炸弹盗窃与正当性辩护理由，本文主要内容关键词为：炸弹论文,理由论文,正当性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924 文献标识码：A
正当性辩护理由，诸如自卫，法律的强制执行力或两害相权取其轻的行为(即通常我们 所理解的紧急避险)，是因为考虑到当事人具有善良的动机——他的正当行为——是为 避免可能发生的犯罪吗?或者，正当性辩护理由是由于当事人处于特殊的正当性环境下 ，法律容许甚至鼓励他的某些行为呢?对这些问题的回答将有助于人们理解正当性辩护 理由是如何确立的。这起炸弹盗窃案恰如其分地展现了两种最具代表性的关于正当性辩 护理由解释进路的冲突，并且有助于说明为什么此种解释理论比彼种解释理论更具说服 力。
一、炸弹偷窃
1997年7月的一个炎热的周五下午，莫蒂·阿什肯纳泽(Motti Ashkenazi)——一个来 自贫穷的、犯罪猖獗的特拉维夫南区的瘦瘦的、几乎是骨瘦如柴的男子——正沿着在特 拉维夫和加法之间的拥挤的耶路撒冷海滩溜达。他是一个瘾君子、一个小偷，就在一个 星期之前他还因那笨拙的夜盗汽车的手法被逮捕过。阿什肯纳泽曾一度考虑过戒毒及重 新做人，但是即使有家庭的支持，他还是进行得很艰苦。
走着走着，他看见有一个人在人行道边的空地上放下了一个黑色的背包就离开了。三 十岁的阿什肯纳泽看了看四周，发现没有人注意。他一边暗自庆幸自己的好运气，一边 拿起背包飞快地溜掉。他并没有打开包检查一下自己的“战利品”，直到溜进了Geula 大街旁一栋破旧的公寓楼里。在楼梯井，阿什肯纳泽拉开背包。他看到里面有一块钟表 ，表上有电线连着一个用作盛放饼干的罐头盒，而且在这个精制装置的周围散放着许多 铁钉。阿什肯纳泽马上意识到他偷来的是一枚定时炸弹，阿什肯纳泽惊恐万分，但并没 有不知所措。他跑到附近的Savoy饭店，直接奔向服务台，告诉服务员他发现了一枚炸 弹，服务员立即拨打了特拉维夫警察局的电话。警方的爆破小组几分钟后赶到了现场， 并立即开始行动，试图在楼梯井里拆除炸弹。与此同时，阿什肯纳泽站在楼外，帮助隔 离过路的行人并警告一群小孩离得远远的。爆破小组的专家发现这个炸弹安装有近三公 斤的炸药并成功地拆除了它。为了找到其他可能还有的炸弹，警方搜查了整个海滩，但 是一无所获。
起初，阿什肯纳泽欺骗警方说，他是在公寓楼的楼梯井撒尿的时候发现那个背包的， 但后来他坦白包是偷来的。考虑到炸药的当量和炸弹安放地过往人群的流量，警方估计 如果它爆炸的话，将会有很多人丧生，是一起严重的恐怖主义袭击。
如果阿什肯纳泽应该为偷窃背包承担刑事责任的话，他应承担什么样的责任呢?阿什肯 纳泽的行为已经构成了盗窃罪，因为他未经所有权人的允许而占获了他人的财产。所有 的司法人士和学者都认为，如果他在偷窃那个背包的时候就已经知道了他后来发现的情 况——包里有一枚恐怖袭击炸弹——他的行为毫无疑问就是正当的。若真是这样，他的 行为不仅是正当的，更是英勇的。但是，当时他并不知道他的偷包行为是正当的，而且 还认为自己是在偷窃——这样的一个事实会对结果产生什么影响呢?他应当为其偷窃行 为负责任吗?或者，他应当被免除刑事责任，因为他的行为——在一般情形中是有百害 而无一利的——但在那一刻却挽救了众多人的性命，变得有百利而无一害了吗?
这些问题构成了刑事法理论中当下正在进行的一场关于正当性辩护理由本质的讨论的 框架。正当性辩护理由的确认是根据当事人的行为是否事实上防止了更大的危害后果的 出现，即行为理论说?还是基于当事人的行为原因，也就是他的正当目的来考察，即原 因理论说?
在解释正当性理由的大多数情况下，这两种理论都是不谋而合的：正当性条件的客观 存在；当事人明知这些条件并据此做出行为。这就是根据正当的理由而采取了正当的行 为。但是在两种情况下，这两种理论发生了冲突：正当性辩护理由的错误认识和当事人 无意识的正当行为。
假使当事人错误地认为他的行为是正当的，原因理论可以为他提供正当性辩护理由— —因为起关键作用的只是当事人的主观动机——而这却为行为理论所否认。但是，两种 理论在此处的争论却一直以来都停留在名义上的、表象的层面。在行为理论下不能找到 理由为自己辩护的当事人依然能够在尚可原谅的托词辩解下被开释无罪——因为他对正 当性辩护理由的认识错误，作为一个理由本身可以被认定是合乎情理的。
反之，在当事人错误地认为他的行为是不正当的情况下，从这两种理论出发分别会推 导出两种不同的责任后果。无意识地为正当行为的当事人在原因理论下不能得到辩护， 因为对其主观意识的考察结论认为该当事人的行为是不正当的。但是与之形成鲜明对比 的，在行为理论下，他的行为是正当的，因为行为理论着重于行为的客观本质(或曰效 果)。无意识为正当行为的当事人至多会因其企图进行的不正当行为承担责任——后面 我将会讨论这种不可能实现的违法企图或尝试的规范构成。这样，当原因理论要求当事 人为他所做的承担实在的、既遂的犯罪应负的刑事责任时，行为理论则只要求当事人为 他的企图或尝试承担相应的责任。
正是由于这个原因，莫蒂·阿什肯纳泽偷窃炸弹的案子——大概是为了说明无意识为 正当行为人的问题所能找到的最恰当不过的案例了——才会变得那么有趣和如此重要。 在我早先的一篇文章中，我已表明支持行为理论。(注：在该文中，我只是力图对有关 争论的焦点问题进行概括，详见Paul H.Robinson,Competing Theories of
Justification:Deeds vs.Reasons,in Harm and Culpability 45(A.Simester & A.T.H .Smith eds.,1996).)而本文将在真实的世界中继续检验这一理论和它的内涵。
二、现行的关于无意识正当行为的法律规定
大多数，但并非全部的美国各州的刑事法典都采纳了原因理论，虽然说乍看之下的一 目了然并不是总能经得起推敲。(注：在美国至少有一个州的立法采正当性辩护理由的 纯客观性表述。N.D.Cent.Code § 12.1-05-01 et seq.For a list of jurisdictions that have at least one objective justification statute,see 2 Paul H.
Robinson,Criminal Law Defenses §122 n.19(1984).)美国法律协会(The American
Law Institute)的标准刑法典在“辩护理由”的规定中就采用了原因理论的表达方式： 当事人如果认为他的行为对于防卫他人的侵害是必须的，那么他的行为就被认为是正当 的。现行英国法律看起来也是支持原因理论的。比如，通过引证格莱德斯通·威廉姆斯 (Gladstone Williams)，戴森(Dadson)和泰因(Thain)的判例，史密斯(Smith)和霍根(
Hogan)两位教授认为英国法律“仅凭被告人的确信断案”。(注：J.C.Smith & Brian
Hogan,Criminal Law 245(6th ed.1988).)然而，1984年的警察与刑事证据法案中的第2 4条却是一个例外，因为它认为即便警官当时不知道或者不确信其进行的逮捕具备正当 性条件，该逮捕行为依然被视为正当的，(注：Police and Criminal Evidence Act,19 84,§24(4)(a),(5)(a),(7)(a)(规定警察即便在没有“某人犯有罪行”的充足证据或类 似正当性理由下仍可执行逮捕)。)这恰恰反映了行为理论的立场。英格兰和威尔士的刑 法典建议案中的第44条和第185条却将这一例外性条款扩展成通行的规则。也就是说， 他们使这一法律完全采纳了行为理论。修正草案则把正当性辩护理由定义为：如果当事 人“在当时特定的条件下使用诸如暴力等方法”是必须的，紧迫的和合理的。(注：A
Criminal Code for England and Wales,Report and Draft Criminal Code Bill 61,1 00(1989)[hereinafter Draft Code].修正草案同时规定当事人“在其认为存在的条件 下使用暴力”对于防卫是急迫的与合乎情理的，则成立抗辩。该条款不是根据原因论的 观点设计的。行为论者并不否认对正当性理由认识错误仍可成立抗辩。相反，他们认为 应当成立抗辩，但要被理解成一种辩解。注意，在该条款中并没有明确到底是作为正当 性辩护理由还是某种辩解来处理。)有意思的是，起草者们声称这一条款吸纳了普通法 中自卫与保护他人的内容。(注：法典起草者对此解释为：“[Ⅰ]如果他是为保护本人 或其他人而进行的防卫，那么在普通法中将据此裁断其行为是否合理。”A Criminal
Code for England and Wales,Commentary on Draft Criminal Code Bill §12.25,at 231(1989)(emphasis added).)他们承认这改变了普通法中对于财产的保护，但却认为 这对于避免保护财产与保护生命的不同法律规范之间不合理的冲突来说是必要的。以色 列法律采信的是行为理论。以色列刑法在第34节的J款和K款分别规定了自卫及其必要性 ，都是用纯粹的客观术语陈述的，由此为无意识为正当行为的当事人提供了辩护理由。 (注：Israeli Penal Law(5737/1977)(A.G.Feb.1996).一些学者对此存有不同看法。)
大多数学者在其著述中都表明支持原因理论，反对行为理论，(注：如，Michael
Corrado,Notes on the Structure of a Theory of Excuses,82J.Crim.L.&
Criminology 465,489(1991)(认为主观状态是必要条件，故Robinson的所谓外观性认知 是不可能被接受的)；Kent Greenawalt,The Perplexing Borders of Justification
and Excuse,84 Colum.L.Rev.144(1984)(认为绝大多数的现行法典都要求正当性理由具 备主观意志，只有Robinson的纯粹客观论是一个例外)；Wayne LaFave & Austin Scott ,Jr.,Substantive Criminal Law 685(1986)(表明若要以正当性理由获得减免刑事责任 ，行为人必须具有符合正当性理由的特定的主观意图)；Smith & Hogan,supra note 5,at 37(要求具备特定的主观状态和客观事实，对于正当性理由来说都必然是合理的)。) 一些人甚至认为行为理论是“荒唐的”，(注：“下述说法是很荒唐的：无论我的行为 对我其时所知晓的情况而言是多么的残忍，我都可以通过表明还有其他情况的存在来为 我当时的行为辩护，即使我对这些情况并不了解，但它们本身已经在为我的行为进行辩 护了。”Brian Hogan,The Dadson Principle,1989 Crim.L.Rev.679,680(emphasis in original).)偏狭的(注：Arnold Loewy,Culpability,Dangerousness,and Harm:
Balancing the Factors on Which Our Criminal Law Is Predicated,66 N.C.L.Rev.2 83,289(1988)(认为，作为一种公平的考量，正当性理由问题并不单单在于结果怎样， 而应重点考虑有责性)。)或是极难接受的。(注：“[A]对于防卫者本人而言，关于自卫 的纯粹客观论较之主观论是一个更难以解决的实践问题，因为危害结果的预测关涉诸多 变数，而这又超出了防卫者认知能力之外。”Kevin McMunigal,Disclosure and
Accuracy in the Guilty Plea Process,40 Hastings L.J.957,979(1989)(emphasis
in original).)
三、关于无意识为正当行为的当事人应负责任的争论
先让我们回顾一下这两种理论所产生的不同后果。原因论不承认无意识的正当行为可 以作为免责理由，因为当事人并不知道当其行为时存在有正当的条件。也就是说，无论 这种条件或情形存在与否，对刑事责任负担都不相关。阿什肯纳泽的偷窃行为即使对于 保护他人生命是必要的，也依然被认为是不正当的。因为阿什肯纳泽行为的动因是错误 的，所以这与他的行为从客观上看是正当的并不相关。与此相反，根据行为论，行为的 实在(客观性)本质才是核心：阿什肯纳泽由此将获得正当性辩护理由，虽然其在当时并 不知道他的行为从客观上讲是正当的。然而，正如在下面的C部分所详细讨论的那样， 阿什肯纳泽或许依然要为他的犯罪企图承担责任——为此承担一些，尽管是减轻了的刑 事责任。
A.有关最终危害结果重要意义的争论
关于无意识为正当行为人的适当责任程度的争论或许便是一个在正当性辩护理由本质 的争论之上且比其分歧更大的表现。这种不同程度的争论大概仅仅是关于最终危害结果 重要性争论的另一个战场。那些认为刑法只应聚焦于行为和可归咎的主观状态，而危害 后果的意外发生不应招致责任承担的人自然会倾向于支持原因说。他们认为仅凭当事人 的主观状态就可以决定其责任承担。无意识为正当行为人认为其行为属不正当本身就为 追究其全部责任提供了充分的理由，他们提出这和一个认为自己非法购买了毒品或者确 信自己已经拉响了手榴弹引线的人，即便是后来证实所谓的“毒品”只是滑石粉或这个 手榴弹不过是一木刻的玩艺儿，依然要承担全部责任一样。比如，美国的标准刑法典看 上去就吸收了此种观点——其中的有关法条对于这种犯罪企图所施加的惩罚与实在的、 既遂的犯罪并无二致。(注：Model Penal Code §5.05(1).然而，实际上，该法典并没 有采取排斥最终危害结果之重要性的立场。参见下文中注13-15及正文部分；see also Paul H.Robinson,The Role of Harm and Evil in Criminal Law:A Study in
Legislative Deception?,5 J.Contemp.Legal Issues 299(1994).)
如果这就是支持原因论的理由之一，那么对于刑事责任问题还有一些东西需要说明。 我们甚至可以假设一个人倾向于某种行为理论——它要求对单纯的犯罪未遂课以责任； 那么在一个纯粹的主观形态的考察下，会将这种犯罪未遂或企图与既遂的犯罪做同等的 处置——如此就消除了两种理论之间关于责任承担的分歧。那么，纯粹的主观论者(他 们认为最终的危害结果与刑事责任之间其实并不相关)就可以跳过本节进入下一节的内 容。然而，他们会发现社会群体并不赞同他们关于最终危害结果意义的看法，当然也不 同意他们关于那名无意识为正当行为的小偷与一般的不法盗贼同等处罚的观点。他们也 会对下面的第五部分感兴趣，该部分指明了他们的理论在抵制无意识为正当行为人的有 关法律规则中所反映出的问题。
再者，正如我在其他场合多次表明的，除了责任后果之外，还有一些重要理由促使我 选择行为理论，那就是更易于接受它的理念架构和概念术语。只有行为论的理念表述才 使得立法能清楚地界定出可以被宽恕且表明具有正当性的行为，也使得在将来遇到此种 类似情况下被人们识别和容忍。而同样标榜具有正当性的，涵括了有关正当性辩护理由 的正当行为和错误内容的原因论的概念系统却妨碍了法的重要的预测功能的发挥。当事 人在错误地认为其行为具有正当性的意识的支配下所做出的行为，并非是法律上传达的 那种希望或鼓励在将来类似情形下应有的行为。事实上，法律是要传达相反的讯息，即 这样的行为在以后是应避免的。在同一的“正当性”标记下，通过对客观的正当性行为 与认识错误的正当性理由的组合，法律已经隐含了这一重要差别。那么，从原因论的立 场出发，那些因被告人行为具有正当性而宣告无罪的案件裁判不仅没能使公众释疑和从 中得到教益，反而使他们对有关法律(行为)规则更加困惑不解了。基于以上理由，即便 是一个纯粹的主观论者大概都能得出正当性辩护理由行为说更为可取的结论。
不管纯粹的主观论者的理性诉求是什么，作为一种观点，它将仅在学术领域中存在(而 且很可能将一直存在下去)。在第五部分展示的一组实证性的数据资料能够管中窥豹地 反映出在非法律专业人士，即一般公众中对该问题的极为普遍的看法——他们直观地认 为：危害结果对于判定正义起着关键的作用。据我所知，事实上没有哪一部法典采信了 纯粹的主观论，不论法典的起草人声称是多么地支持它。美国各州的刑事司法，包括许 多采用标准刑法典的州，都摈弃了该法典中对那种犯罪未遂施以与既遂的犯罪同样惩罚 的观念。即使是标准刑法典本身在其对纯粹主观论观点的表述上也是自相矛盾的。它承 认进行诸如谋杀罪等一级重罪的犯罪未遂是例外。如此，试图进行谋杀就比谋杀降低了 等级。更为重要的是，如果法典确实认同纯粹的主观论，那么它就应该在犯罪成立上去 除一切结果要件，因为这些与刑事责任无关。事实上，它在规定犯罪成立上一般都明确 了结果要件。再者，标准刑法典的起草者选择了最严格意义上的、传统的因果关系说： 绝对的、必要的原因(若非因其则不会)认定。假使这些起草者真是无畏的主观论者，他 们至少应该选择不那么严格的原因认定，或许是充分的原因认定(美国法律协会曾就因 果关系部分进行的发言讨论中提出过)。(注：American Law Institute,Floor Debate on Model Penal Code §2.03(1)(a),A.L.I.Proc.77-79,135-39(1962)(提出当事人的 行为仅是“引发危害结果的实质性因素”)。)如果危害结果应当与刑事责任没有关联， 但出于某种讨厌的原因又必须保留并予以考量的话，法典的起草者难道不应该至少要使 这些无关的危害结果要件规定得尽可能简单些吗?
也许标准刑法典的起草者很不情愿地在犯罪概念中加入了危害结果的要件，并采纳了 那种最有力的、必要的原因认定的因果关系说，因为他们考虑到公众对于这部刑法典所 寄予的期望。(注：如见，Model Penal Code §2.03 comment 257(1985)(“当牵涉到 严厉的制裁……不可能指望法官在缺少严重的伤害后果所激发起的那种愤恨的情况下， 轻率地做出严厉的判决”)。)但这只能证明刑法所持的纯粹的主观说在公众中是没有市 场的。为了坚守纯粹的主观说而向公众廉价贩卖所谓刑法的道德权威，反过来只能损害 法的有效性。(注：关于此点的详细讨论可见，Paul H.Robinson & John M.Darley,The Utility of Desert,91 Nw.U.L.Rev.453(1997).)
从一定角度看，以色列刑法第27节对犯罪未遂的分级归类在某些方面类似于美国标准 刑法典。它授权法官可以对犯罪未遂判处与既遂的犯罪一样的刑罚，这似乎间接表明了 它的纯粹主观说的立场。但是该节免除了试图进行犯罪的当事人的强制性措施或最低限 度的刑罚——原为相应的既遂犯罪所必须承担的。当然，真正的主观论不会同意这种免 责，因为这无异于承认在某种重要的程度上犯罪未遂区别于既遂的犯罪——表明在危害 结果没有发生的场合减免刑事责任是合乎情理的。司法实践中，在27节的规定下，法官 可以对所有的犯罪未遂的案件进行大幅度的刑事责任减免。在下面第五节所提出的实证 性研究结论显示了公众对这种减免普遍持欢迎态度。那么，只要法官们认同公众的观点 ，他们通常都会进行减免。故此，第27节里唯一的进步就是删除了那一陈旧的条款：对 于犯罪未遂至少应判处与实在的犯罪相当的法定最高刑。然而，考虑到犯罪人在实践中 很少被判处法定最高刑，所以第27节几乎没有什么实际意义。(注：也许其首要目的是 告诉纯粹主观论者他们的观点没有被忽视。)
没有什么人能把这一条款仅当作纯粹主观论象征性的存在。因为假如法典起草者们持 纯粹主观论观点，那么他们就没有理由在犯罪成立概念中保留结果要件。(注：另一个 怀疑以色列刑法采取纯粹主观论的理由可在其正当性辩护理由的客观表述中找到，见前 文提及的§§34J和34K。采客观表述的结果就是为此类无意识为正当行为人提供辩护。 就是说，考虑到他并未造成纯粹的危害结果。如果最终的危害结果是不相关的(这是纯 粹主观论的看法)，以色列刑法又何必采取客观表述呢?事实上人们可能对这种内在的不 一致性——法典中采取正当性辩护理由的客观表述，却又出台特别法条款允许法官将企 图犯罪与实在的犯罪等同处理——表示疑惑。一般的原则是，最终危害结果要么与量刑 相关，要么无关。在何种理论下，一个无意识为正当行为人能够得到减免——即客观性 正当理由表述的结果——但一般的未遂犯则不在此列呢?)试想如果所有既遂的犯罪和未 遂的犯罪单单因其具有相同的行为要件和犯罪主观方面要件就要接受相同的刑事制裁， 法典又有什么必要在既遂的犯罪成立中保留结果要件呢?至多，我们只能认为以色列刑 法把如何确定最终危害结果的意义这一问题留待判案的法官们去解决。
考虑到以色列刑法与美国标准刑法典在这一问题的规定上前后矛盾，我们确实应该认 真思考在危害结果与刑事责任直接关联的情形下无意识为正当行为当事人的相关问题。
B.在最终危害结果起关键作用情形下的无意识为正当行为的当事人
如果我们假定，正如公众所认知的这个世界那样，最终危害结果应当加重刑事责任的 话，那么哪一种正当理由学说更为可取呢?如果人们普遍认为危害结果对刑事责任的承 担起关键作用的话，那么又为什么有这么多学者和立法者似乎更倾向于原因论呢?如果 各州刑事立法普遍摈弃了纯粹的主观论调——没有采纳标准刑法典中将犯罪未遂和既遂 的犯罪一体对待的做法，那么它们又为什么没能抛却该法典中有关正当性辩护理由的主 观性表达呢?难道这就是这个杂乱世界的产物?在这里，占少数意见的正当性辩护理由主 观说被采纳仅仅是因为各州的刑法典起草者们没能看清楚主观的犯罪未遂归属和主观性 的正当理由定式之间的关联吗?简言之，很可能就是这样。
如果一部立法确认了在评定刑事责任时危害结果的重要性，如果危害结果发生的比未 能造成危害结果发生的要求承担更大的责任，就会很难解释该立法何以拒绝采纳行为论 ——它仅要求无意识行为人为其犯罪企图承担责任，而钟情于原因论——它无视了犯罪 行为并没有造成什么纯粹的危害结果。当事人可能认为其行为将引起一定的社会危害， 但出于其意志之外的原因，这种社会危害并未出现。
C.作为法定不能犯的无意识的正当性辩护理由
把无意识为正当行为人视作不能犯加以对待的观点的确当性可以在现行的有关当事人 试图犯罪的法律规定的用语下得到印证。以色列刑法第25、26节明确规定当事人要为其 着手实行所欲的犯罪承担责任。美国标准刑法典5.01(1)(a)也规定：“如果行为人故意 为某种以他对附带情况的掌握认为构成犯罪的行为，他具备了犯罪所要求的主观上的有 责性，并非要求其完成此项犯罪，即已构成犯罪。”以阿什肯纳泽对其行为时具体情况 的认识，他要因犯有盗窃罪而承担责任。在本案中，由于存在那种正当性的条件，盗窃 行为所带来的好处反而大大超过了盗窃通常造成的危害。按照原因论的观点去追究阿什 肯纳泽的盗窃罪就等于漠视了这一关键性事实。最终危害结果的存在确实起到了举足轻 重的作用。然而，阿什肯纳泽具备了盗窃罪所要求的犯罪主观状态，并且在其行为时清 楚表露了这一犯罪意图。这些都是对不能犯进行惩罚的基本要点和理论基础，因此，阿 什肯纳泽要因盗窃未遂而被追究刑事责任。
如果否认无意识为正当行为人不能犯的性质和这两者在理论上具有很强的雷同，原因 论就会面临挑战。原因论者必须论证对于犯罪成立要件中危害结果的偶然缺失——例如 凶手在扣动扳机时，被害人刚好弯腰以致于没有造成伤亡后果，应当将该所犯之罪减至 与犯罪未遂相当的罪责程度；但在这么一个正当性辩护理由的案件中，缺少纯粹的危害 结果——阿什肯纳泽的偷窃行为挽救了许多人的生命——却不应该降到与犯罪未遂同等 的罪责水平。这样的区分——缺少一般性危害结果和缺少纯粹的危害结果——到底是根 据什么来确定的呢?
乔治·弗莱舍(George Fletcher)认为在违反刑法规范和违反正当性理由规范之间存在 重要的差别；这是他对我在二十年前关于这个专题而写的一篇论文所做回应的主题。( 注：George P.Fletcher,The Right Deed for the Wrong Reason:A Reply to Mr.
Robinson,23 U.C.L.A.L.Rev.293,308-18(1975).)我承认在这两者之间确实存在着差别 。弗莱舍的论证在这一方面是有说服力的，但是我对他关于犯罪与正当性辩护理由在概 念上是完全不同的观点实难认同。(注：然而，对此有许多重要的反对意见，至少在英 语作者中是这样，如见，Glanville Williams,Textbook of Criminal Law 138(2d ed.1983).)弗莱舍应当向我们说明为什么在刑法规范与正当理由规范之间存在某种程度上 的差别以致于使我们偏离了通常的规则——发生最终危害结果的应当比未遂的试图犯相 应罪的加重承担刑事责任。不过我没能发现他的研究涉及到这一中心问题。
下面我们将通过对两个案例的比较说明来检验这种犯罪——正当理由区别论在实践背 景下的情况。行为人认为风暴即将到来，却无视这一危险仍点燃了农田里收割后残留下 的作物秸秆(农民增强土地肥力的一种低耗费的通行做法)，并未顾及大风可能使火势蔓 延危及附近城镇。结果行为人预见的这场风暴并没有发生，也没有对附近城镇造成什么 危险，至多就是在没有风暴的条件下秸秆燃烧会发生的一般性结果。因为行为人错误地 认为其行为将造成刑法上所规定的危险，那么其不顾后果的危险行为是否构成犯罪呢? 我想大多数人会认为不构成——不顾后果的危险犯要求有真实的，而非主观臆断的危险 性后果的存在。(注：标准刑法典§211.2中，对不计后果的危险行为规定为：“如果一 个人不顾后果的行为使得或可能使得另一个人处于死亡或者严重肢体伤害的危险中，他 就犯了轻罪。”因此，如果行为人没有完全熄灭篝火，而使得森林着火或者使邻近的城 镇处于直接的危险中的话，他将因放任危险行为而被认定有罪。)充其量，假使立法上 确认了这种犯罪的话，该行为人也只可能为其不顾后果的危险犯罪企图承担刑事责任。 (注：对此，我已在另文中做过论证，见Paul H.Robinson,A Functional Analysis of Criminal Law,88 Nw.U.L.Rev.857,889-96(1994).)
现在假设此行为人恶意在其邻居的农田里纵火，但是这场火却起到了对即将临近的森 林大火的防火隔离带的作用——对此他事先并不可能知情。他的纵火行为最终拯救了周 边的城镇，因此，从客观上看，无疑是正当的；换言之，这是一个典型的无意识为正当 行为人的案件。通过与上面那个案例的类比，我有理由认为该行为人不应当对纵火罪承 担完全责任——也就是说，他理应获得正当性辩护理由——因为并没有纯粹的危害结果 发生。不过，他可能要因其试图纵火而被追究刑事责任——在他人田地里纵火是不能被 宽恕的(从该行为表露出的目的看，并不存在什么正当性的利益)。如果缺乏真正的危险 意味着秸秆焚烧者只不过因其可查明的主观罪过而承受相应的惩罚的话，那么，又怎么 能在缺少纯粹的危害结果条件下让挽救了那些城镇的农田纵火者承受超过其行为表露的 可归责的犯罪意图之外的惩罚呢?
值得注意的是，弗莱舍教授认为该问题应当在正当性理由的语境下，而非在犯罪概念 下得到解决的观点给现代刑法典的实践带来了一些困难。美国标准刑法典对不计后果( 和过失)的界定在一定意义上包含有正当理由的概念：不顾及可能发生的危害后果(或者 ，在过失的情形下，行为人知道会发生这样的危害，实际上却没有预见到)就构成犯罪 ，这里谈及的危险或可能发生的危害后果是“真实存在的和不正当的”。如此，对于要 求具备不顾后果或过失要件的有关法律条文的运用仍应对这种危险的正当性进行评估， 显然，使正当性理由脱离犯罪概念被单独考虑就变得不现实了。
四、对于无意识为正当行为人的公众观点的实证性研究资料
反对行为论的一派经常拿民众对于公正的直观认识来支持他们的立场，行为论者也如 法炮制，但他们拿出的民意调查结果与原因论者的恰恰相反。像这样的表述，或者说分 歧，在刑法理论中非常普遍，直到现在都被称作为理论争鸣中的“死结”。但是现代社 会科学业已改进了调研技术——不仅能够测定公众赞同或反对的程度，还能统计出公众 对于诸如此类问题方方面面的观点、看法——使一系列争论得以合理地、科学的解决成 为可能。一项最近才完成的系统的研究成果为本文所关注的争议的解决——公众对于无 意识为正当行为人的刑事责任的看法——提供了详细而且精确的调研数据。
在这里，不可能详尽介绍这种调研方法或者证明其可信度。为有助于弄清楚整个情况 ，读者可以去查询这一研究项目的具体资料。(注：详尽的研究成果见Paul H.Robinson & John M.Darley,Testing Competing Theories of Justification(submitted for
publication;draft available from the author).其调研方法详见Robinson & Darley ,supra note 18,app.A.)通常，这种用于调查对象的道德感知的方法被称作“剧情概要 ”或“图景简介”的方法。首先向受访者简要描述某人的特定行为，询问此人是否要为 其行为承担刑事责任和接受刑事处罚，如果要，刑事责任和刑罚有多重。然后，受访者 又会被提供一个剧本场景，并要求其评估该行为人所应承担的刑事责任和刑罚。之后， 再一次更换场景……如此多次进行下去。研究人员针对待验的不同理论学说来设计变换 场景，这每一个场景所含括的责任模式对这些相对立的理论解说都提供了程度不均的支 撑。
在这项研究中，受访者被提供的情景描述如下表中第一栏所列。在第二栏列载的则是 那些受访者对于刑事责任的判断所给出的平均指数，分13档：“无刑事责任”选择项和 12个承担刑事责任的选择项——从0到11，代表刑罚量的依次递增。具体地说，给予了 受访者下面的量刑尺度：N(无刑事责任)→0(负刑事责任但免除刑罚)→1(一日监禁)→2 (2周监禁)→3(2个月监禁)→4(6个月监禁)→5(1年监禁)→6(3年监禁)→7(7年监禁)→8 (15年监禁)→9(30年监禁)→10(无期监禁)→11(死刑)。
表的最后一栏把刑事责任的平均指数转换成相应的自由刑期。该项研究已经考虑到相 关数据的技术性误差。在此我们仅就涉及到无意识为正当行为人争论的有关栏列作一说 明。
刑事责任均数
情景概要责任平均指数自由刑期配置
1.故意(不正当)纵火 4.65 ～10个月
2.企图(不正当)纵火 3.52 ～4个月
6.故意的具有正当性的纵火 0.57 基本不课处刑罚
7.无意识为正当性的纵火
3.63 ～4个月
8.虽明知具有正当性但仍为不良 2.10 ～2周
动机所驱使的纵火
情景1是一个不存在任何正当理由的故意纵火的对照案例，其刑事责任的平均指数为4.65(自由刑的配置大约为10个月)。(注：刑事责任指数向自由刑期配置的转化运算选自
Robinson & Darley,supra note 18,at 283.)这是人们对于该犯罪本质的期望性定位， 这里谈及的犯罪是指造成财产性危害结果，但未危及人身的犯罪。
情景2是一个试图完成模拟情景1的犯罪但未遂的对照案例。受访者对它的责任评判值 为3.52(即约4个月的监禁)。这与其他公布的调查研究结论相吻合，这些研究显示实践 中刑罚裁量的减轻正是由于故意犯罪中危害结果的偶然缺失所造成。模拟情景1与2中刑 罚的比率同那些把未遂犯罪的刑罚按既遂的犯罪所配置的刑罚降等或减半处理的立法规 定是相一致的。(注：见Paul H.Robinson,Fundamentals of Criminal Law 297(2d ed.1995)中列举的法规。)(研究中采用的由指数表示的刑罚幅度里，每个单位都与典型的 现代美国刑法典所列的犯罪等级对应相当，并且每一个较高的等级的刑罚配置通常都比 前一个等级加倍。)
情景6则是一个具有正当性的故意纵火的对照案例。如预料的一样，这样的情况基本上 不需要动用刑罚。它的刑事责任指数是0.57，在受访者中有38.5%给出了“无刑事责任 ”的选择，还有40.4%选择了“负刑事责任但免除刑罚”，剩下的21.2%的受访者选择了 从1天到1年监禁不等的刑事制裁。这样的底线可能比原先猜测的略高些，但仍反映出绝 大多数公众对于判决的预期——他们把这样的案件视为只应受到轻微的处罚，甚或不应 被追究，尽管事实上发生了故意犯罪的危害结果。
接着来看一下判例案件。情景7——有关于无意识为正当行为人的案件——证实了行为 论的预见。情景7中的当事人负刑事责任的指数是3.63(即约4个月的监禁)。从统计数字 上讲，这与情景2——试图纵火的模拟案件——的调查结果并没有什么差别，与行为论 的观点相印证。这一责任的承担比原因论者认为的应负等同于指数为4.65(约10个月的 监禁)的既遂的犯罪所负的刑事责任要大大减轻。在这一点上，很明显行为论更符合公 众意见。
情景8是关于行为人明知存在正当性条件却仍为其它不正当动机驱使犯罪的案例。联想 到现行法律将会承认该案具有完全免责的辩护理由——当事人“确信”存在正当性条件 但并非受此认识之驱动——尽管从逻辑上看，严格原因论不承认该辩护理由。这种情况 下的刑事责任指数为2.10(2.6周监禁)，即非现行法律予以确认的完全免责的辩护理由 ——只有7.8%的受访者认为应做出不负刑事责任的判决——也不是原因论推断的应负完 全的刑事责任。即便如此，它还是与行为论关于比无意识为正当行为人的责任偏低一些 的责任判断基本吻合。该行为人至少和无意识为正当行为人一样在刑事责任上获得了减 轻。因为他的行为具有客观正当性——较为严重的危害结果未能发生。不过，和无意识 为正当行为人不同的是，此类未遂犯罪行为人的责任并不十分确定。他对正当性条件的 认知可能使他认为其行为事实上并不构成犯罪；如此，他就不像无意识为正当行为人那 样具有明确的故意去触犯刑律。他可能被认为是在充分利用法律而不是去破坏法律。在 任何情况下，这些调研结论都一再表明：与行为论相印证，而与原因论相左。
五、抵制无意识为正当行为人的刑事责任
除了无意识行为人应负的刑事责任问题外，正当性理由的这两种相互对立的理论都对 抵制无意识为正当行为人的合法性进行了考虑。假定阿什肯纳泽案件中那个恐怖分子正 在远处盯着他安放的那只背包，等待发生炸弹爆炸与由此造成的混乱。他看到阿什肯纳 泽偷走背包，于是过去拦截要求归还。那个恐怖分子或者他的同谋能否合法地使用暴力 对抗阿什肯纳泽以求重新控制那只包呢?换句话说，一个知道对方是无意识为正当行为 人的人能否针对该行为人进行合法防御呢?
在行为理论推演下，阿什肯纳泽的行为是正当的，因此恐怖分子不能合法地对抗他。 但原因理论把这类行为的客观正当性本质剥离掉了。因为行为人是基于错误原因作出行 为，所以无意识的正当行为人不是正当的。他的这种“不合法”行为，从常例上讲，也 就导致了合法对抗该行为的权利的产生。然而，理性思维再次提醒我们原因论又给出了 不适当的结论。(注：原因论者可能认为因为恐怖分子没有正当理由，所以他无权抵制 ；他知道阿什肯纳泽不知道的信息——包里藏有致命的炸弹。但他们创设的理论将把恐 怖分子的行为和主观状态描绘成对“不正当的”偷窃的抵制。接下来对原因论的分析恰 好得出这一结论。一旦原因论者剥夺了对无意识为正当行为人的“正当性”的保护，我 们要重新确认该权利，使他人不得对无意识为正当行为人进行抗阻会变得很困难。)这 种无意识的行为在客观上是否正当应该是法律是否授权对其抗阻的核心问题。(注：如 果该抵制者对这一正当性条件一无所知，他当然可以因为对正当性理由认识错误而获得 抗辩理由。)
通过对有关法条的分析验证了以下的结论：采原因论的刑法典将授权恐怖分子针对阿 什肯纳泽的盗窃行为进行暴力抵制；而采行为论的英格兰和威尔士刑法典草案则不然。
因为阿什肯纳泽不具备正当性理由所要求的那种“信念”，即便他的行为对于挽救海 滩上众人的生命是必不可少的，在标准刑法典看来，他的偷盗行为仍是“不正当的”。 因此，对方当事人可据以对这一“非法”行为进行抵制。(以色列刑法第34-J款有类似 的规定：只有针对“非法”侵犯的防卫行为才被允许。)阿什肯纳泽的不正当行为是“ 非法的”吗?标准刑法典第3.11(1)项把“非法暴力”界定为：“进行防卫之外的……将 会构成犯罪的……且尚未获得使用暴力的法定授权的暴力。”按照标准刑法典的规定， 阿什肯纳泽偷窃的行为不能成立辩护理由，因此，他将被追究全部刑事责任。这样的话 ，他的盗窃行为就是“非法的”，并且恐怖分子能够据此合法地对其进行抵制，即使他 明知阿什肯纳泽的行为具有正当性因素。换言之，即便对3.11(1)项中“非法暴力”的 定义作出曲解，依然不能改变由标准刑法典推导出的不适当的结论。在有关无意识行为 人的法律规定中，法典所采取的这种正当理由原因论的表达形式确实招致了一种不良后 果。而它的这种后果又像是无意的——很难相信标准刑法典的起草者会刻意追求这种结 果——它证成了由于其在法典中采原因论而导致的上述危险性后果。
英格兰和威尔士的刑法典草案通过采取了正当性理由的客观形态的表述避免了这种错 误的出现。在该法典建议案中，恐怖分子是否可以对阿什肯纳泽的盗窃行为进行抵制取 决于阿什肯纳泽的行为是否属第44(3)条所界定的“非法”。阿什肯纳泽的盗窃行为按 照第44(1)(c)项的规定可以作为辩护理由，(注：“一个人在如下情形中使用暴力不被 认为有罪：当存在或他确信存在此种情形…(c)使他有必要且有理由保护自己或他人免 受不法强制或人身伤害……”Draft Code,supra note 8,§44 (1)(c).)因为正当性条 件的存在使其行为为保护其他人的生命成为必要，即使他事先对此毫无认识。但是他的 辩护理由并非是第44(3)条所列出的几种情形，尽管得到无罪宣判，其行为本身依然被 视为“非法”。在这个案子里，阿什肯纳泽的辩护理由的成立不是因为他认识到其行为 不可或缺，而是基于第44(1)(c)项的规定——其偷窃行为在客观条件下极为必要。因此 ，他的行为并非第44(3)条规定的“不合法”，也正因为如此，恐怖分子不能对其进行 合法的抵制——这才是适当的结论。(注：按上注§§49-50的规定，阿什肯纳泽应对其 不可能犯的企图承担刑事责任，而且由于他具有上注§44规定的主观故意，他的行为也 可能被视为“非法”，这将带来允许恐怖分子合法干涉的错误结果。但该法典草案中的 这种不足可以通过细小的修正来弥补：使用暴力的权利取决于对方当事人事实行为的“ 不合法性”，而非对方当事人对其行为错误的理解。)
六、概要与结论
对于无意识为正当行为人和对其进行抵制的一方当事人，行为论和原因论给出了不同 的回答。原因论不承认无意识为正当行为人的辩护理由，因此要追究其全部责任。行为 论则认为应当成立正当性辩护理由，但在大多数现行刑事立法中，无意识为正当行为人 仍要为其不能犯的未遂犯罪承担责任。这样，从行为论出发就可以推导出合理的结论— —该结论获得了实证研究的支持：通过对一般公众的调查发现，他们普遍认为无意识为 正当行为人不应像原因论认为的那样要承担作为相应的既遂犯罪当负的全部责任，而应 被作为未遂犯罪相应减轻刑事责任。
对于抵制无意识为正当行为人的一方当事人的责任，这两种理论也给出了不同的答案 。原因论由于认为无意识为正当行为人的行为是不正当的，所以允许人们对其进行合法 抵制。这是按照标准刑法典得出的结论，却无疑是错误的结论(对此，法典的起草者也 很可能始料未及)——它允许一个人合法地从事此人明知是违背公共利益的行为。与此 相反，行为论合乎情理地否定了一个人针对其明知的无意识为正当行为人的抵制成立抗 辩。(注：Russell Christopher对行为理论提出质疑：假定两个无意识为正当行为人都 心存恶意而攻击对方，虽然他们互相并未认识到，但事实上，他们的行为在客观上都是 正当的。Christopher说，在行为理论中，这两个行为都似乎是正当的，而这根本不可 能。我分析得出的结论是这两个行为人都是正当的(就他们的行为事实上已达到防卫的 必要性限度这一点来说，虽然这在实践中是不可能发生的——但我们仍然假设这种假定 是可能存在的)。这种结论是否给行为论提出了一个问题呢?我想不是。虽然争斗中的双 方只可能有一方是正当的；也只有其中一方的行为会产生纯粹的危害结果，而不是双方 。但这种假设的关键点在于把两种正当性情境叠加在一起。但是这不足以改变我们对这 种攻击及对其反应的评价。两个最初的攻击都是不正当的；但针对这种攻击的双方防卫 又都是正当的；双方当事人都要对其无意识正当地使用暴力的企图承担刑事责任。在每 一个情形下行为论者都在竭力表明：在以后类似的行为(指无意识的正当防卫性行为)在 类似条件下(由于最初的不正当的侵犯的存在)，都是正当的。(人们可能认为由于双方 起初的不正当的攻击，双方当事人都应承担责任。如果两方的攻击同时进行，起先都表 现为侵略性，而不是防卫性的，所以不应是正当的。然而这种分析不能正确认定由于危 害结果的发生而致的刑事责任，因为在不正当攻击开始后，可能引起伤害的相对行为也 随时发生，因而此时的攻击行为是无意识的正当行为。))这两种不同的责任结论，连同 行为论的正当性理由较之于主观的、认识错误的正当性理由的从表面上即可看出的优越 性，充分表明正当性理由的理论和立法都应当采行为论，而不是当前较为流行的原因论 。(注：一些学者，如Fletcher，认为成立正当性辩护理由需要满足双重条件：行为人 不仅要有正确的行为，也要有正当的理由。我认为这种双重条件令人费解。我对原因论 的理解是：正当性辩护理由应当取决于行为人是否认为他是正当的；许多学者认为，行 为人表露出的主观的有责状态是判定是否承担刑事责任的唯一标准。而我理解和主张的 行为论则是：这种辩护理由的成立取决于没有造成纯粹的危害结果的发生；没有纯粹的 危害结果使得行为人处于不能犯的地位，像其他未遂犯一样，相对于产生了实质性危害 结果或罪恶的犯罪行为来说，理应承担较少的责任。然而，我无法理解双重条件论。在 他们的观点中，最终危害结果的重要性和据以要求承担完全刑事责任的主观有责状态的 必要性之间存在内在的不一致性。人们怎么能够清楚地理解这种既要有正当的理由，又 要有正当的行为的责任理论呢?缺乏纯粹的危害结果是否重要?表露出的主观有责性对于 要求行为人承担完全的、实在的犯罪责任又是否充分?从表面上看，对这些问题的回答 在不同的情况下会有所不同——认识错误的正当性和无意识的正当性——但为什么这些 回答应取决于现实情况并非显而易见。
即便某人能够阐释双重条件的理论，也并非必然可以回应对原因论的众多反对意见， 因为它否定了无意识为正当行为人的抗辩并因此对其施加完全责任。回顾前文，原因论 否定了无意识为正当行为人和不能犯相类同的这种联系。也就是说，通过否定无意识为 正当行为人的抗辩，它将其等同于具备相同的主观有责状态但客观上并不具有正当性的 行为人予以处置。双重条件说也是如此。再者，原因论通过否定无意识行为人的正当性 抗辩理由，授权他人可以合法抵制这一客观上正当的行为。这样的话，因为无意识为正 当行为人被认定为不正当后，即使某人知道存在正当性理由依然可以合法对其进行抗阻 。双重条件论同样存在这一缺陷。)
在行为论者看来，阿什肯纳泽的行为是有益的，它应当被给予一种合法的地位来反映 这种益处：它是正当的，因此排除了其他人的所谓合法抗阻。公众对于阿什肯纳泽的行 为表现出的大为赞赏支持了这一见解。但是，行为理论也指出了在阿什肯纳泽令人钦佩 的行为与他应受责备的动机之间存在重要的差别。行为论首先确认他的行为是不应被抗 阻的，但由于阿什肯纳泽表露出进行其认识到的不正当的偷窃犯罪的主观意图，仍然要 为此承担刑事责任和接受刑事处罚。虽然恐怖分子不能对其进行合法抗阻，阿什肯纳泽 本人仍要为他的未遂盗窃行为负刑事责任。
然而，公众对于阿什肯纳泽行为的赞赏可能会扩张到对阿什肯纳泽的赞赏，因此，这 一点应予以抑制。公众对该行为的赞赏体现了其中的社会价值，因为它对所有人释发出 以下信息：这样的行为在以后是受到鼓励的，甚至被认为是英勇的。但还要明确的其他 社会价值是：阿什肯纳泽本人理应受到责难，因为禁止偷盗的规则应被一致地遵守是不 能变通的。
通过对正当性理由的主观性界定，原因论模糊了这一关键性差别：它只接受法律对当 事人作出是否正当的宣判，而否认法律有据以判定行为正当与否的功能设置。与之相反 ，行为论对行为与行为人之间的区别予以了特别的关注。阿什肯纳泽的行为应当受到褒 扬，而他本人理应受到刑法责难。原因论也疏漏了阿什肯纳泽与其他盗贼之间存在的差 别，因此主张其应承担实在的、既遂的犯罪所承担的全部责任。就像未遂谋杀犯与谋杀 犯一样，阿什肯纳泽与其他盗贼之间也是有区别的。后者已经造成纯粹的危害后果，前 者只是试图造成而未能造成。我们有理由期待——如果从正当性理由行为论的立场出发 ，阿什肯纳泽是被当作未遂犯罪人予以适当处置的——持原因论观点的人能够发现行为 论更具说服力。