行政法学方法论的回顾与反思，本文主要内容关键词为：方法论论文,法学论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法既是一个应然命题，也是一个实然命题，既要考虑应然向实然的过渡、实然向应然的回转，也要考虑规范与事实、理性与经验之间的统合与合理论证。行政法学作为法学一个重要的部门法学亦是如此。也就是说从事研究时既需要我们关注如何将经由理论之高度抽象化、形式化的行政法规范转化为社会现实；同时又要关注如何从社会实践抽象或完善行政法学理论的课题。遗憾的是学界对此问题很少予以关注，而这恰恰正是深入推进行政法学理论建构与行政法制建设亟需解决的一个重要课题。对此，一方面可加强行政法规范解释理论的研究，通过法律方法的运用促动学科的研究层次与水准，切实推进法制建设。另一个层面就是要对传统的行政法学方法论进行反思与批判，重构新的方法论。从学术史的视角来看，一门学科是否成熟与其方法论的完善与否有着直接的关联，“方法论上的局限也影响了我国行政法学的深层探究，以致囿于陈说，鲜有创新，因而研究方法上的推陈出新就显得至为重要。我国行政法学应寻求方法论上的创新，从多维的视角通过多元化的方法探讨行政法问题，如此，方会有行政法学百花齐放格局的形成，才会有真正繁荣兴盛的行政法学。”（注：应松年主编：《行政法学与行政诉讼法学》，北京：法律出版社，2005年，第51页。） 方法论的问题系属行政法学科中较为宏大的课题，需要学界大家予以关注，笔者以有限之水平、褊狭之视角，尽力为之，但仍存瑕疵，尚请学人宽容并加以共同讨论。
一、方法论与法学方法论
根据学者们的考察，“方法”源于希腊语言，意味着在给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采用的行动、手段或方式。（注：参见[德]阿·迈纳：《方法论导论》，王路译，北京：三联书店，1991年，第6页。）“方法”提供了“方法论”的体系基础，而“方法论”则重在说明方法在何种程度上具有恰当性，从而为人们思维提供相应的科学基础。“方法论是以方法为实践基础，通过理论抽象而获得的有关方法知识体系的说明。”（注：胡玉鸿：《法学方法论导论》，济南：山东人民出版社，2002年，第97页。）
各种学问的“研究”，都须以方法论为其基础，法学研究也是如此。事实证明，方法论的研究不仅是促成法学研究科学化、规范化的动力，也是消解法学教条主义的良方，促动了实然与应然、价值与规范的流转往返。从学科发展的视角来看，法学方法论是在法学研究进入到一定阶段之后，“学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省”。（注：[德]卡尔，拉伦茨；《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第119页。）“反省”也即“内省”，其体现了对法学研究的基本立场、研究步骤、分析框架、具体手段的审视，同时也表明了“方法论”与“方法”的分野：任何学术研究活动都离不开一定的方式和手段，学者们都在自觉或不自觉地运用某种具体的方法；而从方法论的高度予以研究，显然使学者们超越了技术性的局限，从而达到了理论上的建构，所以“法学方法论则主要是指关于法学研究(或开展和进行法学研究的)方法的理论”。（注：文正邦：《当代法哲学研究与探索》，北京：法律出版社，1999年，第153页。） 由于方法论在中国是一个较新颖的术语，所以有必要加以进一步辨析。
第一，其与研究某一学科的方法或简称为研究方法是否存在区别？对于法学的研究方法，一般的法理学教材中均设有专节予以介绍，如阶级分析的方法、规范分析的方法等等，在行政法学教材中也会涉及到，称为“行政法学的研究方法”，主要包括辩证唯物主义和历史唯物主义的方法、理论联系实际的方法、系统分析方法、比较方法、案例分析方法以及经济分析方法等。（注：参见皮纯协主编；《行政法学》，北京：群众出版社，2000年，第19—20页；张剑寒：《行政法学之传统研究方法》，载刁荣华编：《现代行政法基本论》，台北：台湾汉林出版社，1985年，第1页以下；林纪东：《行政法》，台北：台湾三民书局，1985年，第126—140页。） 在列举这些方法的基础上，许多学者将研究方法的总和视同为方法论，就是说方法论不过是代替方法的一个比较动听的同义语而已。（注：参见葛洪义主编：《法理学》，北京；中国政法大学出版社，1999年，第28页以下；沈宗灵主编：《法理学》，北京：北京大学出版社，2000年，第24页以下。） 笔者认为这种“总和”并不应是简单地罗列，而应是具有一定体系的理论与意识，它的主要内容至少应包括两个层面：一是分析途径，又称“理论”，指的是研究法律现象所遵循的通则，即选择研究问题、研究资料和研究角度的准则，它为法学研究提供一定的分析框架和理论模式；二是研究技术，是指收集并分析有关法律现象的材料所使用的特殊手段，诸如调查研究、内容分析和统计学等。由于中国法学理论发展时间较短，积累不深，所以就目前的状况来看，方法论有时只能针对具体方法而言，但随着时间的推移，方法论应涵盖分析途径与技术两个层面，且以前者为重。（注：参见涂怀莹：《行政法专题研究》，台北：台湾五南图书出版公司，1999年，第3—6页。不过该学者将方法论分为三个层次，第二、三层次分别为研究路径与技术，第一层次则应属于认识论的内容。）
第二，其与法律方法是否存在区别？对于这个问题，有学者进行了详尽的考察，认为应当区分法学方法与法律方法。法学方法，即法学研究方法，其关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本命题，有关法学方法的学说便是法学方法论。而法律方法是应用法律的方法，其中狭义上的法律方法即为法律解释，广义上的法律方法则包括法律推理方法等。（注：参见郑永流：《法学方法抑或法律方法？》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(六)，北京：中国政法大学出版社，2003年，第24页以下。不过，二者在功能上又有所重合，“形成新法律的法律方法在功能上也可以称为法学方法……”，第30页。如有论者就认为宪法学方法与宪法方法并无实质区别，参见郑贤君：《宪法学为何需要方法论的自觉？——兼议宪法学方法论是什么》，《浙江学刊》2005年第2期。） 我个人比较赞同这样的区分，法学方法论与具体的、技术性的研究方法截然不同，必然含有“价值判断”的内容，后者只需在规则、技术的层次上解决如何进行法学研究和如何制定、适用法律的问题。也就是说，法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构。为此有学者建议将法律方法改称为法律技术，以区分二者。（注：参见胡玉鸿：《方法、技术与法学方法论》，《法学论坛》2003年第1期。亦可参见林来梵、郑磊：《法律学方法论辩说》，《法学》2004年第2期。） 在行政法学界也有将方法问题分为行政法学方法和行政法制方法的做法。（注：参见毕洪海：《转型中的行政法学》，载罗豪才主编：《行政法论丛》(七)，北京：法律出版社，2004年，第372页。）
二、行政法学方法论
行政法在形式上缺乏统一的行政法典，同时行政法学作为独立的学科发育甚晚，所以对行政法学的研究而言，方法论是极为重要的。（注：参见[日]铃木义男等：《行政法学方法论之变迁》，陈汝德等译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第1—4页。）
(一)传统方法论(行政行为形式论)
行政法学产生于19世纪，法国最先开始以法学的角度来研究行政法律，但研究多沿袭行政学的方法，（注：参见皮纯协主编：《行政法学》，北京：群众出版社，2000年，第6页。）以行政组织特别是不同行政部门的任务和活动为出发点，附带总结和阐述大量的、具有代表性的法律规定。实际上研究的是特别行政法或称行政法各论，其后的德国也是如此。（注：参见陈新民，《中国行政法学原理》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第1—2页；[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第18—19页。）这种情况，自奥特·玛雅(Otto Mayer)出版《德国行政法》后发生了改变，“不描写个别的行政管理分支(如税法、营业法、公路法等)，而是从繁杂的凭经验(尤其法院和其他机关的判例和实践)而总结出来的现象中分析法的一般范畴。这样‘法学方法’(diejuritische Methode)开始进入了行政法学。这一点尤其表现在分析行政法共同原理的总论中。”（注：[德]何意志：《德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展》(代中文序)，载[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，北京：商务印书馆，2002年，第2页。）“法学方法”的目的不仅在于收集和评价法律材料，而且要构建一般性概念、深入的观点、普遍适用的行政法结构，从而将纷杂不一的行政法学原理，有系统的“总则化”。这种做法不仅为德国行政法学指引了一个明确的发展方向，而且影响了欧陆日本等多国。（注：有关德国行政法学的发展，可参见陈新民：《德国行政法的先驱者——德国19世纪行政法学的发展》，载陈新民：《德国公法学基础理论》(上)，济南：山东人民出版社，2001年，第115页以下。）
也正是由于这种法学方法的引入，早期的行政法学十分热衷于条文的注释。无论是在法国还是德国都是着眼于形式逻辑概念的构造本身来研究行政法的基本问题。（注：参见王珉灿主编：《行政法概要》，北京：法律出版社，1983年，第23页；张剑寒：《行政法学之传统研究方法》，载刁荣华主编：《行政现代法基本论》，台北：台湾汉林出版社，1985年，第5页。）如在德国，依奥特·玛雅建立的行政法学，行政法总论研究的课题仅止于行政机关的行政处分，进而形成了大陆法系行政法学的基本框架，即“法律保留—行政处分—行政救济”。在此基础上，学科的研究重点也仅在于法律释义(对裁量、不确定法律概念等专门术语的讨论也以实定法律条文的适用为重心)，强调法律适用的安定性，未及纷繁的行政实践，未及政策形成的领域(这种现象是以概念法学之方法研究行政法学的主要体现)。其二，尽管力图强调法学特征，但行政法学与行政学仍难分界域。早期行政法学将研究重点放在行政主体及其权限等问题上，故内容多与行政学重叠，第三，明显带有民法学痕迹。如行政行为与民事上的法律行为之间的传承关系为众人皆知，其他如公用征收、公所有权等概念术语也源自于民法学。（注：参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，北京：商务印书馆，2002年。）其四，以行政法总论为研究核心。传统方法论对于行政法总论的关注，目的并不在于毫无遗漏地针对行政法各个领域详加规范，仅在于提出一个法治国家的基本架构：（注：参见翁岳生编：《行政法》(上)，北京：中国法制出版社，2000年，第107—108页；[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，北京：中国大百科全书出版社，1997年，第132页；何勤华：《西方法学史》，北京：中国政法大学出版社，1996年，第272—274页。）亦即法律保留、依法行政、独立审判、国家赔偿与补偿，以及随着时代发展而不断加入的议题，如行政程序、信息公开以及电子政府法案等。总之，传统行政法学在形成一项制度或者进行学术建构的时候，总是以高度抽象的语言来展开讨论(使行政处分形式化)，很少言及具体行政实践，（注：“有价值的单个研究是很多的，但行政法学也必须通过对其整体内容的系统研究和总结形成其特有的法律观念，以同这些原有的法律部门等同起来。”见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，第22页。）确切地讲很少照顾到行政法各论的进一步发展。（注：不过也有例外，如在德国联邦行政程序法立法之时，便有如何纳入各论及如何确保各论之自由形成的讨论。而中国目前的行政程序立法讨论过程中，鲜有人讨论这一问题，这也正是受了传统方法论的影响。）基于上述特点，大陆法系国家一般将传统方法论称为行政行为形式论。
所以呈现以上几个特点，原因在于：一方面是由于受到无法律便无行政的形式法治主义的影响，在行政法学理论体系设计中将行政活动中各种行为，予以型式化、类型化、抽象化，进而从实定法的角度划定该行为之容许性与界限。另一方面由于强调行政行为的适法性特征，因而行政法学明显呈现概念法学、形式法学的倾向，强调法律形式与司法控制，忽视行政形成过程的相关因素。拉班德(Lanband)曾讲“关于现行实定法规，与为其价值判断对象之事实，有完全认识理解之必要；然除此之外，法律学即尽于纯粹论理的思维过程”，更谓“一切历史的政治的以及哲学的考察，与具体的法律事实之解释学，全无关系。”（注：转引自[日]铃木义男等：《行政法学方法论之变迁》，陈汝德等译，第61页。）麦克尔(A.Merkl)、凯尔森(H.Kelsen)沿着这一路径，向前迈进，行政法学领域中，概念日渐成熟。这对于一个学科的形成与发展是具有极其重要意义的。与行政学相比，行政法学在概念构造、逻辑推演方面要精密得多、严谨得多。
虽然传统方法论对于形成行政法学的独立性，对于实践具有较强的可操作性，但时代发展，尤其是行政法各论问题的解决对传统方法论提出了挑战。学者分析认为传统行政法学以行政处分为特征，缺乏形成之视点，“重心在于由侵害行政发展而成之行政处分概念以作为公权力之表示方式，其焦点则集中于合法性与个人权利保护。行政之观念乃由其执行功能确定，即依逻辑上涵摄之法律适用，学理因此主要之方向为‘正确决定’。”（注：陈春生：《行政法之学理与体系(一)——行政行为形式论》，台北：台湾三民书局，1996年，第10页。）传统的行政处分只是决定过程的终点，而非过程本身，但现代行政出现了行政私法、给付行政、契约行政等方式，使得传统的行政行为形式论显然已不足以适应现代行政现象。“传统的行政法很容易带有只是解释现存的行政法规和判例这种倾向，这几乎成了行政法解释学。而对作为行政法规和判例前提的社会现实不够关心。”（注：[日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民译，北京：中国广播电视出版社，1993年，第17页。）社会生活当中产生了许多新问题，或许最为妥当的答案在于发挥行政法各论的功能，这也就为行政法学方法论的进一步发展提供了广阔空间。
(二)现代行政的发展
现代行政是能动的行政，积极的行政，是否行使、怎样行使、以及何时行使行政权，原则上以行政责任作出判断，这有利于行政机构运用统一的政策解决行政过程中需适用统一政策解决的问题，防止政策的不统一和不连贯。也就是说行政已不仅仅是法执行机关，还要参与公共政策的形成。现代行政不再以行政强制、行政处罚或行政许可单一形式展开，其同时还包括行政指导、行政计划、行政契约、行政私法等新的方式与制度。显然，传统方法论将各种行为形式切割开来进行局部性考察，难以适应现实的需要。而同时，行政法律关系中仅局限于行政主体与行政相对人的认识也发生了变化，有时还涉及到许多利害关系人，行政法律关系的面向呈现多维性。
现代行政专业性、技术性越来越强。现代行政已不再局限于传统的警察、税收、财政行政，而广泛涉及社会保障、环境保护、资金助成、能源规制等领域，大量的行政案件主要依靠的是行政机关及其工作人员的专业知识和技能来解决的问题。这种多年的业务经验与谙熟的法律适用技巧应当受到其他机关尊重。
现代行政合目的性的特点更为突出。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用，然而，行政适用法律固然要受到法的支配，惟其解释、适用法律时，除了必须合法之外，尚须考虑其所追求的目的，即行政的合目的性。此种追求导致在与社会现实的联系方面，行政远比司法要紧密得多。这也使得人们开始更加关注行政的整个运作过程，开始广泛涉及行政法各论，出现了公共企业法、公共设施法、社会保障行政法、资金助成行政法、开发行政法、都市行政法、文化教育行政法、环境保护行政法等。当然，这种研究仍有不足，如虽引入行政契约，但同样是取向法律行为形式而非行为之实质内容。
传统方法论仅研究局部而不考量整体，仅研究单一行为而非复数行为，仅研究法效果而不关注行政过程，呈现出静态而非动态性。相反现代行政则要求方法论要关注整体、复数行为、行政过程。在一个民主、多元与现代的社会中，行政发生了巨大的变化，其也要求我们要进一步更新方法论。
(三)新的方法论的探索
20世纪以来，随着法理论的不断变化，价值论法学、批判法学、社会法学等纷纷出现，逐渐汇合成一股价值开放的法学方法论的研究热潮，从而使得行政法学进入到了新的境界。以日本为例，自1960年代以来，行政法学方法论受到行政法学界广泛关注，出现了“私法特别法论”(渡边洋三)、“行政特有法论”(今村成和)、“市民公法论或行为规范论”(高柳信一)、“特殊法论”(兼子仁)、“行政过程论”(盐野宏与远藤博也)、“行政领域论”(室井力)、“公法和行政私法论”(成田赖明)等等新的行政法学方法论，（注：关于这些方法论的中文简介可参见杨建顺：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社，1998年，第111—128页。）可谓行政法学方法议论的战国时期。至1990年代至今，出现了与行政学融合、法社会学接近的理论，更有提倡立法政策论或法务政策论的。（注：参见蔡秀卿：《现代国家与行政法》，台北：台湾学林文化事业有限公司，2003年，第9页。）以下择其要介绍日本的行政过程论、德国的行政法律关系论以及美国的政府规制理论。
1.行政过程论。（注：参见杨建顺：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社，1998年，第121—123页。）由于行政国家的发展，传统行政法学的研究方法，被认为不但有碍于对行政法现象的考察，并且无法适应实际需要。于是学者们开始逐渐重视行政过程的研究，提倡“行政过程论”。首位界定“行政过程”概念的是日本的圆部逸夫，所谓行政过程，系指于宪法下，行政权为达成其行政目的，所得利用之法令上、惯例上一切手段所构成之一连串手续上之连锁。”远藤博也认为行政过程为调整行政法上的各种利害关系提供了场所。盐野宏则认为行政过程是实现具体权利义务的实践过程。尽管学者的主张在表述上各有千秋，但在强调行政实态把握的重要性，主张“必须对行政活动作动态考察”方面，针对行政行为形式论的局限而进行理论扩展，则是共通的。行政过程论主要的特点在于：(1)针对行政手段复杂多样的现象，不拘泥于“依法行政”的形式，而按照现实，积极肯定行政过程的独特性，正视现代行政的积极责任。(2)肯定行政的自由领域，并不排除其受法的拘束性，将行政过程从非正式的秘密状态引到正式的公开状态，允许各种利益团体参与行政过程。(3)传统的法律解释论严格划分法律解释与立法政策，视法律的政策评价为禁忌，要求解释忠于实定法。这种现象与现实是不相适应的，行政过程论认为应将法律的政策性评价纳入到行政法学中去。
2.行政法律关系论。（注：参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台北：台湾元照出版公司，2003年，第92—131页；张锟盛：《行政法学另一种典范之期待：法律关系理论》，《月旦法学杂志》2005年6月。）这一方法论是由德国学者所提起的，其产生背景也是基于现代行政利益复杂与多元化以及大量复杂的未型式化行政行为出现等课题。依据学者研究整理，行政法律关系论形成的原因主要有：(1)战后法治国家思想高涨，强调国家与公民之间关系的权利义务关系性质与对待性质；(2)行政处分以外之行为形式，即行政契约、行政计划，以及未型式化行政作用逐渐增加，导致行政活动呈现多样化形态；(3)随着给付行政的发展，许多行政活动无法以行政处分等行政作用，一次、局部处理的继续性法律关系来展开；(4)涉及第三利害关系人的行政作用增加，导致多面或多角行政法律关系不断涌现。据此，许多学者主张将法关系论定位为以行政处分核心之传统行政法学之反命题，认为：“行政处分不过系发展中关系之一个快照，亦即以行政处分形成、变更或消灭法律关系；然自实证法观点言，此一法律关系较诸行政处分更为重要。盖其(行政处分)最终排除以行政处分以外方法所形成、变更或消灭之众多法律关系。就此而言，法律关系较诸行政处分，明显系一种更为包括的制度。如果说确有一个概念、一个制度，值得占有行政法之核心地位的话，这就是法律关系。”德国主倡这一理论的学者Norbert Achterberg认为所谓法律关系，系指“依法规范所形成之二个或数个主体间之关系”，主张依法律关系，将各个人之间的社会关系，依据法规范加以形成，进而在法律关系的框架下分析问题，解决问题。行政法律关系论主要的意义在于：(1)行政法律关系论以规范命题与法现象为媒介，以表述规范构造与社会现象构造的概念，所以在法解释方法论上使用法律关系概念，将可明确使法体系对社会现象开放。(2)行政法律关系论关注各种法律关系，有助于从整体角度研究与考察单数或复数的行政行为。不过，总的来讲，目前德国多数学者仍以传统行政行为形式论为行政法学核心内容，行政法律关系论仅以修正或补充传统行政法学之不足而存在，尚未达到与传统行政行为形式理论相提并论的地位。
3.政府规制理论。（注：See Steven P.Croley,Theories of Regulation:Incorporating the Administrative Process,Columbia Law Review,Vol.98 No.1,January 1998.）自20世纪70年代末、80年代起，政府规制改革在美国展开，行政法学者把目光转向了这片新的视野，他们跳出仅对政府规制程序以及司法审查进行研究的传统框架，力图从行政法学的角度开始研究政府规制的实质，标志着“新的行政法学”方法论的开始。（注：See Joseph P.Tomain & Sidney A.Shapiro,Analyzing Government Regulation,49 Admin.L.Rev.377,380( 1997) ; also see Stephen Breyer,Regulation and Its Reform,Harvard University Press,1982.See William F.Fox,Jr.,Understanding Administrative Law,4th ed.,Lexis Publishing,2000,pp.1—2; Arthur E.Bonfield,State Law in the Teaching of Administrative Law:A Critical Analysis of the Status Quo,61 Tex.L.Rev.,95( 1982) ; See Arthur Earl Bonfield & Michael Asimow,State and Federal Administrative Law,West Publishing Co.,1989.）美国行政法学界借鉴经济学与政治学的方法，开始建立起一种新的话语，“他们不仅仅站在传统研究法律形式、法律原则和法律规范的角度，同时，更结合运用经济的、政治的和社会的方法。与经济、政治学家涉足法律领域不同，他们对政府的基本运行更为精通，因为无疑他们曾是法律程序(也就是政治程序)的专家。所以，他们能够对以前很少涉及的政府运行的具体领域，比如环境、公共安全、社会福利进行入木三分的政策分析，从中寻求和回答有关‘美好社会’与‘美好政府’这样宏观而广泛的问题。”（注：董炯：《行政管制研究》，《行政法学研究》1998年第4期。）这样一种新的方法论(尽管在美国没有人这样称呼)，标志着美国的行政法学者们正在致力于揭示传统行政法学遗忘的一角，开始将程序性问题与实体性问题结合起来考虑，探索政治的与政策的形成过程，发现政策争议、政治影响、决定公共政策的法律限制以及它们之间的相互关系。（注：参见朱新力、宋华琳等：《现代行政法学与政府规制》，载http://www.jcrb.com/zyw/n548/ca355579.htm。）
现代行政国家的兴起与发展，导致行政机关开始积极参与公共政策的形成。行政已不仅仅是法律的“传送带”，（注：See R.Stewart,The Reform of American Administrative Law,( 1975) 88 Harvard Law Review,p.1667; J.L.Mashaw,Due Process in the Administrative State,Yale University Press,1985,pp,16—24.）而且亦成为在法律的框架下可以充分行使裁量权和选择公共政策的部门，这也使得形式主义的法治开始向实质主义的法治转向。相应于此，在行政法学的研究中，学者们也逐渐拓展了自己的视角，开始对行政过程中的实体性因素予以描述、分析和判断，对公共政策的形成和实施过程予以关注。总的来讲，这些方法论改变了以往以注解概念为主的静态研究方法，而更加着重于法在社会秩序中的形成、发展、构造及效果分析等动态的观察，并由此产生了动态研究方法。而行政法因多是政策的法制化，且变动不居，这也使居于行政法学核心地位的“解释论”走向了与“立法论”并重的局面。行政法学分析路径呈现出双向性的特点，既关注局部也观察整体，既关注效果也观察过程。而就具体技术而言，经济学、社会学等方法都较好地融入到了行政法学的研究之中，显示出行政法学的开放性。当然我们也要警惕把行政法学带向无边际、无所不包的学科的危险境地。这是德国学者福尔斯托霍夫的告诫，（注：参见蔡志方：《行政法之概念、对象及范围》，台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上)，台北：台湾五南图书出版公司，2000年，第27—28页。）借助政治学、行政学、政策科学的方法研究法律，目的在于使狭义的政治广义法律化，而广义的法律则应超越狭义的政治，否则这种政策定向或政治化的法学理论会由于统治者政策的改变而随时可能丧失其解释力，其所遗留下来的只是一些没有解决的问题或带有特定时代官方话语印记的空洞术语，人们很难在其中寻求真正有价值的学术贡献，反而可能发现其对抽象的法学理论所带来的“词的暴力”现象或造成法学之学术品格的损害。（注：行政法学将会“自我降格为政策阐释学和推行政治权威主义的合法工具”，见包万超：《作为严格社会科学的行政法学》(上)，载《法制日报》1999年12月19日。）
三、中国行政法学方法论的探索
国外新的方法论的探索是对纯粹法学、实证主义法学极端化的反动，但中国长期处于缺乏形式和逻辑分析，与政治伦理价值相混淆的另一极端，这对处于转型中的社会的法律变革与法学研究是极为不利的，由此我们不仅需要概念法或形式法上下功夫，（注：就连日本法学界，依然认为没有完成近代化的课题，所以有必要避免企图“克服和超越近代”的盲动，而主张“继续拘泥”于“西方近代”的论断。此观点值得中国学界认真省思。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社，2001年，第62页。）使之真正成为一个有着自身概念体系、内在逻辑结构的学科；而同时亦应注重实质主义法治的实现，引介其他学科的优秀成果。这对于行政法学的方法论便提出了较高的要求。
(一)民国时期
中国“对行政法学的研究，大约是从清末戊戌变法开始”，（注：参见王珉灿主编：《行政法概要》，第25页。）其后经过白鹏飞等人大量译介，逐步形成了行政法学自身的学科体系。这一时期的学者们对于行政法学方法论问题进行了初步的探索，形成了一些颇有见地的论点。（注：参见沈岿；《1949年以前行政法学研究梗概》，载北大法律信息网，2004年12月8日访问。）如范扬主张排除行政学或政策学对行政法学的干扰，确定行政法学研究之适当对象；从纯粹法学立场考察现行的法律制度，而不过多地以超验的价值判断来评论法律。（注：范扬：《行政法总论》，北京：商务印书馆，1935年，序言。）赵琛则从“编纂注释法律”和“法理解释”区别的角度说明行政法学的方法论问题。（注：赵琛：《行政法总论》，上海：上海法学编译社，1931年，第8—9页。）可见他们的观点与传统的行政行为形式论基本上是相契合的，进而利用其“确立了行政法学基本范畴、基本原理，内容涉及行政法学诸领域，并以三民主义、五权分立理念为指导，创设了本土化之中国行政法学体系，可谓开中国行政法学研究之先河。”（注：杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，北京：中国人事出版社，2000年，第617—618页。）此种景象，对于行政法学在中国的启蒙是极其重要的。
(二)新中国(以下均简称为中国)时期
1950年代，中国在建设和研究行政法方面基本是抄袭苏联模式，但没过多久，由于受到“法律虚无主义”和“阶级斗争为纲”的影响，同其他部门法一样，行政法和行政法学受到了冷落。十一届三中全会后，中国的行政法与行政法学得到了迅速发展。
可以讲，短短的20多年间，中国行政法学不仅完成了思想启蒙工作，而且在制度建构与学术研究方面均取得了较大的成就。传统方法论在中国的影响与渗透是有的，但并不能说是相当成功的。“行政法学者从一开始就是以改革者而不是保守主义者和法典注释者的面貌出现的，行政法学从一开始就是以立法论而不是以解释论的形式出现的，注释理论或规范分析，发展和流行于《行政诉讼法》颁行以后。”（注：叶必丰：《二十世纪中国行政法学的回顾与定位》，《法学评论》1998年第4期。）起初，行政法学研究政治宣示性的现象极为明显，（注：“中国行政法学重建于80年代初，20余年来，基本是以‘规范性研究为中心’。”见金自宁：《直面行政法学研究中的“价值”问题——反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》，载罗豪才主编：《行政法论丛》(六)，北京：法律出版社，2003年，第99页。）之后的立法论，仅仅是法条层面的比较法研究，很少有从实证的角度进行立法研究，更不用说对有关制度设计本身的方法论的关注了，（注：参见解亘：《法政策学——有关制度设计的学问》，《环球法律评论》2005年第2期。）随着学科的不断发展与研究的深入，虽试图摆脱政治学等相关学科的附庸角色，但粗线条的立法政策往往使行政法学流变为简单的行政法条注释学，方法论仅停留于以分析法解法条的方式研究行政法的表面层次，没有深入到行政法的背后，去寻找支撑行政法学深层次或哲学层面的东西；（注：参见皮纯协等：《1999年行政法学研究的回顾与展望》，《法学家》2000年第1期。）停留于静态制度研究的层次上，力图对其基本概念架构和内容进行探讨，而很少涵摄其实际施行情形方面的探求，忽视实定法与法执行之间的距离，致使理论研究与社会实践相脱节。从而对于实践当中提出的许多重大疑难问题，如行政主体理论、行政公产问题等未能拿出令人满意的答案。之所以会出现这样的局面，一方面是因为法制建设的时间较短，学界的研究主要集中在立法建议和法规评论方面，而法解释方面的研究也仅处于起步阶段，对于传统的行政法学方法论尚未加以充分吸收与继承。另一方面，经济社会的发展给行政法学提出了更高的要求，那种只重视行政是否依法律，而不问法律内容的形式主义法治观念面临行政国家或者福利国家时陷入到一种前所未有的困境，使得传统方法论局限性日益明显。前现代、现代甚至是后现代的课题都涌现至行政法学者的面前，（注：关于现代性与后现代性问题，可参见杨建顺：《宪政与法治行政的课题——宪法与行政法学领域的“现代性”问题研究》，《人大法律评论》2001年第1辑。）一时间出现了前所未有的慌乱。如面对当前世界以放松规制为主流的政府改革实践，中国的行政法学者不仅要关注本应规制而未规制的领域(如经济性规制)，还要对本不应规制的领域进行规制缓和或不规制(如社会性规制)，更要研究规制工具(如利率制定、准入许可、排污权交易、信息披露制度等)的合理配置。如何寻求规制的“黄金分割点”，传统的方法论显然难以作出合理的回应。固守传统可能的结果甚至是失去传统中的精华，因此这也就要求学者们对于行政法学方法论的关注要从自发逐渐转向自觉。
总体而言，中国行政法学界对方法论的自觉性研究并不多，但也不能说没有。如有学者将中国行政法学研究方法类型化为实证行政法学与价值侧重行政法学。认为在中国行政法学产生和发展的初始阶段，后者占主导地位，最突出的反映在20世纪50年代和20世纪70年代末80年代初。此后，前者占据了统治地位。（注：参见关保英主编；《行政法与行政诉讼法》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第6—10页。另外可参见古力、余军：《行政法律责任的规范分析——兼论行政法学研究方法》，《中国法学》2004年第5期；彭春凝：《论行政法的方法论渊源》，《河北法学》第23卷第4期(2005年4月)；胡泓：《行政法学研究的创新——对2000—2003年行政法学研究的评析与期望》，《江西社会科学》2004年第5期。还可参见前引金自宁及包万超的文章。）此外，从“行政法学理论基础”的探讨过程中，亦可看出一些端倪。无论是“管理论”、“控权论”还是“平衡论”，都从一个侧面表明了论者的研究切入点，不过遗憾的是学者们仅是抽象地演绎各种理论模式而不是由点递进、深入研究。而在具体的研究方法上，则主要以规范分析和注释法学的方法为主，比较方法、哲学方法、经济分析方法、行为科学方法、社会学分析方法等较少涉及。总之，当前中国由于行政法制建设及行政法学起步较晚，尚未形成积淀深厚的行政法学方法论体系。
(三)问题与反思
受传统方法论的影响，在行政法学研究中出现了过于偏重行政行为，较少注意政策制订的现象。虽然目前中国行政法学著作中亦讨论行政计划(尤其是计划裁量问题)或行政部门制定法规、规章和其他规范性文件的裁量权，（注：如最近几年发生的南京行政立法不作为案、包头空难后的索赔案等都牵涉到行政立法的裁量问题，笔者认为在讨论中应与社会经济发展状况结合起来考虑。）但其终究集中于法律保留原则与行政程序是否被遵守，就裁量之合理性(主要是指合法性、合宪性)、背后之经济社会发展条件与不足或因此而带来的负面因素等较少着墨。方法上的自足，在一定程度上抑制了学科的发展。“行政法学充满公共性从而包含动态性与政经整体之思考。”（注：翁岳生编：《行政法》(上)，第89页。）或许有时与其勉强探讨某种行为究竟归属于行政处罚或行政强制行为，不如直接检讨其作为一种政策手段在该领域之合法性与合宪性。再如对于行政立法以及行政法律的研究，有政策甚至政治之内涵，其制定的考量因素、制定过程、涉及内容以及背后各种因素的分析，接近于行政学公共政策之制订的讨论。这表明了两门学科的共通性。但长期以来，出于两门学科学者的自觉的界分(基于学科分工)或警惕行政法学流变为行政学(相反亦成立)，这一方面以及许多的议题，行政法学未及研究。此说是否长期以往严重束缚行政法的发展，不无疑问。其他方面，诸如行政法各论研究的薄弱，给付行政、计划行政、人事行政、财务行政以及其他的部门行政法的进一步研究，都需要我们从方法论方面进行创新。此外，如何从单一的继承外国行政法学中解放出来，发展本土化的理论也需要我们从方法论方面进行创新。
这种情况下，出于对国外方法论的借鉴以及适应现代行政法发展的需要，学者们并未满足现状，并未放弃自省、反思与批判的任务，对行政法学方法论仍然进行了不少的省察。尤其是近些年来，这样的探索较多。如有学者提出的“行政法政策学”就颇值得关注，（注：参见杨建顺：《公共利益辨析与行政法政策学》，《浙江学刊》2005年第1期。）不过这种方法论会不会因为未能正确把握政策抉择而重新走向所谓的“政法法学”，会不会仅仅只是在为国家的政策作诠释，会不会又使有些人以官方法律家自居，收敛起理论批判的锋芒，将全部的注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释，力图将政治与政策学术化、知识化，都不无疑问。此外有学者提出的“功能视角中的行政法”，认为行政法学研究“不能仅仅以演绎的方式或从制度内在的角度去关注法律制度，从功能的方面进行考察则不失为一个很有益的研究方法”。（注：朱芒：《功能视角中的行政法》，北京：北京大学出版社，2004年，自序。）但过于强调功能或者系统的反思性，是否因此而使行政法学丧失自己的学术规范、缺乏独立性呢？在中国行政法学未成为严格的社会科学之前，是否需要方法上的“开放”呢？政府规制理论目前也有学者在研究，但行政法学者能否真正介入到某一个行政领域之中，满足规制实践的种种需求，仍不无疑问。“在当代美国行政法学家中，布雷耶大法官专长风险和能源规制，皮尔斯教授专长电力和天然气市场规制，夏皮罗教授以职业安全和卫生规制见长，几乎每个行政法学者都有着自己的‘独门暗器’。”（注：朱新力、宋华琳等：《现代行政法学与政府规制》，载http://www.jcrb.com/zyw/n548/ca355579.htm。）中国行政法学者能否练成及怎样练成这种“独门暗器”呢？等等。这些问题，都是现代行政法学方法论面临与亟需解决的课题。
四、结论
适值中国法学会行政法学研究会20周年华诞，本文就行政法学方法论问题作了一个初步的探讨。当然由于水平有限，不足之处亦是较多，尚请学界批评。而同时，自己对此问题的研究方法亦存有缺憾，如未能以实证的方法进行数据或案例分析，尚须在今后的研究中加以注意。不过作为总结，我想说明以下几点：
1.在中国，立法和法学研究的一个重要传统是将伦理和政治价值观过多地混杂于法律的具体内容，不大注意分清事实与价值之间的区别，把“是”推论为“应当”，或者用“应当”或传统价值观来推导“是”，即成为立法的主导原则与法学研究的主要方法，因而出现与现实相脱节、难以适应社会发展之需的现象。（注：关于这一点可以参见林来梵教授对中国宪法学研究现状的分析。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》。）而同时，人们缺少严谨精确深入地分析、阐述、根据乃至形式化的抽象思维的习惯，往往是原则性地表述总体印象，或者从政治纲领、标语演绎出一套法学理论和原理。在接受传统方法论方面，中国的行政法学虽经20余年的长足发展，但仍有缺乏形式和逻辑分析、与政治伦理相混淆的情形，这对正处于转型时期的法律变革的确不利。因此，我们仍有必要借鉴传统方法论中的合理因素。
2.方法论中不应单纯以法律保留、构成要件明确性原则、授权明确性原则等为主要视点，应以立法—行政过程或者关系为检讨对象，（注：See William F.Fox,Jr.,Understanding Administrative Law,4th ed.,Lexis Publishing,2000,chapter 2.）有时还应回归到宪法层面去思考争论的问题。在行政立法方面需要有政策考量之内涵，需要结合各行政部门实践，仔细研究，而非简单地将法律照抄为行政规则。在行政行为法方面，应注重对新的行政行为类型进行建构与省察。是否传统的类型于个案中是绝对排斥的，非制式的行政行为如何合理规制等等，都应纳入到研究范畴。在行政与司法之关系探讨方面，也不能仅局限于个别类型是否可诉，而应加上政策考量之内涵，进而深入探讨尊重与审查的界限。在建构新的方法论的时候，应当注意到方法论的开放性、综合性及协调性等特点。
3.所谓行政法各论是指“各种个别之行政法律之赖以建立所需之法现象、制度与支配之原理所形成理论或学说。”（注：蔡志方：《行政法之概念、对象及范围》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上)，台北：台湾五南图书出版公司，2000年，第22页。）中国目前行政法学教材多以行政法、行政法学、行政法与行政诉讼法(学)为名称，大部分仅涵盖总论部分，不够严谨，值得进一步规范。（注：目前中国称行政法学总论的书并不多见，可参见应松年、朱维究主编：《行政法总论》，北京：工人出版社，1985年；张世信主编：《行政法学总论》，上海：复旦大学出版社，2002年；彭贵才主编：《行政法学总论》，北京：北京大学出版社，2005年。）相较而言，行政法各论具有政策辩论的意涵，但囿于方法论的不足，学生或者实务界总是企图将各论的问题套用在总论的各种既有命题之中，造成了许多的困难。在今后的研究中，应通过细致入微的实地调查和定量分析，关注真实世界的行政法问题，逐步拓展以问题意识为导向的部门行政法研究。同时，在难以全面涉及行政法各论的情况下，要求我们要适当地扩张总论的研究领域，如对给付行政的关注，对行政公产的关注，对部门行政领域的行政程序与统一行政程序法典关系的关注等，从而实现总论与各论的互动。