官审理案件时的唯一依据。
刑事法律是否包含在刑事政策之中，历来就有两种截然相对的主张，它实际上取决于在何种层次上使用刑事政策概念。[1] 在我国，至少在官方话语中，刑事政策一词涵摄了刑法的内容。它是在广义上指社会整体对犯罪的抗制策略，与多数学者接受的“刑事一体化”思想有相通之处。即刑事政策应包括刑事立法、刑事司法、刑事执行、以及刑事警察活动在内的各阶段内容，同时跨越刑法、刑事诉讼法、监狱法等刑事法律。这样一来，实际上导致了刑法与刑事政策内容的部分重合。刑事政策可以指导刑法的理解与适用，但是，刑法的理解与适用本身又属于刑法的解释问题。相对而言，刑事诉讼法虽然规范参与主体的诉讼行为，但最终的目的，仍是界定刑法上的权利义务关系；刑事执行法的主要任务，则是将明确后的刑法权利义务关系付诸实施。二者虽然都关系到刑法权利义务的实现，但并不涉及刑法权利义务的内容。对于任何社会来说，一种法律权利义务的内容本身，无疑是它应当如何实现的先决问题。所以，刑法内容的确定，是刑事诉讼法、执行法能够发挥作用的前提。
作为成文法的刑法，以文本的形式存在。探究刑法的内容，相应就涉及到对刑法文本的解释。文字需要解释，因为文字的意义本身可能并不固定。确定性虽然是罪刑法定原则对刑法的要求，但是，极度的确定性反而有损确定性，事实上也不可能十分确定，正因为不确定才需要解释。[2] 在解释的方法上，刑法虽然将罪刑法定作为帝王原则，但是，这一原则的本身，同样有着丰富涵义，随着时代变迁，有人认为，它已从最初的形式主义，转向了准实质主义的理解。[3] 对刑法文本不再限于严格的字面解释。[4] 虽然一定社会的多数时候，法律不应当受到嘲笑，应当因得到解释而被遵守，从而赢得尊重，但是，作为人们行为规范的刑法，往往还面临着自身的修改和调整。一部垂范久远的刑法典固然值得期待，但并不现实，也无必要。当那样的时刻来临时，刑法被重新制定或修改的依据何在，则是个关键问题。在这方面，宾丁曾提出过著名的规范论，依该学说，刑法与其说是由文字组成，毋宁说是对规范的文字体认。“犯罪并非行为人的行为符合刑法中所规定的应被科处刑罚的行为规定而成立，而是由于行为人违反了刑法制定之前便已存在并成为刑法前提的规范——命令及禁止。”[5]
事实上，在法律是什么的问题上，除纯粹法学(凯尔森)、实证主义(哈特)将法律视为自足的规则体系，自然法学、社会法学都主张在规则之外寻求法律产生的依据：自然法学认为法是超越于实证法的理性和精神，社会法学(庞德)主张法律是满足社会需求的一种社会制度。[6] 值得注意的是，刑事政策所要达到的抗制犯罪、防卫社会目的，与社会法学在这方面的基本主张大致相符：刑事政策的制定，要考虑到抗制犯罪、防卫社会的需要；刑事法律的制定，同样是以抗制犯罪、防卫社会的需要为根据。那样的刑法，其实已经不自觉地在正义模式(justice mode)和功利模式(utilitarian mode)的世代对垒中选择了后者。故一定程度上，刑事政策是刑法功利论的产物。刑事政策的实现，同时意味着刑法功利需求的满足。
问题在于，一旦承认刑法的功利性，刑事政策相对于刑法还有何价值？在解释论上，刑法本就应根据社会的客观情况和实际需要进行解释。“轻轻重重”、“累犯从重”不是刑法在社会一定时期的应有之义吗？在立法论上，制定刑法的依据，仍是客观范畴的社会需要，并非主观范畴的刑事政策。实际上，就刑法而言，刑事政策不过是对它实践形态的某种体认，刑事政策本身并不具有独立的意义。我国所谓的“惩罚与宽大相结合”、“严打”的刑事政策，前者在1997年刑法修改时无疾而终，[7] 而对于后者，学者们基本上达成了“严”乃是“严格”而非“严厉”的共识，认为“严打”的“从重从快”绝不应逾越法律规定的范围。[8] 但是，“严格”仍是刑法的本来之义。这样一来，“严打”除了面临着因为实施效果不彰(如“严打”后犯罪率往往会反弹)而受否定或批评外，还面临着一个致命的根本问题：在法治国家中，“严打”在概念上是否成立？有人提到其它国家也有“严打”的情况，比如美国1994年通过的《暴力犯罪控制与执法法案》(Violent Crime Control and Law Enforcement Act 1994)。[9] 但是该事实本身就表明：第一，刑法应当根据社会需要对自身做适当的调整；第二，国家对犯罪态度的转变，需要通过法律来表达，立法者一旦认为社会治安形势恶化，有必要采取强硬的刑事政策强化打击犯罪时，仍需通过立法来进行。这一点上，与我国“严打”本质并不相同。我国虽然也提出了建设“法治”国家的口号，但在应对社会治安问题上，却往往是通过“刑事政策”，强化刑事法律的执行来打击犯罪。即便“严打”并没有超过法律的界限，但是，“严打”刑事政策所传达出的“从严从重”精神，也很可能以行政命令色彩的普遍判断、统一判断，代替法官的个案判断、独立判断。至少在刑法适用方面，过度强调刑事政策容易削弱法律权威。[10]
(二)“宽严相济”何以可能
2005年12月，全国政法工作会议上，中共中央政治局常委、政法委书记罗干提出了宽严相济的刑事政策，指出宽严相济是我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。2006年3月的全国人大会上，最高法院院长、最高检察院检察长在工作报告中都相继表态，要在各自的工作中充分贯彻这一刑事政策。这样一来，宽严相济刑事政策除了在其它领域将陆续产生影响外，[11] 对刑事司法也不可避免的具有指示性的作用。虽然前文表明了对刑事政策在刑法适用中作用的疑虑，但对于必然发生作用的国家既定政策而言，“宽严相济”相对于“严打”，无论如何都是一个进步。
1.“宽严相济”的内容
(1)严“重”、宽“轻”。从字面理解，它应是指：对于严重犯罪，应当从严；对于轻微犯罪，应当从宽。这里的“重”和“轻”指的是犯罪行为本身的社会危害程度。严重犯罪，通常是指暴力犯罪、毒品犯罪、走私武器犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动组织犯罪、贪污贿赂犯罪、重大经济犯罪等。对于这些犯罪，应当从严从重处理。比如，当行为人通过自己的行为，从根本上破坏现实社会的基本法规范，从而成为社会的“敌人”时，应对其判处死刑。[12] 轻微犯罪，通常是指对无被害人犯罪(如偷越国边境罪、聚众淫乱罪、赌博罪)、自诉犯罪(如诽谤罪、侮辱罪)、[13] 过失犯、轻微的故意犯(如轻微盗窃)等，应从轻处理，程序上实行简易化、速裁化、审前非羁押化，实体上实现法律范围内的非刑罚化(如宣告有罪免予刑罚处罚)、非机构处遇化(如缓刑、社区矫正)，乃至非犯罪化。
(2)以宽济严——严的例外。对于严重犯罪，在符合一定条件时，仍然应当给予宽缓。比如，死刑是剥夺生命的刑罚，具有不可逆性，应当适用于最严重犯罪。但是，如果不是非杀不可的，就不应当判处死刑。实际上，现在废除死刑的声音里，除了少数主张全面废除死刑外，大多则主张的是废除非暴力犯罪的死刑。这至少在一定程度上会令人产生错觉：中国每年执行死刑众多，主要是因为中国刑法典中死刑罪名太多。固然，削减死刑罪名，可以限缩死刑适用的范围，但是，死刑适用范围的缩小，并不必然意味着死刑执行数的减少。[14] 最为重要的是法官在裁量死刑时的态度。即便不削减死刑罪名，通过法官在死刑适用方面的调整，同样可减少死刑执行数量，而且更少障碍，更容易实现。[15]
(3)以严济宽——宽的例外。对于一些虽然是轻微的犯罪行为，如果是累犯，就应当从重处理，并不得假释、缓刑，且须在监狱内服刑。
2.“宽严相济”刑事政策同时体现了罪责原则与宽容精神
(1)罪责原则。罪责原则被学者们普遍认为是刑事政策上刑罚发动的基本原理。德国学者阿亨巴赫(Achenbach)认为，罪责原则主要有三个层面的内容：其一作为一种理念的罪责。无罪责无刑罚，罪责被理解为实体结构上超实证的规则。在这个意义上，罪责是国家刑罚权的基础与界限，并且证成刑罚本质上作为一种国家侵害的正当性与合法性。其二作为刑罚成立的罪责，即罪责原则是个别行为人刑罚成立的要素，是个别行为人是否受到非难而施以刑罚的全部要素之和，也就是通常所说的、作为犯罪结构第三要素的“有责性”。其三是作为量刑标准或刑罚裁量的罪责。[16] 在刑事政策上，应同时考虑这三方面内容。我国“宽严相济”的刑事政策，当前主要体现为对司法机关的影响，在出罪、入罪，重判、轻判方面，司法机关应当严格遵循罪责原则。责任的有无和责任的大小，应当成为刑罚是否发动以及刑罚轻重的标准。
在“宽严相济”刑事政策下，有人提出应对累犯加重处罚，而不是现在的从重处罚。[17] 但即便是对累犯“三振出局”的美国、或加重处罚的我国台湾地区，对这一有违罪责原则立法的激烈批评从来就没有停止过。[18] 以其它国家或地区存在争议的例子，来表明我国的立法取向，理由也并不充分。
(2)宽容精神。中国从施行20多年的“严打”刑事政策，到今年提出的“宽严相济”，“严”依然还在，却多了“宽”的内容。一定程度上，这表明了“宽容”精神从伦理层面迈进了制度层面。
建立和谐社会是我国的目标，而和谐在中国从来不乏社会基础。学者Peter K.·Y·WOO在谈到中国古代社会时认为，“为自己或他人的公正而斗争，是直接与一种自然的、道德的人生态度相对立的。因为这一行为破坏了关于自然和谐的假设，仁慈和谦恭作为处理人类关系的合宜手段，这是和谐理想的逻辑结果。”[19] 在今天，仅仅依靠伦理、宗教和强权，已经不能形成和增进社会和谐，需要用法治来弥补传统的不足。[20] 追求社会和谐，不仅要在道德伦理层面倡导宽容精神，更需要用制度来体现和保障宽容。宽容只有进入法律，它才会成为被宽容对象的权利，而不是宽容者施加的恩惠。[21]
宽容向权利的转化，实际蕴含了调整刑罚结构的先机。比如，对于假释、缓刑、免予刑罚处罚等，将其从法官衡量后的酌定(宽容)，转化为犯罪人的法定权利。那样一来，刑罚结构也将会相应受到震荡，转处、社区矫正、恢复性司法等其它刑罚实现方式也将相继出现，从而刺激、促进刑罚体系的自我进化。如果视其是一种宽容而不是权利，仍由法官裁量适用，就容易出现标准不统一的问题。当前法官素质虽然整体上有了较大提高，但未必就尽如人意，实务中也曾出现过不少因为司法腐败而滥用假释、缓刑的情况。
宽容精神还提供了反思我国罪刑法定原则的一面镜子。各国刑法对该项原则的体认，基本上都遵循了“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。但在我国刑法中，却非常独特地从正面规定了“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的内容。这种规定方式，除了如其它国家那样将法律作为刑罚权运行的界限，提供刑罚权运行的根据，另外还对犯罪出现时刑罚权的发动作出了指令。但是，宽严相济的刑事政策，提倡对于有的轻微犯罪，可以不通过刑罚处理；对于有的严重犯罪，可以从轻处理。而并非是有罪必有刑，有轻罪必有轻刑，有重罪必有重刑。实务中，那些本应判处死刑的犯罪人，在积极向被害人家属履行赔偿，取得家属一定程度的谅解后，法官也有改判死刑缓期执行或是无期徒刑。交通肇事罪中，肇事人积极赔偿的，也很可能被判处缓刑。我国刑法对罪刑法定正反两面的规定，使该原则成为“刑网严密、疏而不漏”的刚性原则。“不但大鱼要捉，那些小鱼无论多小的鱼、只要是鱼都不放”。司法资源总是有限，在轻微犯罪中大量使用，投入到打击严重犯罪方面的就必然会减少。通过宽严相济刑事政策，可以对这一刚性原则适当柔化：对轻微犯罪，可以非刑罚化处理，可以非机构内处遇，一定情况下可以非犯罪化处理；对能够取得被害人一定谅解的严重犯罪，可以从轻处理。
当今“宽”、“严”并行的刑事政策已成为世界潮流，但是作为法定权利的宽容，并非是从来都有。探究其在今天的发生根据，需要回顾这一刑事政策的形成背景。
二、“宽”、“严”并行刑事政策的实质
罗干2005年在中央政法工作会议的报告中，将我国“宽严相济”刑事政策概称为：“指对刑事犯罪区别对待。……一方面，必须坚持‘严打’方针不动摇，对严重刑事犯罪依法严厉打击，什么犯罪突出就重点打击什么犯罪，在稳准狠上和及时性上全面体现这一方针；另一方面，要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救方针，有条件的可适当多判一些缓刑，积极稳妥地推进社区矫正工作。”[22] 至少在形式上，这一表述与欧美的“两极化”刑事政策以及我国台湾地区自2002年施行的“宽严并进”刑事政策大体一致，反映出各国、地区在社会防卫和犯罪矫治方面一定的共识。
在刑事政策的探索上，欧美等国开始时间较早，有更多的经验和教训值得借鉴和反思。特别是美国在1994年《三振法案》后，其刑事政策从矫治模式又回到了强调应报的正义模式，并很快转化为现今“严格刑事政策(hard criminal policy)”及“和缓刑事政策(soft criminal policy)”并行的两极化刑事政策。探究这种转变的背景和原因，有助于正确理解我国当前所推行的“宽严相济”刑事政策，以及社区矫正在我国的新兴。
在欧美国家，受自然科学繁荣的影响，自十九世纪以降，实证主义在犯罪学中一度占踞主流地位，直到二十世纪四五十年代，人们仍然认为犯人只是病人，而非坏人，正是他们的疾病驱使其犯罪。监狱的主要功能在于使犯人悔过自新，关押犯罪人的监狱就是治疗其疾病的医院。监狱也根据罪犯的分类而采取不同的矫治手段。到七十年代时，这种矫治模式已越来越被质疑，人们除了因其对减少累犯几乎不起作用的指责外，还因为它对人类本性作了错误的假设，并且过高估计了专家的能力，囚犯也并不总是将自己看成有病，对获释的想法超过了接受治疗的热情。另外，矫治模式完全建立在强制的、惩罚性环境的基础之上，根本不可能实现其目的。[23]
1974年马廷森(Martinson)在一份报告中，以经验研究方法对矫正有效论提出反驳。他根据1945到1967年间的231份矫正处遇计划实施报告，综合分析后认为实证主义犯罪学提出的“矫正处遇”计划，基本上是无效的，并提出了三项建议：首先，一些矫正处遇计划可能是有效的，但是受到研究方法上的限制，没有办法确认是否有效；其次，在矫正处遇的实践上可能没有作的很好，所以显现不出效果来；最后，犯罪可能是一种社会现象，而非疾病，所以不可能治愈。[24]
该报告公布后，矫正无效论的观点，逐渐在犯罪学界蔓延开来，矫治犯罪人的理想渐趋没落。人们开始将目光重新投向此前以报应为特征的正义模式，倾向于对犯罪采取更趋严厉的态度。例如，加大对累犯的打击力度，普遍提高累犯的刑期；恢复执行死刑；采取更多的剥夺自由措施，针对重刑犯提高监禁期限。在刑事执行方面，曾广泛使用的缓刑、假释、社区劳动工作等社会矫治制度都受到不同程度的限制。在美国，迈阿密、印第安那等州一度还废除了假释。另一方面，高犯罪率是现代化、工业化的“成果”之一，随着欧美国家经济的发达，暴力犯罪、毒品犯罪等情况严重，社会治安恶化，人们对犯罪产生集体性恐惧，要求国家对犯罪采取强硬态度。
在欧美国家适应社会要求采取措施严惩犯罪，社会治安渐趋好转的同时，却出现了新的问题：监禁率不断提高，监狱人满为患，成为国家一项沉重的负担。要解决这些问题，现实的选择是，将强硬打击的范围集中在犯罪行为危害严重、犯罪倾向明显的犯罪人；对于其他还有挽回余地的犯罪人，应尽量节省司法资源，利用自由刑的替代方案，如假释、罚金、社区劳动等方法尽力协助其再社会化。这种背景下，“选择性监禁”(selective incapacitation)和“替代性监禁”(alternatives to imprisonment)措施等刑罚执行的理念先后出现。这是推动英美等国广泛采用二分论刑事政策的重要原因之一。
我国台湾地区“法务部”在一份材料中更是表明它施行“宽严并进”刑事政策的原因：“刑事司法资源有限，吾等须集中力量打击重大犯罪，因此就危害社会重大犯罪(如暴力犯罪)或高危险、反社会性格等矫治不可能之犯罪人，采取重罚策略，并相信重罚倾向下能够有效压制犯罪以维护社会秩序；其次，对于拖累整体刑事司法运作效率的轻微犯罪，采用和缓的刑事政策，以抵制刑罚权的发动为出发点，代替自由刑而达成促使犯罪人复归社会并防止再犯的积极目的——扩大微罪转介功能。”[25]
二分论刑事政策产生的客观结果是，监狱不再是劳动规训和劳动习惯重塑的场所，而成为一种空间幽禁的手段，用以接受着晚近现代性社会底下，被全球化运作逻辑排除并丢弃的残余物。[26] 不再强调对罪犯矫治的效果，更多的将监狱视为对严重犯罪人“隔离无害”的方式。对于轻微犯罪人，则通过社区处遇这类开放式刑罚执行方式，一方面吸收社会力量参与执法，以补刑事司法资源之有限；另一方面，国家的惩罚权力通过社区得以扩张到整个社会，从一元的惩罚主体演变成弥散的社会惩罚和监视网络，通过执法主体的多元化，强化了对轻微犯罪人处罚的公众认同意识，从而加强了对社会的控制。“规训网络日益发展，它们与刑法机构的交流日益扩大，它们获得愈益重要的权力，司法功能愈益大规模地转交给它们。现在，随着医学、心理学、教育、公共援助、‘社会工作’等承担了愈来愈多的监督与评估权力，刑法机构也将能够变得具有医学性、心理学性与教育性。……在所有这些从事规范化的机制中间，监狱的特点及其作为联结环节的作用正在丧失原有的某种目的。”[27]
由此大致可以推论出，二分论刑事政策当前备受青睐，主要是因为各国普遍面临着犯罪率居高不下、重大犯罪频发的社会形势，严惩犯罪的社会要求与司法资源相对不足之间存在着矛盾，国家因此要在惩罚犯罪的策略上进行修正，做出选择。对轻微犯罪的“宽容”、“和缓”，客观上可能有利于这部分犯罪人的复归社会，但更主要的原因，却是国家要集中有限的司法资源打击严重犯罪，用于应对严重犯罪人，因而需要以社会接受的方式，逐步将轻微犯罪人置入社区中处遇，或是采用其他的开放式处遇方式。这样看来，二极化刑事政策的盛行，主要不是受到个人(犯罪人、被害人、社会大众)主张自身权利的推动，而是国家在改进惩罚技术上所采取的主动姿态。
三、“宽严相济”刑事政策与社区矫正
近年来我国经济高速发展，社会结构分化整合频率加快，开始面临着发达国家备受困扰的高犯罪率以及重大刑事案件多发的问题，惩治犯罪的刑事政策一度片面地强调从严从重打击刑事犯罪。从1983年到2005年的22年中，全国范围内大规模的“严打”就有4次，其间还穿插有各种各样、难以计数的专项性“严打”。但是，严打并没有使重大恶性犯罪明显减少，却使轻微犯罪人服刑后在回归社会的过程中引发的社会问题显著增多。另外，刑法中的缓刑、假释等刑罚制度也部分由于执法力量不足没有得到充分合理地使用，罚金、管制等刑种也因为行刑方式的单一形同虚设，被害人的权益没有受到充分尊重，引发了一些地方的上访问题，激发了新的社会矛盾，影响了社会的稳定。
正是在这种背景下，我国在2005年正式提出了“宽严相济”的刑事政策，用于指导刑事司法工作。在严厉打击重大恶性刑事犯罪的同时，开始注重对轻微犯罪人的宽缓处遇。从形式上看，国外二极化刑事政策是在打击犯罪的社会需要与有限司法资源的矛盾间作出的现实选择，而我国的“宽严相济”刑事政策则是在构建和谐社会的语境中提出，二者发生的动因有所不同。但若考虑到就刑事政策的宽缓面而言，同样是转变对轻微犯罪人的刑罚执行方式，利用和借助社会力量，以期既能较好处遇轻微犯罪人，又能节省司法资源；而在刑事政策的严厉面上，并没有放松对重大刑事案件的惩治，就同样可以看出，我国的“宽严相济”刑事政策实质上也是国家权力在惩罚技术方面的改进。
即便将社会和谐预设为刑事政策的最高目标，在实现和谐的路径选择上，仍需遵行刑事责任的原则，不应为了实现犯罪的控制过度侵犯公民的自由。在这里，功利性需要受到正当性的制约，合理目标应当通过适当手段来实现。犯罪人应为犯罪行为承担刑事责任。但是，刑事责任的承担，并不仅仅是定罪量刑，它还涉及到实现的方式。不当的刑事责任实现方式，同样也是对罪责原则的背离。比如短期自由刑，其刑期往往太短不足以使犯罪人变好，却往往太长足以使犯罪人变得更坏。
在“宽严相济”刑事政策中，最为重要的是社区矫正在中国的兴起。社区矫正对于体现宽缓的刑事政策，弥补现有短期自由刑的缺陷有其积极作用。
从我国现有的社区矫正对象来看，适用范围还比较有限。它不是独立的刑罚处遇方式，甚至还不是监禁刑的替代执行场所，仅仅是将原本属于非监禁刑、非机构内处遇的刑罚统一管理。而这种管理本身，内容太过宽泛，有时甚至还带有社会福利的成份。当然，在社区矫正制度化、机构化、规范化后，法官在裁量缓刑、假释时会更容易作出决定，而较少感到担当，矫正对象也将因避免在监狱内服刑而受益。
社区矫正的兴起与人民陪审员条例的颁布、恢复性司法理念的提出几乎同时出现，本质上都是吸引公众参与司法的一种形式。那么，这究竟是因为经济的发展而带来个体权利意识的兴起，还是国家权力惩罚技术的改进？如果是后者，似乎又陷入了“阴谋论”的想象之中。“阴谋论”的想法并不可取，也许用对左派批评提倡宽容的反驳可以表达本文的观点，尽管未必贴切：
它是一种理想型的批判，它从某种乌托邦式的未来理想社会来得出对自由民主和宽容的纯负面评价。自由、民主和宽容固然不完善，或者甚至确实是在为现有的权力秩序充当门面，但试想，如果就此取消自由、民主和宽容，处于弱势的群体和个人所受到的实际保护将会有所增加还是有所减少？自由民主所提倡的公民权利和宽容价值观是社会弱者保护自己的武器，社会弱者是不是应当因为这些武器不够完美而在没有其它武器的情况下，将之完全放弃？如果说自由民主社会中的自由、民主和宽容都不过是统治者的阴谋手段，那么民主社会和专制暴虐社会之间的区别又是甚么？消除这些差别对专制社会中的弱者争取自己的权利究竟是有益还是有弊？[28]
注释：
[1]如张甘妹就主张将刑事法律纳入刑事政策的范围。她认为，刑事政策广义上是指国家以预防及镇压犯罪为目的所为一切手段或方法；狭义上是指国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人所作用的刑事上诸对策(张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第2-3页)。木村龟二却是将刑法排除在刑事政策之外。他认为刑事政策在广义上是探求犯罪原因而确立其对策；狭义上则是指探求犯罪原因，研究犯罪对策，批判现行刑罚制度之价值，以确定改革刑罚制度之诸原则，补充现行刑罚制度的犯罪对策之各种原则(参见谢瑞智：《犯罪学与刑事政策》，台湾文笙书局2002年版，第128页)。
[2]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2000年版，第4页。
[3]参见陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择》，《现代法学》1997年第1期。
[4]参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第97页。
[5]马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第206-215页。
[6]参见[英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译，武汉大学出版社2003年版，第17页、370页；[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第188-211页。
[7]参见陈兴良：《刑事法治视野中的刑事政策》，《江苏社会科学》2004年第5期。
[8]参见曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第272页；陈兴良主编：《中国刑事政策检讨——以“严打”刑事政策为视角》，中国检察出版社2004年版，全书。
[9]该法案号称是美国历史上最大犯罪控制法案，共耗费30亿美元，一般称为《三振法案》。该法案针对前已触犯两次严重犯罪的重刑犯或前曾犯一次以上严重犯罪之暴力重罪犯，或一次以上严重犯罪的毒品犯，若再犯一次暴力重罪时(包括杀人、加重性虐待、纵火、劫机、劫车、勒索等等)，将被处以终身监禁且不得假释。参见谢煜伟：《二分论刑事政策之考察与批判——从台湾地区“宽严并进”的刑事政策谈起》，台湾大学2004年硕士论文，第84页。
[10]实际上，在法官那里，提到刑事政策的时候也是极少的。从案件受理的性质看，法院除刑事案件外，还有民事、行政诉讼案件，也就是说，他们还需要民事政策、行政政策。三者在本质上，都是为了定纷止争，化解社会矛盾。如果说，犯罪因为对社会的严重危害性，需要被高度地重视，那么，一些重大的民事经济纠纷、行政纠纷，涉及到国家的经济安全和发展、涉及到官民关系，重要性也未必会更低。也因此才会出现了在法官眼里，“社会效果”才是更有“意义”的概念，才是“当然”的概念。
[11]有学者认为，刑事政策学的研究是多学科的，它还包含了法学的其它分支(如行政法、纪律法、民法、宪法及国际法)；刑事政策学的研究也是“历时性”的，因为它还要探讨刑事政策在不同时期的运动变化，如非刑事化或与之相反的犯罪化。参见[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，中文版序。
[12]冯军：《死刑、犯罪人和敌人》，《中外法学》2005第6期。
[13]如2006年重庆彭水公务员秦中飞因发短信针砭时弊，被公安、检察院作为涉嫌对该县官员的诽谤罪侦查，并审查起诉(参见何海宁：《祸从“诗”降》，《南方周末》2006年10月19日，法治版)。司法机关将小范围内传递的对公务人员公职行为批评的短信，在当事人还有自诉能力情况下，作为公诉案件侦查、审查起诉，不但违反法律规定，也是对“宽严相济”刑事政策的背离。
[14]我一直认为，废除非暴力犯罪的死刑设置，在同等情况下，并不会对中国死刑执行数量的减少有多大贡献。实际执行的死刑中，大部分集中在故意杀人、抢劫杀人、毒品犯罪等少数几个罪名上。如果2007年最高法院收回死刑复核权之后，死刑数量较此前有大幅较少，也极有可能是通过证据关、程序关的严格控制来实现，而较少是因为对非暴力犯罪的死刑改判或是不适用所致。同此可参见张绍彦、谭淦：《死刑辩护的实践形态分析——基于死刑案例的考察》，陈泽宪主编：《死刑——全球关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版，第263页。
[15]最高法院主管刑事的前副院长刘家琛不久前说道，“大家知道，1997年《刑法》增加了很多死刑罪名，是不是因为立法上死刑罪名增加了很多，以后我们杀的人就越来越多呢？不是，相反，我们1998年以后杀的人是逐年减少的。去年的死刑数字相当于1997年前最高年份的1/3多一点。这是通过立法改变的，还是通过刑罚适用改变的？这说明要实现少杀、慎杀，关键是执行的法官是什么思想。”参见刘家琛：《宽严相济 逐步实现刑罚轻刑化》，《法学杂志》2006年第4期。
[16]Achenbach:Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen schuldlehre,S.4.转引自陈俊伟：《入罪化与除罪化——刑事立法政策之基本思维》，台湾中正大学2003年硕士论文，第63页。
[17]樊凤林、刘东根：《宽严相济刑事政策与我国刑法的完善》，《公安研究》2006年第10期。
[18]德国学者克劳斯·罗克辛2006年9月在中国人民大学法学院作报告时，也曾提到累犯加重有违罪责原则，现在德国刑法上已删除该种规定。
[19]夏勇：《人权概念的起源》，中国政法大学出版社1992年版，第186页。
[20]参见夏勇：《人权概念的起源》，中国政法大学出版社1992年版，第190页。
[21]有学者认为，现代社会法制的重心越来越由宽容转向权利。从宽容向权力的转移往往包括三重不同、但往往有关的变化：其一是侧重点的变化，即在理论和实践上都把“允许”某些自由转变为“保护”这些自由；其二是对应当宽容的证明责任，由被宽容者向宽容者发生了转移；其三在于统治权力开始自我约束。这种自我约束并非取决于统治权力的良好意愿，而是由普遍性的法律程序和权力制衡所规定(徐贲：《宽容、权利与法制》，《二十一世纪》2003年第8期)。
[22]参见马克昌：《宽严相济刑事政策刍议》，《人民检察》2006年第10期。
[23]参见[美]克莱门斯·巴特勒斯：《矫正导论》，孙晓雳等译，中国人民公安大学出版社1991年版，第21页。
[24]参见陈振盛：《矫正学校学生与矫正人员对矫正行为的建构》，台湾中山大学2004年博士论文，第25页。
[25]参见谢煜伟：《二分论刑事政策之考察与批判——从台湾地区“宽严并进”的刑事政策谈起》，台湾大学2004年硕士论文，第12页。
[26]Bauman,Zygmunt.Modernity and the Holocaust.New York:Cornell University Press.2000.转引自谢煜伟：《二分论刑事政策之考察与批判——从台湾地区“宽严并进”的刑事政策谈起》，台湾大学2004年硕士论文，第69页。
[27][法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店1999年版，第351页。
[28]徐贲：《宽容、权利与法制》，《二十一世纪》2003年第8期。