论技术规则对行政法规范的渗入，本文主要内容关键词为：行政法论文,规则论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政法规范与民事、刑事等法律规范不同，它涉及到社会生活的方方面面，每一个行政管理部门都是社会生活的一个方面，并且都形成了该部门行政管理的行政规则；每一个方面的社会事务都需要相应的行政规则予以规范，相应的关系形式予以调整。即是说，行政法规制对象的复杂性决定了行政法规范的多样化，自然而然地使行政规范与现代技术规范关系密切（注：“科学知识的激增和它之应用于技术，对法律的内容和程序有着深刻的影响。这种影响来自于自然科学活动的各个部门——微生物学、化学、物理学、外科学、控制学（这里仅提这几门）。这些工艺学都影响到基本概念，而这些概念在法律思想开始出现后就被奉为金科玉律。”参见[澳]维拉曼特著：《法律导引》，张智仁等译，上海人民出版社2003年版，第137页。我们认为，以法律部门而论，受技术规则影响最大的还属行政法。），然而，理论界对行政法规范受技术规范强烈影响这一事实却很少给予关注，为了弥补这方面的空白，本文将技术规则对行政法规范的渗透作一探讨。
一、技术规则的概念
所谓技术规则是指存在于行政管理事态之中，调整行政事态内部自然关系或客观关系的行为准则。一则，我们所谓的技术规则是与行政管理事态有着密切联系的准则，若某一技术规则存在于行政事态之外，即便具有规范作用也不是我们的研究对象，如企业内部事务中的一些行为规则。可见，行政事态是我们探讨行政技术规则的大前提。二则，我们所讲的行政技术规则是行政事态内部的准则，它调整行政事态内部诸关系。在一个行政事态中有些准则是由外部的因素所安排的，如国家对行政事务规定的行为准则，就是人为安排的结果，有些准则是由行政事态内部在运作过程中形成的，河上运输这一行政管理事务就有诸多内部的准则，如涨潮期和落潮期船舶行使方式就有不同的要求，后者才是技术规则的范畴。三则，我们所讲的技术规则是具有普遍意义的那些准则，在行政事态中，行为准则有个别与普遍之分。个别准则是能够调整或者仅仅调整某一单一事态的准则，而普通准则却是能够调整较大范围内同类行政事态的准则，我们所研究的行政技术规则是后者而不是前者。上列三个方面是我们研究行政技术规则的出发点，由此三者出发，笔者认为行政技术规则有下列若干本质属性。
（一）技术规则产生于技术领域
正如上述，技术规则的基本范畴存在于行政事态中，然而，它的产生却不是行政性的，即不是由行政主体或者行政主体以外的规则制定者所确定的，他们既不能够确定这样的技术规则，又不能够对这些准则的出现或变化产生阻滞作用，最大只不过是对相关的技术规则予以认同。技术规则最为本质的属性是它的技术性，从其源头来看产生于技术领域。所谓技术领域就是自然事态支配的那些领域，人们的科学认识以及自然领域本身的质的规定性是技术规则区别于非技术规则的界限。例如，高速公路依技术要求，机动车的最大时速不能超过120公里（注：《中华人民共和国道路交通安全法》（2003年10月28日全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，2003年10月28日中华人民共和国主席令第8号公布，自2004年5月1日起施行。）第67条规定：“高速公路限速标志标明的最高时速不得超过一百二十公里。”），“不能超过120公里”就是一个技术规则，说他是技术规则是说这一准则是公路的性状和机动车之间关系的体现。与其说这一准则是对人的行为约束，还不如说是对车与公路关系之间的约束，因为，机动车依目前的技术水平若在高速公路上行使超过了每小时120公里就没有可以保障的安全系数。虽然，《中华人民共和国道路交通安全法》将它规定为对机动车驾驶者的约束，但它的根本来源在公路与车的自然关系上，是技术领域、技术因素决定了技术规则的形成，这是技术规则的第一属性。
（二）技术规则具有强烈的自然属性
任何约束人们的准则都具有一定的社会属性，它的社会属性主要表现在它是人与人之间关系的反映，社会属性是行为准则的必要条件。还有一些行为准则除了具有社会属性外，还具有明显的自然属性。具有自然属性的准则若成为调整人们行为的规则就必然具有社会属性，而自然属性本身具有独立存在的价值，深而论之，自然属性不是行为准则的必要条件，是一个选择条件。技术规则是具有强烈自然属性的准则。如果说，一般的行为准则是单一价值即社会属性的价值的话，而技术规则则是复合价值，就是社会属性和自然属性两个方面的价值，其中自然属性表现得十分强烈。如“飞机场周围必须设置驱鸟装置”这一技术规则，就是以自然属性为根本的，这一准则所反映的基础关系是鸟与飞机的关系，即飞机在飞行中发动机不能与飞鸟撞击，一旦撞击将会带来巨大的恶果，也许，这一恶果本身具有社会性，而它产生的前提却是自然关系没有理顺，而不是社会关系没有理顺。此点表明技术规则常常反映的是一种不以人们意志为转移的客观规律，从这个意义上讲，对某一技术规则的违反造成的后果可能要大于对某一纯社会准则的违反。
（三）技术规则主要是对行为的约束，而不是对关系的约束
法律规则是用来调整社会关系的，这是一个传统认识，博登海默就认为：“法律的主要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会利益。这在某种程度上至少是必须通过颁布一些估价各种利益的重要性和提供调整利益冲突标准的一般规则来加以实现的。”（注：[美]E·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第383页。）法律规则调整社会关系的形式既表现在对众多社会关系的安排上，如通过税收征收管理的规则安排纳税人与征收人之间的关系，又表现在对社会关系的约束上，就是对已经安排好的社会关系进行强化，强化的方式一般是确定相应的权利义务，如有关教育管理的行政法规和政府规章规定教育主管部门与学校的权利义务，学生与教师的权利义务，学生家长与学校的权利义务等。技术规则无疑也具有对关系约束的内涵，但是，技术规则若从本质窥视则是对行为的约束，或者主要是对行为的约束。技术规则的自然属性反映的是自然关系，而社会属性则是对有关主体行为的约束。例如，电脑在病毒泛滥日不得擅自操作，这一规则是对电脑操作者行为的抑制，当抑制电脑操作者行为时仅仅反映对行为的约束，而没有反映一种关系形式。这是技术规则与普通社会准则的重大区别之一，此点也构成了技术规则所固有的本质属性。
（四）技术规则对行为的调整是对操作过程的调整
技术规则与行政法体系中的一般准则相比是一些操作性极强的准则。我们知道，行为法规范中的一些准则具有明显的抽象性，如《中华人民共和国海洋环境污染法》规定，海洋行政管理机关在防止海洋环境污染中要挖掘潜力，以防范为主，该规则中的挖掘潜力和防范为主在行政执法实践中是难以操作的，它所要求的是主体的一种行为意向，而没有规范行为的具体过程。技术规则则不然，在一般情况下，它是从某一具体的操作过程中产生的，因而其本身就具有明显的操作性，甚至有明确的数量要求。技术规则的操作性一方面反映在它是对一些操作程序的规范，如电脑上网时间和上网应当遵循的技术指标就具有严格的程序性。另一方面反映在它是一些严格的禁止规范，如高层建筑最高不能超过一定米数的限制，技术规则的禁止规则是自然属性所使然，而不是人为设计的，人们在立法行为中只不过是将这些技术规则予以表述而已。
二、技术规则渗入到行政法规范的必要性
技术规则在没有被行政法规范认可之前是纯粹的技术规则，它要成为行政法规范必须经过一个转化过程，某些规则之所以能够转化为行政法规范，是因为它具有一定的效力，这些效力在一定程度上具有隐形法律效力的特点，它以暗含的、游离于法律规范之外的方式规范着人们的行为。依笔者看，当某一技术规则的效力具有三个属性时它就有可能由技术规则转化为法律准则。一是具有自然的强制力。所谓自然的强制力就是指当人们不按该行为规则行事时，所带来的后果就是该规则对它的惩罚，如当机动车在高速公路上行车速度达到140公里时，就会出现车毁人亡的后果，这是120码这一准则被违反的结果，反过来说，120码对于机动车驾驶者就有一种自然的强制力。二是具有特定范围的公定力（注：“公定力”也有学者认为是行政行为效力的一个方面，如罗豪才教授、姜明安教授等认为行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力四种效力。日本行政法学者室井力认为行政行为具有公定力、拘束力、执行力、不可争力和不可变更力等五种效力。参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1997年版，第112页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第154—155页。[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴徽译，中国政法大学出版社1996年版，第93页。）。公定力本是法律规范效力的一个方面，指一个法律规则必然公定一种状态，而它所公定的状态是特定范围内的人所认可的，且认可者知道这一规则是不能轻易被违反的，公定力把特定范围内的人们的行为予以合致，正是该合致性形成了各种各样的社会秩序。法律规则如果没有公定力这样的权力，那么，违法案件就会使执法机关和司法机关无从处理，设置再多的法律处理机构也处理不了众多的案件。一般地讲，公定力不一定要求全社会成员都认同，只要一定范围（当然是较大范围）的人们认同便可。技术规则一旦有了特定范围的公定力就有转化为行政法规范的可能和必要。三是具有毋须证明的拘束力。所谓拘束力是指对行为以及促使行为形成的意识的控制力。法律规范制定出来以后，都有一种毋须证明的控制力，即不需要进一步证明它就控制着人们的行为和意识。一个技术规则若具有这样的效力性，就有可能转化为行政法规范，如夜间开车必须打开车灯，这一技术要求毋须证明地控制着行车人的行为和意识，它最终由技术规则转化成了行政法规范。上列三个方面是技术规则转化为行政法规范的条件。从现代行政法体系看，技术规则渗入到行政法规范中已经成为一个不可逆转的事实，对于技术规则渗入到行政法规范的必然性可作出下列分析。
（一）从技术规则社会化的趋势分析之
技术规则是从自然事件或者自然事态中产生的，具有明显的自然属性，同时技术规则在它形成的初期必然是个别化的。如果某一技术规则仅仅是自然的和个别化的，它就永远是一种纯技术规则。然而，现代社会中随着科学技术突飞猛进，使原来属于自然的准则不单单具有自然属性，而具有了社会属性，即由自然关系上升为人与人之间的关系，使原来属于个别化的准则而普遍化，即它不只对一些单一的人群和事件起作用，而对某一较大范围的人群或某类事件起作用。这一普遍化所隐含的也是社会化的内涵。在科学技术不发达的社会体系中，法律规则所反映的主要是非技术性的社会关系，而科技发达的社会技术规则越来越普遍，诸多技术规则已经成为一种普遍的社会现象，它几乎牵涉到每一个社会成员的意志和行为，即使没有牵涉到每个社会成员的意志和行为，也对较大范围的社会成员的意志和行为具有影响力，如互联网在社会生活中的广泛运用就形成了诸多因互联网引起约束人们行为的技术规则，这些技术规则必然制约着人们的行为，它自然而然地成了行政法规范的重要构成部分，2001年国务院和信息产业部制定了一系列调整互联网运作的行为规则就是例证。我们说技术规则的社会化只是就技术规则的总体格局而言的，并不排除在现代社会中一些技术规则还处在个别化、自然倾向等阶段，此类技术规则当然不能够也没有必要渗入到行政法规范中来。
（二）从技术规则体系化的趋势分析之
法律规范的特性之一是其体系化，即一类法律规范，一个部门管理的法律规范常常是一个规范体系。若技术规则是十分零散的，那么，它即使在行政法规范中得到了确认，它也不足以改变行政法的格局，换言之，体系化是技术规则对行政法体系发生作用和影响的又一基础。在现代社会过程中，诸多技术规则都由单一化而体系化，如行政决策可以是一个自然活动过程，人们以前在作决策时，遵循的一些准则虽具有自然属性但都是个别的，决策必须概括客观事态而作出就是一个例证。20世纪中期以后，行政决策有一套完整的科学技术规则，如决策主体规则、决策模式规则、决策程序规则、决策后果的承担规则，这些规则共同构成了行政决策技术规则的规范体系，在一国法律对上列决策的规范体系认可之前它是技术性的。而决策过程的上列技术规则的体系性越来越强，各国便不得不在其行政程序法以及其他行政法规范中将这些技术规则确立下来，该确立过程就是将技术规则转化为法律准则的过程。可见，体系化是这一转化过程的前提。现代社会中，诸多领域技术的使用越来越广泛，而技术体系化的属性也越来越明显，其渗入到行政法规范之中的可能性必然越来越大。
（三）从技术规则约束力的趋势分析之
技术规则虽然是技术范畴的东西，但它作为一种规则必然具有明显的或者暗含的约束力。笔者此处所讲的约束力是指其对人们行为的约束力。就明显的约束力而论，一些技术规则非常明晰地包含着约束力，如设计为32吨的装载汽车就不能装载40吨的货物，这一技术规则具有明显的约束性。就暗含的约束力而论，指技术规则本是一个程序性准则，而该程序是自然属性所使然，操作者违反了这样的程序就达不到预期的行为结果，即在违反某一程序时虽没有相应的制裁措施，但当事人不能够通过不适当的程序取得利益，这便是一种暗含的约束力。此二方面的约束力是技术规则成为行政法规范的又一条件，只是在技术规则阶段约束力不是通过国家强力而实现的，且自然约束力只是一种当下的制约，而不带来后期的法律后果。自然属性的约束力是技术规则渗入行政法规范的充分条件，但在自然阶段的约束力和渗入行政法规范之后的约束力有着本质区别。
（四）从技术规则调控过程的特点分析之
技术规则是对事态的规制，即技术规则所反映的本质问题是事实与事实之间的关系，它要求某一属于客观事态的东西按照该事态本身的逻辑结构运转。技术规则的这一属性使人们常常忽视了技术规则的社会性质。其实，技术规则对事态的规制只是技术规则的物质意义，它最终要对人们的行为进行约束，技术规则就是通过对人们的行为的约束达到其物质意义的，如《中华人民共和国标准化法》中确定的一系列技术标准，这些标准就其表层看都是对某一事态的要求。然而，技术规则所反映的事实之间的关系最终必须以社会关系的形式体现出来。也就是说，技术规则的事态属性只是技术规则的物质主义，而其外壳具有“行为”和“关系”两个基本点，它要求与技术规则所规范领域有关联的主体应依技术规则所确定的标准而行为，如齿轮生产厂家就必须以齿轮所能够承受的压力执行生产标准，执行这样的标准便是厂家的法律义务，该义务确定以后，齿轮购买者便有权利诉求不符合生产标准的厂家承担法律责任，即行为最终又变成了关系。法律规则中，行为和关系是两个基本方面，即一个法律规则既要求相关主体这样行为或那样行为，又确立了各主体之间的关系形式。总之，技术规则的调控特点虽然与纯社会性法律规则的调控特点有所不同，但最终还是要与法律规范的调控特点予以趋同，此点也证明了技术规则渗入行政法规范的客观必然性。
三、技术规则的渗入与行政法规范的立法技术
行政法规范的立法技术是指国家制定行政法规范的手段、途径、方法、范围等环节的科学操作过程。行政法规范，无论由立法机关制定的行政性法律、地方性法规，还是由行政机关制定的行政法规、政府规章等都是有关主体通过一定程序所为的行为及其行为结果（注：在我国，立法机关制定行政性法律、法规的行为是归入广义行政立法范畴的，狭义的行政立法仅指行政机关制定行政法规和规章的行为，我们一般在后一种意义上使用行政立法概念，这已成为一种约定俗成的做法，但不能否认行政法规范中有很大一部分是来自于立法机关的。）。行政法律规范的形成是在人为因素作用下进行的，有些行政法规范是有关行政主体人为设计的，有些则是有关主体对已经形成的技术规则的确认。一个技术规则若没有通过相关的立法行为就永远是技术规则，而不是具有法律属性的技术规则。这便牵涉到技术规则成为行政法规范的立法技术问题，良好的立法技术能够使应当成为法律规范的技术规则上升为法律，反之，不良的立法技术则会使本该上升的行政法规范的技术规则没有能够及时成为法律规则，或者使不该成为法律规则的技术规则具有了法律上的效力。一国行政法体系的有限性决定了技术规则渗入行政法规范是一个非常重要的立法体制和立法技术问题，为了使技术规则渗入行政法规范在良性条件下进行，笔者试就下列立法技术问题予以讨论。
（一）关于技术规则的统计
技术规则作为一种客观存在的社会现象具有广泛性、零散性、分门别类性等特点。技术规则广泛存在于各种社会事态之中，其中一些社会事态尚未被行政权所干预，游离于行政法规范和行政权作用范畴之外，如互联网在形成初期政府行政权尚未对其发生作用，调整有关互联网关系的技术规则便属此类。还有一些技术规则存在于行政权发生作用的事态之内，法律对这类事态作了规定，行政机关也有权对其进行管理，但这些事态自身还有一些技术性的调节规则，如产品拍卖行为本是法律调整的对象，而拍卖过程中的技术规则，行政法规范便不一定能够调整得到；技术规则常常是零散的，即其存在于一些事态之中，而规则本身又是个别性的，当法律对技术规则没有作出认可之前，一部分是成体系的，大部分则是较为零散地调整着人们的行为，它们散见于各个客观事态之中，没有集中于一个成为典则的规则体系之中；分门别类性则是说技术规则存在于某一类管理事态中，或者说每一类的行政管理事态或者客观事态都有一些相应的技术规则。上列特点要求立法机关在制定行政法规范时必须对技术规则进行科学统计和分类。在一个立法草案形成中应当同时对该草案调整事项中的技术规则进行统计。当然，从我国行政管理涉及的领域看，技术规则的统计应当依照各个部类的行政管理进行分类，如在工商行政管理中，有哪些技术规则虽未被制定为法律但却调整着人们的行为。有效的统计使技术规则渗入行政法规范在有准备的情况下进行，而不是盲目进行。
（二）关于技术规则的渗入方式问题
技术规则在我国目前的行政法规范中已经占有一定的比重（注：我们说技术规则在行政法规范中占有一定比重并不是指我国现行行政法规范对技术规则引起了重视，而是说根据行政管理事态的客观状况，我们必须把大量的技术规则引入立法中，否则制定出来的法律规范难以很好地调控相应的社会关系。如以2002年制定的部门规章和某些政府规章为例，绝大部分都涉及技术规则的，如《客户交易结算资金管理办法》、《网上银行业务管理暂行办法》、《建设领域安全生产行政责任规定》、《转基因食品卫生管理办法》、《某市建设工程抗震设防管理办法》、《某市化学工业区管理办法》、《某市环城绿带管理办法》、《某市植物检疫实施办法》等，但实际的立法状况并没有将技术规则很好地引入。），即从我国行政法规范的立法过程看我们并没有对技术规则渗入行政法规范的问题予以必要重视。例如，我国行政法规范中的一些技术规则常常是一个主体规范的从规范，如《中华人民共和国认证认可条例》本是调整认证认可行为的最高行政法规范，但该条例仅仅规定了认证认可的一些社会性权利义务，而没有规定认证认可中的技术规则，将技术规则放在下位规则中，由国家认证认可监督管理委员会制定了《承担强制性产品认证工作的认证机构及业务范围》，其中所列范围则是带有强制技术色彩的认证认可规则。笔者认为，由于技术规则都有强烈的自然属性，并且会随着科学技术的不断发展注入新的内容，因此，在制定有关的行政法规范时，应将技术性较强的准则先放在行政机关制定的行政法规范中，如通过行政法规和政府规章对技术规则作出规定，待时机成熟后再由立法机关制定法律或者地方性法规。当然，立法机关在制定某一行政管理方面的法律时亦应将已经成熟的制约人们行为的技术规则予以确认。从目前情况看，大量的技术规则似乎存在于行业管理中，通过行业之间的相互制约对技术规则予以执行。概而论之，技术规则渗入到行政法之中的前提必须是有相应的技术规则，必须是对技术规则的存在予以重视，然后，通过正常途径使其进入到行政法规范的体系之中，近年来在一些地方推行的专家立法制就是技术规则渗入行政法规范的一个较为有效的途径。
（三）关于技术规则渗入后行政法关系的性状
行政法关系包括主体、客体、权利义务等方面的内容，我们对行政法关系性状的分析也必须围绕上列三个方面而展开。行政法关系的主体是指行政法关系的参加者即参加到行政法关系中的人或者组织。由于行政法关系主体相对比较稳定，因此技术规则渗入行政法规范以后，在一般情况下对行政法关系主体的理论和实践不会有太大的冲击。行政法关系的客体包括物、行为和精神财富，虽然，技术规则广泛渗入行政法规范之后，对行政法关系的客体会有比较大的影响，尤其对作为行为的客体和作为精神财富的客体影响较大，以前一些不曾存在的法律行为会成为新的法律行为，对于一个行政法关系而言尤其如此，以前一些不能成为精神财富的东西会变成精神财富，如近年来企业字号就成为一种非常重要的精神财富。行政法关系中的权利义务是行政法关系的核心内容。行政法关系主体之间的关系就是通过权利和义务连结在一起的。不言而喻，技术规则渗入行政法规范之后，对传统行政法关系中权利义务的冲击最大，这些冲击首先表现在行政法关系作为一个范畴性的事物之中，如会出现一些新的甚至类别性的权利义务，如采光权、尘埃避免权。其次表现在一个具体的行政法关系中权利义务的变化，例如，在普通公路上行车，行人与机动车之间，机动车与管理部门之间的关系是一种状态，而在高速公路上机动车与管理部门，机动车之间就产生了诸多新型的权利义务关系。技术规则渗入行政法规范之后，行政法关系的性状虽然是行政法中的一个具体问题，但该问题对行政法的规制方式，对行政法的其他相关问题都会有较大影响，因此，我们必须给予高度关注。
（四）关于技术规则渗入后的法律效力问题
传统行政法规范是以国家强制权力为后盾的，如《认证机构及认证培训、咨询机构审批登记与监督管理办法》第29条规定：“对未经批准，未经登记注册擅自从事认证及认证培训，咨询经营性活动的，由国家认监委、工商行政管理等有关部门依法给予查处。”技术规则广泛渗入行政法规范之后，行政法规范的效力亦应发生相应变化。一则，我们在行政法规范中对于自然强制应当给予必要重视，因为违反技术规则后所带来的强制首先是自然强制。例如，煤矿瓦斯防范体系的相关规则被违反以后，所带来的后果首先是瓦斯的爆炸和人员的伤亡，这样的自然惩罚可以以一定的方式反映在行政法规范中。当我们将某一技术规则写入行政法规范之后，应当同时指明违反这一准则的自然强制后果，这样法律的约束力就比纯粹的国家强力要好一些。二则，应根据技术规则被违反后带来的危害后果确立法律责任。我国行政法律的法律责任一般都缺乏严格的量化指标（注：笔查查阅了我国2000-2005年相当数量的行政法规范，发现无论是行政法规、部门规章还是地方政府规章，在涉及行政主体和行政执法人员的法律责任时，几乎普遍的行文方式是“主管行政部门或者有关直接负责的主管人员和其他直接责任人员玩忽职守、滥用职权等依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”既缺乏违法行为的判定标准，也缺乏具体的罚则，就算给子行政处分，其处分种类还有六种，这样自然在选择责任时有较大的随意性。），由于没有量化指标，责任承担的随意性和任意性便非常大。而技术规则被违反以后所造成的损失常常是可以量化的，我们便可以根据这样的量化指标确定行为人的法律责任，如超速行使所引发的交通事故都有具体的测评数据，这些数据也可以成为行政责任追究的依据。三则，应当在行政法规范中建立违反测评机制。一般行政法规范的违反是不需要测评的，但是，技术规则的违反有些具有极强的技术参数，单就行政执法人员一个方面还不足以对这样的参数作出测评，应当在行政法体系中确立违法测评体系。
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