江苏，连云港，222000）
【摘 要】工程质量保证金的操作和实施存在诸多问题，给建筑施工企业带来了诸多困惑，本文从质保金的法律规定，支付规定，以及质保金的管理方面作了诸多的调查研究，分析了质保金的现实问题，更以此针对质保金谈了自己的看法并且提出了法律思考。
【关键词】施工企业；质保金；质保金管理
质量保证金是指建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约定或施工单位在工程保修书中承诺，当建筑工程在进行完工验收使用之后，在建设工程款中预留用以进行维修建筑工程在保修范围和保修期限内出现的质量缺陷资金，也是施工单位根据建设单位的要求，在建设工程承包合同签订之前，预先交付给建设单位，用以保证施工质量的资金。
1．质保金的法律规定
在《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2005】369号）第十四条第（四）款规定，发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修金），待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证金内扣除。
1.1程质保金的约定
工程质保金的提取及其返还是合同双方约定的事项，为了避免工程建设过程中发生质量缺陷责任不明确的现象而订立的，一般有如下规定：
1.1.1工程质保金的总额
工程质保金是根据项目工程结算价款的5%由建设单位从施工企业工程计量款中直接扣除的。
1.1.2工程质量保证金的返还时间
施工企业应在项目工程完成验收合格后的缺陷责任期内（一般为十二个月，专用合同条款另有规定除外），认真履行合同约定的责任，缺陷责任期满后，及时向建设单位申请返还工程质量保证金。
1.1.3工程维修质量、索赔方式
缺陷责任期内（工程质量保修期），发包人对已经接收使用的工程项目负责日常维修工作。发包人在使用过程中，发现已接受的工程项目存在新的质量缺陷或者已修复的缺陷部位又遭到损坏的，承包人应负责修复，直至检验合格为止。
1.2质保金的使用
1.2.1目的
规范质保金的使用管理，明确工作流程、提高工作时效，使质保金的使用规范、有据。
1.2.2质保金的使用范围
时间范围：工程竣工验收交付使用后至合同约定或国家规定的质保期满的时间段内。
空间范围：仅限于项目本身或合同约定的产品自身在质保期内发生的因质量问题而产生的维修、更换。
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使用部门范围：项目部或项目部委托授权的物业管理公司（工程合同或采购合同约定的法人单位）。
2．质保金支付的法律规定
根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质【2005】7号）第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修）是指发包人在与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期一般为六个月、十二个月后二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”第五条规定:“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。”第九条规定，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。
2.1工程质保金不能及时退还带来的后果
工程项目是施工企业赖以生存和发展的基础，也是业主维持可持续发展的保证。当一个项目工程通过竣（交）工验收后，因为建设单位（业主）对工程质量的保证金扣留了5%，在项目、工程、机械；材料、人工等方面的费用支付及结算上，都多多少少的存在了欠付款项，只有在等到缺陷的责任期满以后，工程的质量保证金退回时才可以清偿。如果工程质保金在缺陷期满后迟迟不能退回，则各种欠付费用就不能及时清偿，时间一长，很有可能招致债权人采取相关手段甚至通过司法程序来维持和保证其合法权益。
2.2施工企业工程质量保证金管理存在的问题
施工企业通过招投标努力争取到企业项目后，在组织每一个项目工程建设时，一般都是组建临时的项目经理部，代表施工企业行使项目建设管理权，进行相应的组织活动。在项目工程通过竣（交）工验收后，各项应收、应付款项尚未了结时，所组建的项目经理部基本上已经名存实亡，机构解体，人员分散了。在工程限期满后，没有专门的管理部门去督促工程质保金的收回问题。即使出现经办人去催收，也并非专门处理质保金问题的人员，致使被扣留的质保金不了了之。长此以往，导致企业无形资产有形资本双双受损。
2.3关于质保金的个人观点
每项工程均有质量保修条款，根据各分项项目约定了不同的质保期，有人认为应按约定的质量保修期返还质保金，对此不敢苟同，理由如下：
2.3.1如果按质量保修期返还保证金，对于主体结构的质保期限为建筑的设计年限，一般为70年，这期间企业主体能否存在或者保证金如何主张没有具体规定，这样显然不利于建筑业的健康发展。
2.3.2质量保修期和质量保证返还期是两个不同概念，保修期是施工单位承担工程质保责任的期限，而质保金的返还期是对工程款留置时间的规定或约定，对于工程质量保修期限应按《房屋建筑工程质量保修办法》（2000年建设部第80号令）的规定执行，但保修金应按《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质【2005】7号）的规定执行，保修金的留置期（工程竣工后）不得超过二十四个月。
因此，关于建筑质量的质保期与返还保修金的缺陷责任是两个不同的概念，分别适用不同的法律规定，且《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质【2005】7号）的发布晚于《房屋建筑工程质量保修办法》（2000年建设部第80号令），根据新法优于旧法、一般法由于特别法的原则，质保金也应适用《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质【2005】7号）的规定。
3．关于如何完善质保金的法律思考
3.1转化质保的方式
我国法律法规并未对质量保证是否可以采用银行保函等方式作具体规定，使得企业单位可以转化思维。实践中，全国各地已经对质保金问题进行了很多的探索，如全国企业工程试点单位厦门已经颁布了《关于建设工程担保若干实施意见》，该意见规定：“工程质量保证除了保证金方式外，还可以采用银行保函、担保公司的方式进行。”目前，国家正处于推崇建设工程质量保险的工作阶段，企业建设工程也可以采用保险的方式进行等等。
3.2降低质保金比例
国家建设工程施工合同（示范文本）中指出，“工程质量保证金一般不低于施工合同的5%”，但无强制性规定。为了工程更好的开展，应适当降低质保金比例，以此促进施工单位更为积极的施工，提高工程效率。
3.3加强管理的对策
重视合同签订环节的管理，仔细研究企业质保金的合同条款，尤其里面的质保比例、质保期限、质保责任等，为以后及时收回质保金提供法律上的基础平台。从工程项目开始到竣工交工的过程中，尽量使项目经理部门人员不做变动，项目经理机构人员相对稳定有利于企业质保金的管理。同时做到质保金的等级、会计审核等工作。并且维持好与建设单位的沟通工作。开展质保金担保机制，实现非现金留置，认真履行合同。
结语：
由于质量工程保证金的相关法律适用存在争议，以及从事施工企业的相关人员对此认识的偏差，往往导致业主占领优势地位，加重施工方的责任和义务，造成双方关系上事实的不平等。为了改变此现状，我们必须制定更加完备的法律法规，也必须为了质保金的方式研究更多的实践办法。
论文作者:蒋志川
论文发表刊物:《工程建设标准化》2016年7月总第212期
论文发表时间:2016/9/18
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