指使交通肇事者逃逸构成遗弃罪或者故意杀人罪的教唆犯——兼质疑周光权老师提出的“窝藏罪”说，本文主要内容关键词为：教唆犯论文,杀人罪论文,肇事者论文,老师论文,交通论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF622 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2008)05-0123-05
周光权老师在《人民检察》2005年第7期（下）上撰文（以下均称周文）指出：指使交通肇事者逃逸应当以窝藏罪定性。①笔者认为，该结论有可商榷之处。周文的议论起因于最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”的规定。诚然，根据国内达成通识的共犯理论，就公认的过失犯罪交通肇事罪成立共犯，不得不说在理论上还缺乏必要的论证。但是，不能因为《解释》提出“共犯说”的草率，就认为“窝藏罪说”是为这类行为开的一剂良方。笔者拟在反思《解释》的共犯说（以下简称共犯说）和周文的窝藏罪说（以下简称窝藏罪说）的基础上，得出指使交通肇事者逃逸应以遗弃罪或者故意杀人罪的教唆犯论处的结论。
一
首先，主张指使者与肇事者构成交通肇事罪共犯的共犯说不具有合理性。
周文认为共犯说不具有合理性，作为结论笔者表示赞同，但是，在论证上还需要进一步充实。共犯说的明显不合理之处在于，交通肇事者是公认的过失犯罪，肯定对过失的教唆犯明显存在疑问。国外刑法理论，如日本，尽管持行为共同说的学者以及持犯罪共同说的部分学者承认过失的共同正犯，但除承认结果加重犯的教唆外，也基本上否认针对过失的教唆犯。原因就在于，教唆犯是使正犯产生犯意而成立犯罪的，教唆过失犯罪，难说是使正犯产生了“犯意”。况且，即使国外刑法理论肯定结果加重犯的教唆犯，其也是以对基本犯的教唆为前提。例如，成立故意伤害致死的教唆犯，是以对基本犯伤害行为的教唆为当然前提的。而指使者指使交通肇事者逃逸，是在交通肇事行为结束后才实施“教唆”的，而不是在交通事故发生之前进行的。
其次，窝藏罪说也不具有合理性和必要性。
如果是交通肇事当场致人死亡后而指使肇事者逃逸，就像指使已经杀死他人的行为人逃匿一样，在理论和实践中都会无可争议地认为构成窝藏罪。问题显然在于，正是因为交通肇事者受指使下的逃逸行为“致使被害人因得不到救助而死亡”，死亡的结果是否也应归责于指使者？正如周文所举，甲指使过失重伤他人者乙逃跑，致使被害人丙死亡的；甲强奸妇女乙，强奸行为本身导致乙重伤，经过现场的丙指使甲逃离现场，致使乙死亡的；A使用暴力抢劫B的财物，并导致B重伤，流血不止，C在A抢劫既遂之后到达现场，指使、教唆A逃逸，B后来因流血过多而死亡，②这些行为都不同于对故意杀人罪这样的即成犯进行的指使。指使已经致人死亡的杀人犯逃逸，法益侵害性仅在于妨害司法机关的犯罪追诉活动。而指使肇事者逃逸的行为，法益侵害性主要不在于妨害了司法机关的犯罪追诉活动，而是导致了重大的新的法益的侵害。不可否认的是，1997年修订的刑法将因逃逸致人死亡的交通肇事罪的法定刑提升至15年有期徒刑，用意显然不在于对交通肇事逃逸致使司法机关难以追诉的行为进行严厉打击，而是要重刑威慑过失致伤他人后还漠视他人生命的交通肇事逃逸行为。因为若不是这样的话，指使杀人者、爆炸者、恐怖犯罪分子犯罪后逃逸的就更有严厉打击的必要，但立法者并没有这样做。而且，如果认为逃逸行为的法益侵害性只是增加了司法机关追诉犯罪的难度的话，则行为人撞伤被害人后不将其及时送往医院抢救，而是将车开到数百公里之外的地区公安局（在地广人稀的西藏和新疆可能存在这种情况）投案自首，尽管没有妨害司法机关的犯罪追诉活动，但若因为没有及时救助被害人致其死亡的，就没有理由不以“交通肇事逃逸致人死亡”进行刑罚评价。
周文对指使行为构成窝藏罪的论述也值得商榷。周文认为，“行为人教唆盗窃犯人自行隐避，被害人财产丧失控制的局面已经形成，此时如果认为，由于被教唆者不构成窝藏罪，行为人的教唆行为就不构成窝藏罪的教唆犯可能还有一定的合理性。但是，在交通肇事的场合，逃逸行为属于刑法第133条明确禁止的行为，刑法关于交通肇事逃逸、逃逸致人死亡法定刑升格的规定，就明确显示逃逸行为增加法益危险的可能性，指使、教唆肇事者逃逸的行为，以窝藏罪处理，就是有合理性的。与通常情况下的犯人自行隐避不成立窝藏罪，行为人教唆犯人自行隐避也就不构成窝藏罪的教唆犯，不可同日而语。”③的确，按照因果共犯论（惹起说）中的混合惹起说和修正惹起说，都否定没有正犯的共犯，即处罚共犯的前提是正犯的行为必须违法。教唆、帮助适法行为的，不能评价为违法。④例如，由于自伤行为不能评价为违法，教唆他人自伤的，因为正犯的行为不违法，故也不能评价为违法。没有哪个国家将窝藏自己的行为评价为窝藏罪，尽管在理论上关于藏匿自己的行为不为罪，到底是阻却构成要件、阻却违法性，还是认为因为没有期待可能性而阻却有责性，还存在一定的争议。但在我国，将藏匿自己的行为评价为不符合窝藏罪的构成要件或者不具有违法性，应该没有争议。既然正犯的行为不违法，教唆不违法的行为还作为犯罪进行评价显然不合理。其实，教唆他人犯罪后逃逸，能不能评价为窝藏罪，问题不在于其教唆的对象是盗窃罪这样的状态犯或故意杀人罪这样的即成犯，还是因逃逸可能使法益侵害加剧的交通肇事者，而是在于对窝藏罪的客观要件该如何正确理解。刑法第310条对窝藏罪的罪状描述是，明知是犯罪的人而为其提供隐避处所、财物，帮助其逃匿。提供隐藏的处所和财物，属于物质性的帮助，教唆他人逃匿或者为其通报查处犯罪的情况等属于精神上的帮助，在司法实践中，对于为犯罪分子通风报信的一直以来也是以窝藏罪追究刑事责任的。立法者之所以在窝藏罪罪状中只列举了“提供隐藏处所、财物”的情形，是因为这种情形是常见多发的，属于不完全列举。凡是与“提供隐藏处所、财物”相当的有助于犯罪的人逃匿的行为，都应被评价为符合窝藏罪的客观要件的行为。指使肇事者逃逸的行为，评价为一种精神上的“帮助”，符合窝藏罪的构成要件，应该没有问题。问题是，以窝藏罪定性只能对指使时已经造成的重伤进行评价，而不能对后来的“逃逸致人死亡”进行评价。
综上，指使肇事者逃逸，的确是一种窝藏行为，但在这里法律所评价的不是妨害司法机关追诉活动的法益侵害性，而是指使下的逃逸行为加剧了法益侵害，因此，用窝藏罪进行评价没有必要性和合理性。
二
指使肇事者逃逸致被害人死亡的，应被评价为遗弃罪或故意杀人罪的教唆犯。
周文认为：“指使者无须对肇事者逃逸所造成的死亡结果负责，以确保罪刑均衡原则的运用”，因为：“一方面不能将指使他人逃逸，他人因此逃逸并导致被害人死亡的情形，认定为间接故意致人死亡。在行为人没有采取积极措施防止结果发生时，不能简单地认为所发生的结果就是行为人的‘不作为’所导致的，而应当考虑法益究竟基于何种原因，是由于何种先前行为而处于危险状态、危险的程度，法益对行为人的依赖程度，行为人履行义务的可能性大小，行为人的‘不作为’是否为造成结果的原因，是将结果归属于前行为合适还是归属于后一不作为合适，被害人是否因为行为人的不作为而极有可能得不到第三人的救助，不作为行为是否对死亡结果有排他的、绝对的支配”。⑤其实，对“因逃逸致人死亡”的理解，无论是上述《解释》，还是刑法理论，基本上都没有争议地认为是指被害人的死亡与肇事者的逃逸之间存在因果关系的情形。如果肇事行为已经导致被害人会不可逆转地死亡，换言之，即使肇事者及时将被害人送往医院抢救，也不能避免死亡结果发生的话，是不会认定为“因逃逸致人死亡”的。⑥既然认定“因逃逸致人死亡”是以客观上逃逸行为与被害人死亡结果之间存在因果关系为前提，就是肯定了因逃逸而导致的不作为与死亡结果发生之间的因果关系。这是从客观上而言的。从主观上来说，尽管不能说肇事者包括指使者，对死亡结果的发生一定持故意（包括间接故意）的态度，但也不能说行为人主观上只可能是过失。因此，周文的此点立论没有说服力。
周文还认为：“另一方面，指使者不应当对死亡结果负责。逃逸行为虽然是在明确的意识支配下实施的，但逃逸行为本身并不构成刑法上的独立犯罪，不能以逃逸行为是出于故意为由，认定指使他人逃逸者和肇事司机共同对死亡结果承担故意的责任。指使逃逸并不意味着指使者对被害人的死亡结果就一定有间接故意，指使者完全可能对被害人的死亡只有过失的心理态度，或者没有任何认识，也缺乏认识的可能性。即便指使者对死亡结果有放任，但由于其并没有实施使他人陷入危险境地的先前行为，指使逃逸最多可算作是利用了他人已经造成的伤害，按照主客观相统一的原则，也不能认定其对死亡结果负责。指使肇事者逃逸的行为，虽然明显增加了法益的危险，使被害人可能得不到救助而死亡，但是，教唆、指使行为本身和肇事者先前的肇事行为比较而言，危害性明显要小。肇事者之所以逃逸，在很大程度上和指使者的指使、教唆行为有关，但也和自己接受指使，然后决定实施逃逸行为有关，真正的逃逸决定要肇事者自己根据自由意思作出。”⑦笔者认为，该论述大有可商榷之处。诚然，被害人受伤是肇事者先前独自的违章行为造成的，但我们评价的不是指使逃逸前被害人受伤的结果，而是后来受指使下的逃逸行为致被害人因贻误抢救时机而死亡的结果。正如学界广为承认的带邻居小孩出去游泳发生危险后不予救助致小孩死亡的所谓“先行行为”的典型教学案例。如果行为人正准备救助小孩时，其他人指使行为人不要救助而逃逸致小孩淹死，不会有人否认指使者应对小孩的死亡结果负责。指使者之所以应承担刑事责任，不是因为其参与了带邻居小孩游泳这一“先行行为”，而是在行为人因先行行为产生了作为义务后，教唆作为义务人不履行作为的义务。需要说明的是，不作为的正犯需要有作为的义务，但不作为正犯的教唆则无须存在作为义务。例如，母亲有给小孩哺乳的义务，尽管邻居没有给小孩哺乳的义务，但邻居教唆这位母亲不给小孩哺乳致小孩死亡，没有人会否认邻居应承担不作为的故意杀人罪的教唆犯的刑事责任。还有，认为逃逸决定是由肇事者自己根据自由意思作出，因此不应将被害人死亡的结果归责于指使者，这种说法是没有道理的。因为，教唆犯不同于间接正犯之处正在于，被教唆者有意思决定自由。根据我国刑法理论的通说，教唆者在共同犯罪中通常还被认为起主要作用呢！
既然指使者对于被害人死亡的结果不论主观上还是客观上都存在可归责性，那么，究竟应如何承担刑事责任呢？笔者认为，如事故发生在人来车往的地方，即被害人可能被他人救助地方，指使者构成遗弃罪的教唆犯；在人烟稀少、天寒地冻的地方，即在事故发生后被害人基本没有被他人救助的可能性的地方，指使者构成故意杀人罪的教唆犯。笔者的这个观点可能受到至少两方面的质疑：一是，理论通说认为遗弃罪的对象只能限于家庭成员之间，认为指使者构成遗弃罪的教唆犯甚为牵强；二是，认定教唆犯，正犯何在？
笔者注意到，尽管1997年修订刑法典时已经将遗弃罪从1979年刑法的妨害婚姻、家庭罪一章“移民”现行刑法典的侵犯公民人身、民主权利罪一章，国内的通说还是认为遗弃罪的对象限于家庭成员。⑧但是，也有学者批判认为：“现行刑法并没有将遗弃罪规定为妨害婚姻、家庭的犯罪，而是规定为侵犯公民人身权利的犯罪，具有重新解释遗弃罪的余地。诚然，根据沿革解释，遗弃罪是对家庭成员的犯罪，可是，既然现行刑法没有明文将其规定为对家庭成员的犯罪，就有可能适应社会生活作出客观解释。如果对任何法条都以沿革解释优先，必然导致刑法的修改丧失意义。所以，本书将遗弃罪作为使生命、身体处于危险状态的犯罪予以说明。”⑨笔者对于该学者将遗弃罪看成是对生命、身体的危险犯的观点，表示完全赞同。遗弃罪的作为义务来源，不应限于婚姻家庭法所规定的义务，只要能够肯定行为人具有救助的义务，就没有理由不以遗弃罪进行评价。肇事者因违章行为致被害人受伤，让行为人负担救助的作为义务是合理的。如前所述，没有作为义务的人可以构成不作为犯的教唆犯。指使他人逃逸，就是对于不作为犯的教唆。
的确，我们不承认没有正犯的共犯（这里的共犯指教唆犯和帮助犯），要认定指使者构成教唆犯，必须有正犯存在。而按照刑法第133条的规定，交通肇事逃逸致人死亡的，只是交通肇事罪的加重情节，处七年以上有期徒刑。笔者认为，这种加重情节已经对本来可能构成的遗弃罪或故意杀人罪进行了评价。1979年刑法规定交通肇事罪的法定最高刑只有七年有期徒刑，现行刑法将法定刑提升到十五年有期徒刑。不对交通肇事逃逸致人死亡本来可能构成的遗弃罪或故意杀人罪进行评价，也能做到罪刑相适应。
认为指使者还可能构成故意杀人罪的教唆犯，前提显然也是肇事者可能构成故意杀人罪的正犯。尽管国内外学者均有这样的担心：若认为过失犯的行为人存在作为义务，则所有的过失犯都可能构成两罪，过失犯罪行为人犯罪后有承担刑事责任的义务，没有实施积极作为的救助义务。但这种观点站不住脚。如前所述，带邻居家的小孩游泳的先行行为，连违法都谈不上，尚有作为的义务，实施犯罪行为的先行行为人，倒没有作为的义务，这很奇怪。应该认为，“刑法将逃逸规定为交通肇事罪的法定刑升格情节，是为了促使行为人救助被害人。所以，应当以不救助被害人为核心理解逃逸。”⑩因此，认定肇事者具有刑法的作为义务应该没有问题。问题只在于，对这种作为义务是评价为遗弃罪合适，还是评价为故意杀人罪，或者过失致人死亡罪？
理论上讲，因逃逸致人死亡不排除过失存在的可能性。例如，行为人肇事后下车查看被害人，以为被害人已经死亡而丢下被害人驾车逃逸的，行为人主观上就只存在过失。对于这种过失的情形，只评价为过失致人死亡的交通肇事罪是合适的。问题是，除过失外，在大多数情形下，肇事者主观上对于“逃逸致人死亡”不仅可能存在间接故意，还可能存在直接故意。对于间接故意，理论上可以认为对于行为人的非难可能性轻于直接故意。对于不作为，理论上认为不作为犯相对于作为犯而言，本来就是例外存在的情形，应对其进行限定解释。判例上也只是有限地肯定杀人罪、遗弃罪、放火罪、诈骗罪等少数几种罪名可以由不作为构成。(11)我国立法者考虑到在逃逸致人死亡的情形，行为人主观上既可能是过失，还可能是间接故意甚至直接故意，在客观上属于不作为，为避免理论上的纷争和司法实践的分歧，只是笼统地规定了“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”。所以说，肇事者的逃逸行为除评价为交通肇事罪外，还可能被评价为遗弃罪或故意杀人罪的正犯，指使逃逸者相应构成遗弃罪或者不作为的故意杀人罪的教唆犯，只是正犯的遗弃行为或者不作为的故意杀人行为已经由交通肇事罪加重情节进行了包括的刑法评价。事实上，根据行为共同说和部分犯罪共同说，共犯人的罪名也不必相同。
三
由于交通肇事罪是公认的过失犯罪，《解释》规定指使他人逃逸者与交通肇事者构成交通肇事罪的共犯，有违我国共识性的共犯理论，固“共犯说”不可取。但认为指使者构成窝藏罪尽管在理论上是可行的，但没有对“逃逸致人死亡”进行准确的刑法评价，所以“窝藏罪说”不具有合理性和必要性。由于不能否认肇事者具有救助被害人的作为义务，肇事者的逃逸行为能够因被害人是否存在被他人救助的可能性，而被评价为遗弃罪或故意杀人罪。教唆他人不作为的，能够构成对不作为的教唆犯。现行刑法将交通肇事罪的法定最高刑提升至十五年有期徒刑，能够对正犯的遗弃行为或不作为的故意杀人行为进行包括的刑罚评价。对于指使者，应以遗弃罪或不作为的故意杀人罪的教唆犯进行评价。
注释：
①②③⑤⑦参见周光权：《指使交通肇事者逃逸应当以窝藏罪定性》，《人民检察》，2005年第7期（下）。
④参见［日］山口厚著：《刑法总论》（补订版），有斐阁2005年版，第256-258页。
⑥参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第405-406页；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第543页；等等。
⑧参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第753页。
⑨⑩张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第650页，第543页。
(11)参见［日］前田雅英著：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第129页。
标签：遗弃罪论文; 故意杀人罪论文; 不作为论文; 过失致人死亡罪论文; 周光权论文; 教唆犯论文; 交通肇事逃逸论文; 刑法理论论文; 法律论文; 法制论文; 交通肇事罪论文;