“法人”的治理:对“法治政府”主体性的解读_法治政府论文

“法人”的治理:对“法治政府”主体性的解读_法治政府论文

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“法治政府”是西方政治哲学和法治理论对政府(广义上指由立法、行政和司法构成的政权结构体)原则、结构和运行规则的一种总体设想,是西方法治得以实现和维持的政府模式。本文主要从“法治政府”的主体性构成因素方面,对“法治政府”作一新的诠释,从而加深对“法治政府”的理解。

一、几种典型的“法治政府”释义

“法治政府”,无论是作为政治哲学和法治理论上的主张,还是政治史和法治史上的政府模式,主要是在近代开始形成的。当然,其思想渊源可以追溯到古希腊亚里士多德的《政治学》。在这部影响深远的政治哲学著作中,亚里士多德提出了一个重要的思想,即一个秩序良好的共和国,应该由法律而不是人来统治。随后,古罗马的西塞罗也把共和国视为一种法人团体,要求共和国依法而治。但只有到了17世纪,在英国启蒙思想家詹姆士·哈林顿那里,“共和国是法律的王国而不是人的王国”这一提法,才变得明确和清晰起来。差不多一个世纪之后,大卫·休谟也认为对共和国的赞语应该是:“它们是法治政府,而不是人治政府。”[1](p.59)而最有代表性的是北美殖民地马萨诸塞州的1780年宪法,该宪法的权利宣言中著名的第30条规定:“在这一共同体的政府中,为了实现一个法治的政府而不是人治的政府,立法部门将永不行使执行权和司法权或其中之一;执行部门将永不行使立法权和司法权或其中之一;司法部门将永不行使立法权和执行权或其中之一。”从那时至今,西方各国的政府模式,可以说就是“法治政府”。

那么,什么是“法治政府”呢?据我所知,在西方思想、理论中,对“法治政府”的解释主要有三种:(1)“法治政府”是依法组成并且依法治理、依法行使政府权力的政府。在这个意义上,“法治政府”的含义与“法治”的含义具有相通相同之处。正如英国著名行政法学家威廉·韦德所指出的:“法治有许多不同的含义和推论。”其第一层含义是,“政府行使权力的所有行为,即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据”。更进一步,其第二层含义是,“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”。[2](p.25)这实际上就是用“法治”来解释“法治政府”。(2)把“法治政府”理解为三权分立的政府。上述马萨诸塞州的宪法,即是如此。(3)“法治政府”与保障自由和权利相关切。哈林顿说:“一个共和国的自由存在于法律的王国之中,缺乏法律便会使它遭受暴君的恶政。”这正是“法治政府”的根据。[3](p.20)1803年,美国最高法院首席大法官马歇尔在对著名的Marbury v.Madison(马伯里诉麦迪逊)一案发表的意见中也指出:“毋庸置疑,公民自由权的真正本质在于:每个人在其受到侵害时,都有权要求法律给予保护。政府的一个首要职责就是提供这种保护。我们一直强调,美国政府是法治政府而非人治政府。但是,如果我们的法律不能给受到侵害的法定权利提供救济,那么,我们当然不能认为它无愧于‘法治政府’这一崇高称号。”[4](p.242)这些解释,说明了“法治政府”的价值取向、组成原理和运行原则。

但是,任何类型或模式的政府,都包含着主体性因素,即是由大量的人员组成的。组成政府的人员,既包括总统、首相、国会领导人等政治家,也包括各级各类从事具体工作的公务员。而这些人员的特征、技能及专业知识等,不仅取决于相应政府的类型或模式特性与原则的要求,而且也有助于维持这种特性与原则,甚至是这种特性与原则所必需的组成部分。因此,对“法治政府”的定义与解释,也必须考虑到这种政府的主体性构成因素。从近代以来的西方国家“法治政府”的主体性因素的发展来看,在“法治政府”中,“法律人”(律师、法官、法学家等)占有极其重要的地位,以至有些学者将“法治政府”的治理称之为“法律人”的统治。

二、“法治政府”:“法律人”的政府

下面,我们分别来看看,在美国、欧洲英、德、法、意四国和加拿大、日本的“法治政府”,“法律人”几乎是占主导地位的具体情形。

美国是一个典型的由律师治理的国家,即“律师共和国”。美国的法治,从一个角度看典型地体现为“律师之治”。据我的统计归纳,美国总统从华盛顿到克林顿共42任41人(克利夫兰一人两任),其中律师出身者25人,另有4人接受过法学教育或从事过法律职业工作,占总数的70%。副总统共47位,其中32人曾任律师,另有4人接受过法学教育或从事过法律职业工作,占总数的76%。国务卿共约62位,其中48人从事过律师工作,占总数的77%。而第101届国会的领导人和相当一部分专门委员会领导成员,或具有法学学位,或曾任律师。这种广泛的律师统治,几乎是二百多年美国政治史和法治史亦即美国“法治政府”发展史的一个表征或缩影。美国的史学家们尤其是法律史家为我们具体描述了这一历史:早在独立战争前后,律师的显赫地位和突出作用,就已成为美国制度体现的法治主义的一个中心点。殖民地各个州的政府里许多人“都是律师或懂一点儿法律的人”。到1776年独立的那一天,巩固的法律职业已经遍及各州,即实际上所有的殖民地都有了一支训练有素的律师队伍。而且,法律职业在这个成长中的国家的立法、政治和社会生活中,占据了优越地位。“他们在殖民地的立法机关和大陆会议中是最有影响的成员。”如1690年在纽约举行的第一次殖民地会议上,7名成员中有2名是律师;在出席1754年奥尔巴尼代表大会的24个代表中,有13个属于法律专业;在发动革命的第一次大陆会议的45名代表中,有24人是律师;在56名《独立宣言》的签字人当中,26人是律师;在联邦制宪会议的55名成员中,33人是律师①,其中10人担任过州法官;在第一届国会上,29名参议员中的10人以及56名众议员中的17人是律师。这种情形,对美国的革命和政治制度以及治理模式产生了深刻的影响。特别是,约三分之二的制宪者“在法律方面的经验和受过的训练使他们能够起草一部这样的文件:它不只是学术观点的产物,而是一部指导政府实践的宪章”。因此可以说,“他们不仅领导革命运动,而且,也许更为重要的是,他们使革命转变成为这样的制度:该制度把其特定的法律模式赋予美国政体”。这意味着,美国宪法乃至整个政治制度、法律制度其实是律师的作品。

到了19世纪中期,“法律就是一切”的思想和制度使法律职业成为“最崇高的职业”。各种法律问题的讨论,给律师罩上了一层光环,使律师职业具有一种任何其他国家的这种职业很少具有的尊严。蒂莫西·沃克在1837年写道:“在立法大厅里。律师必然总是占有一个惹人注目的位置。”参议员的半数以上和众议员的半数是律师。在各州州长中,从事法律职业的占一半到三分之二。特别在南部各州,立法机关中律师成员占的比例之高很引人注目。也正是在这个时期,在巴黎学习过法律并曾任凡尔赛初审法院法官的法国人托克维尔在美国实地考察其民主制度。他通过走访一些美国人和研究美国法律,“发现美国人赋予法学家的权威和任其对政府施加的影响,是美国今天防止民主偏离正轨的最坚强堡垒”。由此他断言:“民主精神如不结合法学家精神,我怀疑民主可以长期治理社会;而且,如果法学家对公务的影响不随人民权力的增加而增加,我也不相信在我们这个时代一个共和国能够有望保住其存在。”[5](p.303—306)这大概是法治保障民主的最有效的方式。在19世纪末,律师在美国的制度中继续发挥着一种关键作用。大法官布鲁尔在1895年说:“律师在社会中始终是领导者”。此时,律师仍然“是这个国家的统治者”。当时担任美国律师协会主席的卡特也肯定:“在我们国家,我们这个职业的成员不……仅仅是律师。他们在各个地方都被视为主要的立法者而得到信赖。”在华盛顿特区和各个州,律师们仍是立法过程的支配者和主要操作者。而且,“从立法领域转向其他领域,我们发现,在官场中,律师几乎遍布整个视野。”总之,据美国法官狄龙的估计,在美国历史的第一个一百年中,大约有三分之二的参议员、一半以上的众议员和超过一半的州长是律师出身。特别重要的是,律师对新型行政管理模式和程序的构建与影响。最典型的是,被选派到美国第一届州际商业委员会中去的五人全都是律师,从而开创了行政管理中律师统治的先例,而且这种先例在美国的行政管理机构中几乎得到了一致的遵循。

而20世纪中期及其以后,律师统治的模式继续整固,正如美国一个权威的评论所言:“正是律师决定着我们的文明。……大多数立法者都是律师。他们制定我们的法律。大多数总统、州长、政府官员以及他们的顾问和智囊团都是由律师担任的。他们执行着国家的法律。所有的法官都由律师担任。他们解释和实施国家的法律。”如在美国国会两院议员(众议员为435人、参议员为100人)中,1953年众议院议员中律师为249人,参议院议员中律师为59人。1978年众议院议员中律师为213人,参议院议员中律师为64人。均超过50%。[6](p.82)在97(1981)、98(1983)、99(1985)、100(1987)、101(1989)届国会中,众议院议员中法律界人士分别为194、201、190、184和184人;参议院议员中法律界人士分别为59、61、61、62和63人。[7](p.33)众议员中法律界人士虽然在近几十年间出现了减少的倾向,但仍在40%以上,而且法学博士的增加十分显著,即从1950年的6.2%急剧增加到1980年的22%,与占24.1%的法学学士并列前茅。[8](p.93)而参议员中法律界人士经常超过60%。一些未上过法学院的议员,在任职期间,也去法学院自修法律课程,甚至获得法律学位。与此相生相伴的一个明显而重要的现象是行政体制和行政程序法律化。到20世纪中期,越来越多的律师为政府工作,他们不是充当传统概念上的政府律师,就是在较新的政府服务计划中为不同社会阶层提供法律服务。据统计,当时全国近20万律师的八分之一是由政府雇佣的,此后又不断增多。如“从1948年的21273人到1971年的46152人,人数增加了一倍多”。以致一些美国人认为:“我们的政府是一个律师的政府,而不是人民的政府。”[9]

与律师出身的成员较多成为总统等政治家和大量律师为政府服务的传统和政治运作模式相联系,美国政府的官员中也有许多人具有法律专业背景。20世纪60年代末,布鲁金斯学会对曾经在罗斯福、杜鲁门、艾森豪威尔、肯尼迪和约翰逊总统的政府里担任联邦行政官员的1000多人进行过一次调查,结果表明:这些最高联邦行政官员,有26%来自法律界,低于来自政府内部提拔起来的普通官员(36%),但高于来自企业界(24%)、教育界(7%)和其他各界(7%)的比例。而在罗斯福和约翰逊政府的最高行政官员中68%曾经获得高级学位,其中44%是法律方面的学位。②在一些我们通常认为与法律专业无关的政府部门,其主要官员也往往来自法律界或曾在法律界工作。如在克林顿政府中,这类高级官员有:国防部长科恩(1956年毕业于波士顿大学法学院,曾任县助理检察官);财政部长鲁宾(就读于哈佛大学和耶鲁大学,毕业后曾从事律师工作);商务部长威廉·戴利(律师);国家经济委员会主席斯珀林(耶鲁大学法学院毕业);国家安全事务助理塞缪尔·伯杰(获得康奈尔大学和哈佛大学法学院法学学位,曾任民主党议员的立法助理,华盛顿著名的霍根一哈特森律师事务所的长期合伙人。)美国贸易代表巴舍尔夫斯基(法学博士)等。[10]即使是在总统、副总统、国务卿都不是出身律师的里根政府和白宫班子的主要成员中,也有7人获得过法学学位,并当过律师或法学教授:国防部长卡斯珀·温伯格(1941年毕业于哈佛大学法学院,获法学学士学位,战后在加利福尼亚当律师);司法部长威廉·史密斯(1942年获哈佛大学法学学位,战后在洛杉矶当律师,其法律专长是劳工法);内政部长詹姆斯·瓦特(1962年毕业于怀俄明大学法学院,曾是怀俄明州法院和美国最高法院的律师);住房和城市发展部长塞缪尔·皮尔斯(毕业于康奈尔大学法学院,曾在纽约大学和耶鲁大学法学院从事研究工作,先后任众议院司法委员会反托拉斯小组委员会法律顾问、财政部总法律顾问、全国咨询委员会总法律顾问);中央情报局长威廉·凯西(毕业于圣约翰法学院,曾在纽约当律师);白宫办公厅主任詹姆斯·贝克(1957年在得克萨斯大学法学院获得法学学位,曾在休斯敦当律师);总统顾问埃德温·米斯(在加利福尼亚大学伯克利分校获得法学学位,先后任奥克兰地方检察官、地方大陪审团法律顾问和加利福尼亚圣迭戈法学院教授)。③这样的政府构成,既大致与政治运作的法律性相一致,又不会使依法行政的法治原则完全落空。

在欧洲,英国、德国、法国和意大利四国近200年来“法律人”统治或受过系统法学教育的人成为政治家的情形,整体上不如美国那样引人注目。但是仍然可以发现,第二次世界大战后,法律家、法学教授或从法学院毕业的人逐步成为政治家,主导“法治政府”,也成为这些国家政治、法治尤其是“法治政府”发展的重要特点。在英国,从18世纪中期至2000年,72位首相中有12位学习过法律或毕业于大学法学院,占17%。这一比例在西方七国集团中是最低的。众所周知,英国是一个法治传统悠久的国家,律师业也在较早阶段就发展起来。尽管英国律师界在中世纪曾经有过不佳的公众形象,但是在建成近代国家的过程中,贵族子弟仍然多半到牛津、剑桥大学或律师协会专攻法律。这是因为,“英格兰人认为法学是从政或进入法律界的良好准备”。到17世纪初,人们普遍认为高级律师的社会地位已经高于高级牧师。[11](p.44)18世纪初即1701至1702年下议院的513名议员中,62人是律师或法官,[12](p.23-25)约占下议院议员总数的12%。此后,律师业逐步发展成为“高级专业职业”。它同法官一样,构成了英国法治及其“法治政府”的重要支柱。在德国,意志帝国时期(1871—1918年),8位总理中有4位接受过法律教育,并从事过不同的法律职业,占50%;魏玛共和国时期(1918—1933年),14位总理中有5位曾学习法律或从事法律职业,占36%;德意志联邦共和国时期(1949—1990年)和德国统一后的时期(1990—),7位总理中有4位毕业于德国一些著名大学的法律专业,后曾任律师或检察官,占57%。而在二战后至1999年,7位总统中有5位大学时代攻读法律专业,占70%,其中4位是法学博士,他们曾任律师或大学法学教授或宪法法院院长等。同时,战后德国政党和议会的主要领导人中,也有许多人受过系统的法学教育,后又分别从事各种法律职业,其中有12位法学博士。比较研究表明,与美国相比,从法律专业毕业者在议会议员中所占比率来看,德国(原西德33%)低于美国(51%),但其在高级文官中所占比率则德国(66%)遥遥领先于美国(18%)。[8](p.93)在法国,从第三共和国到第五共和国,即从梯也尔到希拉克,共有15位总统受过大学法学教育,并从事过不同的法律职业。第三共和国到第五共和国的总理中,有19位受过大学法学教育,并从事过不同的法律职业。二战后,议会、各政党领导人中也有19位毕业于法律专业。在意大利,在共和国时期,总统从第1任(1948)德尼科拉到第10任(现任)钱皮,10位中就有8位毕业于大学法律专业,占80%。而从1954年到2000年的46年中,约有66%(即46年552个月中的362个月)的时间,是由曾任律师的法律家或法学教授担任总理的。

加拿大和日本的情形也大体上与美国、欧洲四国相同。加拿大从首任总理(1867年)麦克唐纳到现任总理克里蒂安,共有10位毕业于大学法律专业。其中,最近50年共有9位总理,8位毕业于大学法律专业,占88%。日本明治维新之后至今,有22位首相受过法律培训或毕业于东京帝国大学法学部等法学院校,约占总数的40%。而二战后议会领导人和政党领袖中,也有22人毕业于大学法律专业。

上述数据表明,近代以来,虽然西方国家的法律从未把法律专业背景明文规定为一个官吏或社会成员成为某种政治家和进入“法治政府”的必备条件,律师身份也不是成为政治家和进入“法治政府”的法定资格。但是,西方法治的进程和法学教育的发展,使得大量的律师、法官等法律家乃至大学的法学教授逐步成为职业政治家,具有客观的需要和现实的条件。马克斯·韦伯认为,在西方,职业政治家的一个极其重要的来源,就是大学里训练出来的法律学家。他不无夸张地指出,在欧洲大陆,这些法律学家“对这个大陆的整个政治结构有着决定性的意义。经罗马的官僚制国家改造后的罗马法,对后世所产生的巨大影响,再清楚不过地表现于这样一个事实:无论在何处,以促进理性化国家的发展为方向的政治革新,一概是由受过训练的法律学家所发动。这一现象也出现在英格兰,尽管在那里,法律学家庞大的全国性行会组织妨碍了对罗马法的接受。”[13](p.74)这种作用不仅在于大学的法学教授通过推动国家立法、律师通过司法辩护和法官通过司法判决来实现,而且也通过法律家进入政界而成为政治家来实现。所以,近200年来,尤其是二战后,法律家、法学教授或从法学院毕业的人逐步成长为政治家、高级公务人员,已经成为西方政治、法治和“法治政府”发展的一种重要潮流和趋势。

三、“法律人”统治的背景与缘由

“法律人”成为西方国家“法治政府”主体性因素中的主导力量,显然不是一种偶然的现象或所谓的“个案”。从根本上讲,它是与法治的要求相适应的,是“法治政府”构建及其运作的一种必然性和普遍性态势。而从近代以来的“法治政府”的变迁过程来看,“法律人”的主导,又有着思想资源、历史传统、政治制度和法学教育等多方面的要求或支持。对此,有必要进行具体的分析。

其一,思想资源上的要求。在西方政治理论和法治思想史上,对于政治家或政治官吏在法治下应具备法律专业素质和修养,早在柏拉图的著作中就已有明确的结论。在《法律篇》中,柏拉图把那些“将被任命为最高的官职和众神的首席执行官”的最能遵守法律的人,称为“法律的仆人或法律的执行官”。他特别提醒人们:“如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得很好的法律,那么这些法律的价值便被掠夺了,并使得荒谬的事情大大增多,而且最严重的政治破坏和恶行也会从中滋长。”[14](p.24-26)古罗马的西塞罗也赞同柏拉图的看法,指出:如同农庄管理人知道土地的性质,家务管理人懂得如何读和写,“我们当政的政治家肯定早已努力熟悉了司法和法律,并早已考察了它们的渊源。……他必须在最高层面上精通司法,如果一个人不是如此的话,他就不可能司法;他一定不能不了解市民法,但他的市民法知识应当如同舵手关于星辰的知识那样,或者像一位医生的医学知识那样;因为各人在各自的技艺中使用他的知识,……。”[15](p.117)到了1798年,德国古典哲学家费希特也强调:“理性的要求与自然的安排都同时在于,国家这种社会组织应该逐步接近那种惟一合法的宪法。因此,抱着这个目的管理国家的统治者必须懂得这种宪法。”[16](p.357)

其二,“法律人”尤其是律师的逐步成长与作用的日益凸现,为“法律人”的主导奠定了重要的基础。首先来考察美国的历史过程。美国历史的变迁及其演生的社会、政治的法律特性以及律师群体自身的艰苦努力,逐步显现出律师在社会、政治生活中的极其重要的作用。这种作用在美国独立战争前后达到了一个较高的顶点。毫无疑问,一个社会中律师的地位和作用取决于法律的地位和作用。从历史上看,早在美洲殖民时代,法律的优越地位就已成为其社会、政治生活的重要特点。这主要是因为,17世纪和18世纪殖民于北美的英国人带来了英国本土的法治观念和法律制度,并通过种种方式使之在殖民地扎下根来:1620年的《“五月花号”公约》为在新大陆上建立法治奠定了基础;早先从事殖民事业的商业公司“象国家一样,它有法规即一张由君主颁发的特许状,这种凭照形成了约束选民和官员的最高法律”;[17](p.61,49)一些曾在英国当过法科学生或有英国法律背景的新教牧师,为殖民地构建法律提供法律理论指导;英王授权一些殖民地议会在不违背英格兰国家法律的条件下制定“一切健全和合理的命令、法律、法规、法令、指令和指示”等等。当然,法律的重要性或法治化的社会、政治生活,并非能够自然地提升律师的地位。事实上,研究早期美国律师界兴起的学者发现,在18世纪末期以前,各个殖民地的律师处境艰难,并且很不受人欢迎。17世纪的大部分时间,殖民团体往往都试图抛开律师来构建法律。而远比英国本土简化、明了的法庭程序和司法格式,使得“职业律师似乎不仅是不受欢迎的,而且是不必要的,如果在打官司时需要帮助,作为诉讼一方的殖民地居民可求助于未受法律训练的亲戚、朋友或商业代理人”。[18](p.82)当时讨厌或不信任律师的情绪较浓,许多人包括种植园主信奉“每个人都应是自己的律师”的箴言,因而自己研习法律,正如英国著名政治理论家埃德蒙·伯克所描述的:“……大多数人都在研读法律,每一个研读的人都力求从那门科学中得到哪怕是一星半点的知识。我从一个有名的售书商那儿得知:在他所经营的书中,没有一个学科的书……像那些出口到这些种植园的有关法律的书这么多。”[9](p.3)这样人们就不需要律师来提供帮助。如在弗吉尼亚,土地所有人宁愿亲手办理大部分法律业务,而不愿依靠律师;纽约的商人和地主也不愿意把这些业务交给律师。一些殖民地还制定敌视律师的法律,如1641年的马萨诸塞自由权利法案规定允许每个诉讼当事人可以为自己辩护,如果他或她需要请一位辩护人,那么不得给以“任何费用或酬劳”;1685年弗吉尼亚的一部法律规定:“律师不得为了获取任何种类的报酬或利益,在本殖民地内的任何法院进行辩护;无论如何也不得在任何案件或辩论中提供咨询。”这些法律压制了律师队伍的成长。而蔑视律师的言论也屡屡出现:1698年纽约的皇家地方官说“几乎所有的”律师都是“品格恶劣可耻”的人;1762年《弗吉尼亚年鉴》中一则告诫性故事的最后一行写道:“根据悲哀的经验,我们这国家不知律师与骗子有什么区别。”尤其是,一些社会政治势力试图阻止律师进入议会,如1761年,宾夕法尼亚的一份报纸的印刷商指出,将律师选入地方议会是多么有害;纽约的一次竞选回荡的一个口号就是“不让律师进议会”。[18](p.92,96)那么,律师的地位又是怎样发生转变的呢?一方面,商业发展和社会变得比较复杂并较多地牵涉到法律问题的时候,人们认识到需要有熟练的律师。美国著名历史学家康马杰指出:“有一种规律比这种坚持对律师采取的敌视态度更值得注意,这一规律终于克服了对律师的敌视。只要遇上土地所有权的问题没有解决,律师就必不可少;只要遇上农业经济转变为商业经济的问题,律师就大受欢迎;只要遇上对宪法的解释关系到诉讼的判决,律师就受到尊敬。”[19](p.534-535)所以,社会生活日益法律化和法律日益复杂化,仍是律师地位得以提高的重要前提或从根本上来说是决定性的因素。另一方面,各殖民地律师自身的努力也使律师的地位不断提高。1642年,受过英国法律教育的托马斯·莱克福德反对禁止律师或辩护人领取酬金。他告诫说:雇佣律师“是必要的,可以帮助贫穷和没有文化的人申诉,这是《圣经》许可的,也符合《圣经》的意向和正义的要求。我从亲身经历中了解到,并且也听说过,由于新英格兰没有领酬金的律师,致使许多人蒙冤受屈……兄弟们,且听我劝:不要鄙视有学问的人和穿长袍的真正律师,否则你们将后悔莫及”。[20](p.28-29)6年之后即1648年,马萨诸塞的立法机构就通过立法确认雇佣领取酬金的律师合法。从17世纪末开始,各殖民地都出现了专门开业的律师(如1673年马萨诸塞正式承认殖民地的律师执业权),并逐步形成为一个阶层。到了18世纪前半叶,律师的人数和影响都有了迅速的增长。至18世纪中期,“美国一些律师群体已明显作为有自我意识的新精英阶层出现”。这个阶层逐步进入政治领域并取得主导地位。开始时一些律师成为地方官员,随后律师们在政治活动中包括在殖民地选举、市镇集会和各级议会上崭露头角。由于律师们在法庭内外对特权挑战,宣传自由、正义的原则以及呼吁反对暴政,从而赢得广泛的声望,成为公众熟知的人物,进而使选民“经常挑选律师代表他们在地方机构中发言”,或在每一次公开争论中担任领导。[17](p.110-111)这样,律师们在逐步取得社会地位的同时,又不断取得政治权力。也许最为重要的是,律师在独立战争中和制宪会议上所作出的杰出贡献,为律师在美国政治生活中居显赫地位奠定了基础。独立战争一方面是一场法律斗争或至少是以解决法律问题的名义发动起来的,另一方面其中许多有权威和势力的人物(杰斐逊、麦迪逊、约翰·亚当斯等)或是从事实际的法律业务或曾受过法律训练。这些人为独立战争的理论和抗辩披上了法律外衣,并提供了别具一格的法律上的思想内容和修饰话语。[17](p.112)而参加制宪会议的律师大多是精明能干、业务发达、声誉日隆的一流律师或律师界的领袖人物。上述这些人物中不少成为美国开国时代的著名政治家。所以,他们不仅创造了律师跨入政治界或“法治政府”的传统,而且为后辈律师们跨入政治界或“法治政府”树立了榜样。

在欧洲四国,也几乎经历了同样的历程,并积累了相同的历史传统。从历史背景来看,在欧洲乃至世界范围内,一个明显的法律专家行业最早出现于希腊——罗马文化之中。特别是在公元前200年到公元600年的罗马,产生了影响巨大且深远的法律专家。因为在那里法律的系统发展和复杂化,特别是诉讼程序细密繁杂,使社会名流尤其是贵族感到必须获得法律知识,其中有些人变成了训练有素的法律专家。同时,由当事人自己处理法律案件也有许多困难,所以需要委托精通法律和诉讼事务的专家代为处理。但法律专家通过进入行政和政治领域从而对国家权威或政府机构发生重大影响,主要是17世纪以后的事情。一方面培养专门职业人才的大学相继建立,另一方面国家的权威性需要合法化或法律强有力的保护,开辟了法律专家向政界和行政机构发展的通道。1669年普鲁士建立了国家考试制度,规定法科大学生必须通过国家考试,使国家机关不断吸收大量的律师。而普鲁士“1817年颁布的条例,使法学毕业生有资格在国家行政机构中任职,而且处于重要地位。普鲁士政府以此为依据,越来越多地聘任律师(大学法科毕业生)为高级文官,其他学科毕业生因而受到排挤,逐步形成由法学家独占的局面。以后在帝国政府机构中干脆实行法学家独占文官席位的制度”。这两项制度实施的结果是,逐步形成了德国的由律师垄断行政权力的模式。近200多年来,德国行政部门中任职的律师,在人数、威望和地位上均高于私人开业律师。直到20世纪70年代末,由于新的公职名额税减,上述状况才有所改变:80年代大学法律专业毕业生进入文官系统的人数下降到只占毕业生的1/10。即便如此,德国律师仍牢牢地掌握着大量的福利国家机构。这是由德国的“福利国家制度深深根植于公民应有权利的框架之中”这一因素决定的。同时“文官制有着深厚的传统,阻碍政府机构用人制度作重大变化”,也保证了律师在行政系统的垄断地位。[11](p.48,55)这种状况使得德国的总理、总统等政治家或“政党精英”有条件尽可能地从法律专家或法学教授中产生。同德国一样,法国也是古代罗马法律理性主义的继承者,其代表人物就是法律专家。韦伯观察到,在法国高等法院的谏议册中,在16世纪至1789年法国三级会议的陈情书中,到处都有法律专家的法律理性主义精神。而从中世纪后期法国王室的法律专家、法国高等法院里的法官到法国大革命时代的律师,都力图通过各种途径和方式决定国家的政治结构及其发展方向。如17世纪早期,受过法律培训的行政官员和地方行政长官,成为国王管理地方政府的主要依靠力量。法国大革命前,“许多律师在市政府和地方行政机构里担任着职务。非贵族的地方法官有可能成为地方城市市长职位的候选人。一位杰出的出庭律师(有时是代理人)通常可成为省会(如艾克斯·格勒诺布尔或鲁昂的市议员)的市议员。”[18](p.131)1789年国民议会的成员中,有一大批各种各样的律师和贵族法官。而领导法国大革命或革命后执政的许多著名人物,也都曾任律师:罗伯斯庇尔(雅各宾派领袖),1778年入巴黎大学攻读法律,1781年毕业后在巴黎高等法院工作三年,后任律师;韦尼奥(吉伦特派著名活动家),曾任波尔多法院律师;布里索(吉伦特派著名活动家),曾任律师;古东(又译库通,吉伦特派著名活动家),曾任克莱蒙佛朗市律师,1789年任该市法庭庭长;让索内(吉伦特派著名活动家),曾任波尔多法院律师;丹东(山岳党领袖),1771年获律师资格,1785年为巴黎高等法院律师;德穆兰(山岳党成员),曾任律师。基于这些历史事实,韦伯总结道:“自从法国大革命以来,近代法律家和近代民主便水乳交融密不可分。”[13](p.75)这部历史,与美国独立战争前后大体相似。随后,从第三共和国开始,以“选举政治”为生长点,律师等“法律人”在职业政治家队伍中得以不断成长和发展。

其三,西方国家政体和法治的制度及其运作特点,决定了法律职业与政治职业之间的互通性、契合性,从而使法律职业尤其是律师职业成为“政治家跳板”或“政治家摇篮”。以美国为例,英国政治学家维尔曾说:美国的“法律系统为律师业务和政治生涯的结合提供了大好机会”。他主要是从实施法律的过程特别是检察官的作用和影响进行分析的。因为检察官在诉讼过程中“可能处于一种拥有相当大的政治权力和影响的地位。各州的这些官员通常是由选举产生的,他们能够并且确实也利用他们的职位为选举服务”。有时甚至屈从于地方政治势力。因而,“许多人的政治生涯从担任地区一级的司法职务开始”。[21](p.225)根据我们的统计,美国总统中有11人曾任地方检察官、法官或行政司法长官(司法部长);副总统中有9人曾任上述职务;国务卿中有14人曾任上述职务,另有7人曾任美国司法部长或副部长。可见维尔的分析是有一定道理的。但我们认为托克维尔的观点可能更具有说服力,他在悉心考察美国之后指出:美国政治和法治的独特之处或最重要的特点是,政治问题与法律问题是整合的、一体的。“在美国,几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此,所有的党派在它们的日常论战中,都要借用司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家,所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去。陪审制度更把这一切推广到一切阶级。因此,司法的语言差不多成了普通语言;法学家精神本来产生于学校和法院,但已逐渐走出学校和法院的大门,扩展到整个社会,深入到最低阶层,使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。”④这似乎意味着,美国那种民主、法治的政治体制及其运作过程可能有利于律师进入国家政治生活或跃上政坛的最高处。譬如,美国民主政治的是典型的程序性政治,程序构成了美国政治及其运作的重要基础。而这种程序差不多是律师或法律创制者的杰作。这就意味着,“每个美国政治家都必须清楚地了解宪法,了解人权法案以及联邦最高法院的决议,否则将寸步难行。”[22](p.62)因此,所谓“律师统治”,实质上就是康马杰所说的“律师的接管政治”。在此背景下,法律训练成为进入政界的主要门径和金光大道。一些人为了将来进入政界而去法学院学习法律。如约翰·亚当斯在日记中写道:为了在政治舞台上取得成功,我不得不尝试法律方面的事业。[18](p.93)威尔逊总统认为放弃法律生涯也就等于放弃了从事政治生涯的梦想,他说:“我选定的职业是政治;我学习的却是法律。我学习法律是因为我认为这可以使我从事政治。这曾是一条有把握的路;……。”[23](p.244)而杜鲁门在决定从事政治生涯之后才去堪萨斯城法学院学习。另一些已经成为律师的人把政治活动看作一种职业,“因为他们知道法律界是通往官位的最好通道”。[24](p.131)另一方面,律师所特有的专长和技能,如雄辩术,如政治技巧,如同公众接触的艺术,也易于在民主、法治的国家中一展所长。这就是说,律师的职业性质和特长使得律师在近现代民主体制和法治框架下更容易进入政界并实现其政治目标。韦伯对此点有一个精彩的分析,他说:“自政党兴起之后,律师在西方政治中所起的作用并非偶然。通过政党来经营政治,就意味着通过利益之中利用言辩和文字来操作的。增强文字的效果,恰好是适合于律师来做的工作,而不是完集团来经营政治。……训练有素的律师,擅长为客户的利益做有效的辩护,在这方面,律师……所显示出的优势,要优于任何‘官吏’。”同时,“如今的政治,极大程度上是在公众全适合文官的工作。”⑤利用文字操作的政治,一个重要的表现就是各种演讲。这在美国显得尤为突出。美国历史学家布尔斯廷说:“美国的生活方式一一其联邦制度、其新型的基层社会、其数目众多的立法机构、其好几种体制的法院以及定期和经常举行的选举一一使得在公众面前发表演说的必要性和机会都成倍地增加。”尤其是19世纪30年代政党开始举行全国总统提名大会以来,各个政党和各个政党所发起的群众运动为公开发表政治演说提供了成千上万次的新机会,以及最近几十年总统候选人在电视上公开的辩论,不一而足。因此,演讲已经成为美国政治制度中一个主要形式。[25](p.384-387)这为律师出身的政治家提供了大显身手或施展才能的舞台。另外,美国政治学家李普塞特还谈到,就整个国家政治生活而论,国家的“领导人主要从本身需要政治技巧——主要是组织技巧和沟通技巧——的职业中招聘。当然,法律工作就是这样一种职业,其从业人员可以受到最好的政治技巧训练”。[26](p.351)

其四,西方的法学教育及其发展,也为“法律人”主导“法治政府”奠定了人才基础。仍以美国为例:美国律师的各种特长和优势应当归功于美式法律教育。在通常意义上,“法律教育赋予法律家以特定的知识和意识,法律教育培养着法律家思考和分析问题的方式。”因此,“法律教育乃是一国法律制度最基本的造型因素之一”。[27](序言)而美国的上述情况还表明,法律教育也许还是一国政治家最基本的一个造型因素。一方面,美国法律教育重视为政治和国家管理培养法律人才。1777年埃兹拉·斯泰尔斯校长在关于耶鲁学院设立法律教授职位的规划中就明确阐述了这一点:“设立法律教授职位同设立医学教授职位同等重要,问题不在培养律师或大律师,而在于教育国家的公民。”在高等学府学习法律的人中间的许多人,“在一生中可能响应国家的号召进入民政部门和政府机构工作。因此可以肯定,应该十分重视训练和教育这些人,使他们掌握这方面的知识,成为合格的有用的社会成员,以便担任市政委员、地方治安推事、立法议会成员、法院法官、邦联议会议员。……这些人胜任制订新的政策或组织政府,承担军事和政治部门以及整个美利坚合众国各行政管理部门的日常任务。”斯泰尔斯进一步预言道:“要奴役一个通晓法律、权利和自由的公民组成的共和国是根本不可能的”[20](p.234-235)1948年,著名法学家、法律教育家庞德也特别强调:法律教育的目的并非专在培养法官和律师,“关于普通文官,行政官员应当好好的受一番法律训练,实很重要。他们必须了解什么是个人的合法权益,什么是法律规定保障那些权益的救济办法”。尤其在行政机构和行政裁判倍增之后,“所有这些行政官员,必需好好的受一番本国法律的全盘训练,俾能领会其工作在整个法律系统中所占有的地位”。[28](p.310)另一方面,美式法律教育的独特点又在于,在培养律师时,其宗旨和方法,不仅仅是教授法律知识,而且是培养机智的律师。如在哈佛法学院,时任教务长的庞德主张:“法律教育并非单纯的灌输法律上知识,……所要的,乃是造就一个机智的律师。”该院国际法教授卡尔也说:“我们学校当然也灌输现实的法律知识,同时我们觉得启发学生的理智,和训练他们思想科学化的习惯,比较专攻现实的法律知识还重要。”[28](p.306)在此过程中,案例教学法和获准进入法学院的学前标准的不断提高起着关键性的作用。案例教学法是1870年任哈佛大学法学院院长的克里斯托夫·兰德尔所创设。其基本特征在于通过对经过选择的法院判决的分析学习和掌握法律,而且不是依靠讲授和阅读,而是依靠深入的课堂讨论;其基本目的是训练学生进行法律推理的能力。这种教授法律的方法,比较适合于英美法在法律技术和司法程序上的要求,即要求学生学习怎样从已判案例中去发现法律原则及其适用技术。而获准进入法学院的学前标准确立了学生进入法学院的门槛,这是保证法学院学生素质并培养合格律师的极其重要的环节。在早期,杰斐逊等人认为,法律同社会的密切联系决定了法律专业的学生必须具备良好的基础教育。他们告诫学习法律的人要广泛阅读,包括学习语言、数学或自然科学。“一旦奠定了上述基础,你就可以从事正规的法律学习;掌握相互联系的科学也有助于精通法律,这方面主要有物理学、伦理学、宗教、自然法、纯文学、评论、修辞学和演说才能。”杰斐逊本人为威廉一玛丽学院以及后来为弗吉尼亚大学制订的课程规划中,就包括了密切联系人文学科学习法律的内容。[20](p.234)到了20世纪,在正规的大学法学教育中,获准入围的学前标准制度化了,而且不断提高。1921年,美国律师协会和美国法学院协会要求进入法学院的学生都有2年的工作经历,1950年则规定为3年。目前,有名望的法学院要求学生有学位才能入学,几乎所有的法学院都要求法科学生在取得法学学位之前,必须在大学学习3年(半工半读者4年)。由于美国的法律专业人士比其他专业人员更能保证自由就业、高收入和相当高的社会地位,所以每年都有大量的本科最优秀的各专业毕业生(从数学到商业、从哲学到历史)申请进入法学院;同时还有不少其他专业的硕士生、博士生申请进入法学院。可以说,美国法学院集中了美国社会人文学科方面能力、水平或总体素质最出色的人才。[9](p.228)[27](p.339)在此基础上培养出来的法律人才不可能不是优秀和出众的。当然,在历史上,美国的法律教育,并非都是法学院的正规教育。在美国宣告独立的时候,对律师的训练全部是通过学徒制进行的。直到1850年,带学徒仍然是主要的法律教育方法。还有许多律师象林肯总统那样,几乎完全是通过自学打下专业基础。因此,19世纪中晚期之前成为总统、副总统和国务卿的律师们,绝大多数是在律师事务所学习法律或靠自学获得法律知识的。但随着私立和公立法学院的发展,较为正规的法律培训也逐步开始了。在18世纪末到19世纪的最初年代,法官塔平·里夫开办了美国第一所私立的利奇菲尔德法学院(1784—1833年)。各大学也纷纷设立法律教授职位,如1779年在威廉一玛丽学院,1793年在哥伦比亚大学,1801年在耶鲁大学,1815年在哈佛大学等设立了这种职位。随后法学院诞生了:1817年哈佛法学院成立,1824年耶鲁大学法学院成立,1835年纽约大学法学院成立等。到内战时美国各地的法学院已达20个左右。经过近100年的发展,到1951年,全美国共有164所法学院。其结果是,“1950年,经学徒培养和自学出身的律师基本上没有了。根据1951年的调查,全国94%以上的律师在加入律师协会前都在法学院受过某种教育。”[9](p.88-89.P228)因此,20世纪的法律家出身的总统、副总统、国务卿、国会领导人和政府高级文官,大多数都受过法学院的正规培训或获得过不同层次的法学学位,也就是十分自然的事情了。

所有这些,都明确地告诉我们这样一个事实和道理:“法治政府”不仅仅是我们通常所理解的“受法律约束或依法运作的政府”,而且是由熟悉或精通法律的人组成的政府。而这后一个方面正是当代中国的法治理论研究较少注意的,但它恰恰可能是一个至关重要的问题。

①对这一数字,史家的统计略有不同。“33人是律师”之说,参见[美]查尔斯·比尔德玛丽·比尔德:《美国文明的兴起》,第一卷,许亚芬译,商务印书馆1991年版,第111页。美国法律史家施瓦茨的说法是:在《独立宣言》的56名签字人中,25人是律师;在联邦制宪会议的55人中,31人是律师( [美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1989年版,第5页。)

②这类统计数字较多,见[美]托马斯·戴伊:《谁掌管美国——里根年代》,张维等译,世界知识出版社1985年版,第121—124页。另一项相关的统计数字(1979年)是:政府最上层领导人物主要是由从事法律的人中选拔的,约占56%(参见[美]托马斯·戴伊:《谁掌管美国——卡特年代》,梅士、王殿宸译,世界知识出版社1980年版,第219—220页)。但这一数字在1983年被修改成了11.5%(参见戴伊:《谁掌管美国——里根年代》,第267页)。不知是实质上的修订还是印刷上的失误所致。

③参见[日]教育社编著:《里根政权》,童心译,新华出版社1981年版,第242—253页。美国历史学家康马杰曾谈到一个饶有兴味的现象,即国防部长等军界领导人的法律或律师背景:“在南北战争期间的国防军部长是一位律师,海军部长是研究过法律的;在第一次世界大战期间的国防军部长是从法律界人士中挑选的;在第二次世界大战中的两位国防部长史汀生和帕特森以及海军部长福雷斯特尔都是律师。”( [美]H·S·康马杰:《美国精神》,南木等译,光明日报出版社1988年版,第535页)

④托克维尔的观察和判断( [法]托克维尔:《论美国的民主》,上册,董果良译,商务印书馆1988年版,第310页)得到了一些历史学家的赞同。20世纪中叶,康马杰就更简明地说:“在西方各国,只有美国的法院成了政治问题的最后仲裁人,……‘法院将作出决定’,这已成为美国政治的定理之一。”而且,尊重法律的重要方式就是“在制定政策时以宪法上的考虑取代政治上的考虑——采用法学词汇来讨论一切问题,运用法律的技术细节来限定一切问题”。( [美]H·S·康马杰:《美国精神》,南木等译,光明日报出版社1988年版,第532页)

⑤除韦伯的观点( [德]马克斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年版,第75—76页)外,还可参考托马斯·戴伊的分析。戴伊也认为:典型的律师——政治家,“通常利用他们法律生涯做为谋生之道——与取得政府官职是一致的。……律师的职业为政治竞选提供所需要的时间、范围广泛的公众接触和职业的声望。律师的职业是委托人的代表,因此,他从私方委托人的代表转变为官方委托人的代表,并没有多大的改变。”( [美]托马斯·戴伊:《谁掌管美国——卡特年代》,梅士、王殿宸译,世界知识出版社1980年版,第70页。)

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“法人”的治理:对“法治政府”主体性的解读_法治政府论文
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