——死亡人肖像权初探——鲁迅肖像权案评析，本文主要内容关键词为：肖像权论文,鲁迅论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
鲁迅肖像权案涉及到两大问题，其一是死亡人有无肖像权？其二是肖像权中有无财产权？笔者近年作为鲁迅继承人周海婴的代理人参与了鲁迅肖像权案全过程，对上述两个焦点问题反复进行思考论证，产生了自己的看法，并觉得现行立法和司法对上述两个问题所涉甚少，为推动和完善我国关于死亡人肖像权的立法，笔者摘录、整理了代理词中的有关内容，抛砖引玉以引起法学界同仁们的关注。
自然人的民事权利能力与其生命是密切相连、不可分割的，始于生而终于亡。因此，通常来说人死权灭，死者不可能享有任何法律上的权利。因此“死亡人的肖像权”之说实为“死者生前的肖像利益”。保护死亡人肖像权，实为保护死者生前的肖像利益。关于死亡人有无肖像权我国法律没有明文规定，也尚无司法解释。对此，国内外法学界和司法界有不同看法。笔者认为，死亡人应有肖像权，即其生前的肖像利益应受法律保护，其理由如下：
首先，死亡人生前的精神权利应当予以保护。
肖像是指以摄影、雕塑、绘画、录像等艺术造型方式再现某个特定人的外观形象的具体作品，肖像是公民人身形象特征的缩影或真实写照。肖像作为公民的一种图像标识，与特定公民的外部形象和人格密切相连。肖像体现了肖像权人的人格尊严，决定了肖像权与肖像权人的人格不可分割性以及肖像权人对其所享有的独占性。因此，肖像权就其本质来说是一项人格权，属人身权范畴。我国《民法通则》在民事权利分类时就将肖像权纳入人身权章节。就此来说，肖像权是一项精神权利，肖像权人所得到的是精神利益。由于肖像与死者的人格、声誉紧密相连，且与他人的人格尊严、甚至国家、民族的尊严发生关联，因此，肖像权人死亡后，精神利益仍能在一定时间和社会的一定范围内发生影响。因而，对死者生前精神利益的保护，同时构成了与其密切相关的其他个人（如亲戚、朋友）乃至社会利益保护的重要组成部分。这就说明死亡人生前的精神权利理应予以保护，这是其一。
我国司法实践对自然人死亡后，其人格权依然予以保护已有先例。最高人民法院1989年4月12日所发的《关于死亡人的名誉权应受保护的函》（1988民他字第52号文）中明确答复天津市高级人民法院：“一、吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护。”因此，对同为人格权，同样在一定范围、一定时间内产生一定影响的死亡人肖像权予以保护也就理所当然了，这是其二。
事实上，对死亡人肖像权的司法保护已有准司法（未经最高人民法院审判委员会通过）解释：“如以侮辱的方式使用死者的肖像，使其名誉受到损害，其近亲属可以起诉”（最高人民法院民事审判庭1997年7月24日致全国政协社会和法制委员会函），这是其三。
其次，肖像权人死亡，其肖像利益中的财产利益也应予以保护
肖像权虽是一种人格权，但它是一种特殊的人格权，不同于一般的只包括单一精神权利的人格权（如名誉权）。从利益来分，肖像权可分为精神利益和物质利益。肖像权中的物质利益是因为对肖像的利用可带来一定的经济利益。因此，物质利益即为经济利益，或称财产利益。这种财产利益可视为一种财产权，这就构成了肖像权中的财产权。财产权的特征就是可以在权利主体之间进行转让。也就是说，财产权可以由权利主体自己享有，也可以通过许可使用的方式转让给受让方。企业名称权可以企业自己享有，也可以转让给其他企业。专利权、商标权和著作权等均可通过许可实施或许可使用的方式进行转让。因此，上述权利均具有财产权的属性。为此，肖像权并不例外。肖像权中的财产利益就是通过肖像使用权的转让（许可他人使用）而获得的，这是其一。
从权利种类来分，肖像权还可分为再现权和使用权，再现权是精神权利，而使用权就是财产权，这在知识产权领域里已是常识。这种使用权由肖像权人所专有，也可由肖像权人有偿或无偿地许可他人使用，包括许可他人将其肖像或陈列于橱窗（展示权）；或在电视、报刊上制作广告；或使用于商标、书刊封面、插页等。肖像权人通过许可他人使用（实质上是肖像使用权的转让）可以获得报酬。这种报酬的高低要视肖像使用权受让人的获利多少而定。而肖像使用权受让人获利多少又往往与肖像权人的身份、地位、职业和知名度有关，即与其在社会中的影响大小密切相关。而这种影响大小又与肖像权人的努力（包括智力投入）和成就分不开。因此，肖像权人肖像的使用价值与其所投入的创造性劳动直接有关。从这一点来说，肖像权中的财产权与知识产权中的财产权是相似的，因此国外肖像权的保护有的就是以版权法来维护的，这是其二。
肖像使用权转让中的人身权与财产权并存的现象并不鲜见。如工商企业的名称权，既是一种人身权又是一种财产权。企业名称作为特定的人格化的法人标志，是一种人身权。但名称又可依法转让，因此它又是一种财产权。知识产权领域里人身权与财产权同时存在的情况更是普遍。例如，著作权就包括人身权和财产权，我国著作权法第10条规定“著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权；（二）署名权；（三）修改权；（四）保护作品完整权；（五）使用权和获得报酬权。”
上述权利前四项是人身权，第（五）项是财产权。因此，一项民事权利可以同时包容人身权和财产权，肖像权也不例外，这是其三。
当前，商品经济日益发展，肖像在经济活动中的使用大多以营利为目的，肖像权中的财产利益也日益增强。如果肖像权依然被框死在单一的人身权范畴内，只强调肖像权人的精神利益而置财产利益于不顾，这就将会影响和损害肖像权人的财产利益。最典型的就是当肖像权人死亡后，不论其影响大小如何，其财产利益就会立即消失。从而导致肖像使用者从有偿使用变为无偿使用；从非法使用变为合法使用。其继承人则只能眼睁睁地看着死亡人的肖像被他人无偿使用，肖像利益被他人白白获取。这种状况显然与我国《民法通则》的公平互利、等价有偿原则相违背。因此，必须重视肖像权中的财产利益，加强保护肖像权中财产利益的力度，将这种财产利益视作肖像权中的财产权，这是其四。
我国《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）都明确了侵犯肖像权的主观要件是“以营利为目的”。这就说明我国最高立法机关和司法机关都承认使用（或利用）肖像可以谋取利润。那么作为对价来说，肖像使用权受让方理应向肖像权人支付肖像使用费。对此，最高立法机关和最高司法机关也是予以认可的。既然如此，肖像权使用费作为肖像权人的一项财产权也是理所当然的，这是其五。
由此可见，肖像权中的财产利益应当视为一种财产权。尽管这种财产利益在肖像权中不是主要内容，而且按照通常的说法是由肖像权中的精神利益所派生。然而，这种财产利益毕竟是客观存在的，而且这种财产利益是通过许可他人使用而获得，即通过转让肖像使用权而获得，显然具有财产权的属性。因此，我们对法律不能形而上学地理解和教条主义地运用，而应该以辩证唯物主义的态度大胆地承认客观事实，承认肖像权是一项具有人身权和财产权双重权利的特殊人格权。当肖像权人死亡时，其人身权由其近亲属来维护，其财产权由其继承人来继承。
第三，国内学术界部分学者和权威对死亡人的肖像权应予保护持肯定态度。
中国社会科学院法学所所长王家福先生曾于1986年7月在北京市高级人民法院举办的《中华人民共和国民法通则》培训班上针对公民肖像权的保护谈到，“还有一个问题，如果人已故去，其肖像权还保护不保护？人已死去，当然不能让死者还享有肖像权。但是由于肖像与死者的人格、声誉紧密相连，人们也不能污（侮）辱性使用它。如果要以营利为目的使用它，应该事先征得其继承人的同意”。很显然，王家福先生的这番话不但说明死亡人的肖像权可以由其继承人给予保护，同时还说明保护死亡人肖像利益的权利可由其继承人来继受。
国内出版的《人身权法理解适用与案例评析》一书对“死者有无肖像权？应如何进行保护？”这一问题作了如下解答：“公民死后，其在法律上所享受的权利就转变成一种受法律保护的利益，通过一定的事实转移给其他权利主体，或以其他形态存在下来。由法律主体确认并加以保护。”……“与保护肖像权的方式大致相同，使用死者的肖像，应当征得死者亲属或有关机关的同意。否则就构成侵权，应承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。这番话的观点是使用死者肖像不论是否以营利为目的，只要未征得死者亲属同意就构成侵权，从而肯定了死亡人的肖像利益。
第四，国外不少国家对死亡人肖像权予以保护。
《苏俄民法典》第514条规定：“肖像的被制作人死亡后，其肖像的发表、复制或散发均需取得其子女及配偶的许可。”
《印度尼西亚版权法》第18条规定：“肖像被制作人死后10年内，肖像作品之版权人在复制或发行其作品前均须征得肖像被制作人的子女同意。”上述两国的法律均规定了死亡人的肖像权由其子女或配偶等继承人来保护。
综上所述，肖像权是一种特殊的人格权，具有两重性，即既有精神权利，也有财产权利。作为精神权利，其近亲属应当予以维护；作为财产权利，其继承人依法可以继承。因此，不论从哪方面说，死亡人的肖像权一旦受到侵害，其近亲属（继承人）均可依法主张权利。
鲁迅肖像权也是一种人格权，包括鲁迅肖像的精神利益和物质利益。鲁迅作为已故之人虽然去世已60余年，但是由于鲁迅的精神作为中华民族的英魂，影响几代人，而且随着时间推移，岁月的流逝，还将继续影响下去。这就是说，鲁迅肖像的精神利益具有社会关联性，其范围包括亲属和其他个人、团体。鲁迅肖像的物质利益虽然不是其肖像利益的主要部分，但由于商人、企业家在经营活动中借用各种名目使用鲁迅肖像牟利不乏其人，因而，这也是一笔相当可观的财产。因此，鲁迅去世后，鲁迅肖像使用专有权就应由鲁迅继承人所享有。他人使用鲁迅肖像如未经鲁迅继承人同意，就侵犯了鲁迅肖像利益，也侵犯了鲁迅继承人对鲁迅肖像所享有的使用专有权。因此，鲁迅继承人有权依法主张权利乃至提起诉讼。