“规制缓和”与自治型金融刑法的构建，本文主要内容关键词为：刑法论文,规制论文,金融论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI：10.13415/j.cnki.fxpl.2015.04.007 塞尔兹尼克与诺内特两位学者将法分为“压制型法”、“自治型法”与“回应型法”。关于“压制型法”，他们认为其最重要的特征在于政法合体与放纵裁量。这种属性不可避免地导致了阶级性争议以及对特权者的保护，同时也使法制具有明显的缺陷：不安定、正当化程度低。①以此为参照，可以清楚地看出我国金融刑法恰好是“压制型法”的典型。从经济体制的角度来看，造成这种现象的原因在于金融市场的建立过程中采纳了政府主导的市场经济模式即东亚模式。②并且，在金融交易监管体制的建立过程中，重视政府管控而忽略市场自律的弊端又进一步引发了问题，由此产生了被吴敬琏教授称为“半统制半市场化”的经济体制。法律是一个规范上封闭而认知上开放的系统。③我国金融刑法的压制型特征的根源便在于在经济认知上受到了“半统制半市场化”体制的左右。在经济体制改革的大背景下，“在意识形态的向心力弱化之后，结构的维持、演化以及调整不得不更多地依赖国家的权力与规范”，④因而市场受制于政府管控的现象虽为遗憾却是历史的必然。但伴随着经济体制改革的进一步深化，“半统制半市场化”体制已经走到了尽头，取而代之的将是完全自由的市场经济体制。与之相适应，我国刑法关于金融犯罪的规制理念也面临着如何重构的挑战。这种挑战是指，在从政府主导型体制向市场自律型体制转变的大背景下，如何实现从压制型金融刑法向自治型金融刑法的转变。关于转变途径，日本金融刑法采纳的“规制缓和”理念颇有值得借鉴之处。原因在于，从经济体制的角度来看，我国市场经济建立之初采用的是东亚模式，东亚模式的典型代表便是日本。但必须注意的是，无论在日本还是昔日的亚洲四小龙，这种以政府为主导的市场经济虽然曾经创造了令所有国家艳羡的繁荣，但也由于政府拒绝进行汇率改革和改变政府主导的金融体系，从而导致货币超发，形成巨大的资产泡沫，最终吞下了泡沫破灭、经济衰退的苦果。⑤为了扭转这种局面，近年来，在从东亚模式向欧美模式转变这一点上，业界已经达成了共识。为实现该目标，经济体制改革的关键便在于强化市场的自主性并减弱政府的干预性，在这一背景下，欧美流行了数十年的“规制缓和”理念在日本也占据了主导地位，并由此引发了金融刑法领域的剧烈变革。与之相对，虽然我国尚未陷入泡沫经济崩溃的困境，但这并不意味着我国不存在泡沫经济，更不意味着我国的泡沫经济不会崩溃。⑥为了避免重蹈日本的覆辙，也是为了与经济体制的深化改革相适应，我国金融刑法领域有必要未雨绸缪，预先启动向自治型金融刑法的转轨工作。因此，下文将参考“规制缓和”理念在日本金融刑法中的适用状况，并结合中国金融刑法的相关问题展开分析。 一、规制缓和理念的内涵 (一)新自由主义经济学与规制缓和理念 首先需要说明的是，“规制缓和(Deregulation)”一词原本是经济学与公共政策学的术语，而且也并非日本首创。早在上世纪七八十年代，以哈耶克为代表的新自由主义经济学完成了对凯恩斯革命的反革命，在哈耶克看来，即使国家只对市场现象稍加干涉，都不可避免地会引起新的更强硬的措施，而这种不断上升的螺旋形又不可避免地会导致计划经济以及专政。“当政府籍着不同的和无可调和的原则来处处抑制自由竞争时，许多为利于自由竞争而建立的基本社会架构将无法完成”。⑦有鉴于此，为了推动金融、航空、电力、电话、燃气等网络产业的自由化，欧美发达国家致力于压缩政府对上述产业的规制，其目标是建立市场主导型的产业结构，促进市场竞争，实现经济活性化。这便是“规制缓和”理念。特别是在世贸组织和国际货币基金组织的积极推动下，该理念被欧美各国普遍接受。“Deregulation”一词的适用其实更多地是在强调“规制的撤销”而非“缓和”，但日本在引入该术语时考虑到“撤销”的表述方式不太符合政府主导性较强的本国体制，因而意译为“规制缓和”。“缓和”是指政府主导性在金融等领域的减退，但缓和并不意味着放纵，实际上，如果从构建更完善的市场自律机制的角度来看，“规制强化”的说法也并无不妥之处。换言之，如果从政府主导地位下降的角度来看，可以称之为“缓和”，而如果从市场自律机制健全的角度来看，则应称之为“强化”。该理念的基本目的在于：实现经济社会结构的根本性变革，推进国际化，建立以自己责任与市场原理为基础的自由并且公正的经济社会，与此同时，在行政领域中实现由事前规制型行政向事后校验型行政的转变。⑧在缓和与撤销不必要的事前规制的同时，日本政府也在为了自由且公正的经济社会积极地设置必需的规则。⑨从改革规则的角度来看，一般也将“规制缓和”称为“规制改革”。 (二)刑法谦抑主义与规制缓和理念 日本金融刑法界之所以接受规制缓和还与刑法的基本理念息息相关。详言之，规制缓和在金融刑法中的投影恰好与刑法谦抑主义实现了对接。刑法谦抑主义源自于边沁的功利主义哲学理论，边沁从功利主义的角度出发指出，如果刑罚适用之苦远大于犯罪之恶的话，就不应当适用刑法。例如，在滥用刑、无效刑、过分刑以及昂贵刑四种情形中就不存在适用刑法之必要性。(12)边沁的这种思想对后世刑法学产生了深远的影响。例如，李斯特指出，在所有的法律学科中均会见到刑法补充性和保障性的规定，即，刑法原理具备“第二位特征”、“补充特征”等。⑩到1930年代时，德国学者布伦斯在其名著《从民法的思维中解放刑法》(11)一书中详实地论证了刑法的补充性与相对独立性，因而学界一般将其视为刑法谦抑主义论述的开山之作。此后，在1931年的《刑法学粹》中，宫本英脩将谦抑主义确立为刑法的基本原则：“刑法理应自我谦抑，并非将一切违法行为都视为处罚之原因，而应限定其处罚的种类及范围，仅将适合科处刑罚的表征了(行为人)反规范性的特殊违法行为视为处罚之原因。……这才是刑法应有之态度，余谓之为‘刑法的谦抑主义’”。(13)在木村龟二、佐伯千仞等学者的支持下，日本刑法学界普遍将“刑法谦抑主义”视为刑法的基本原则。(14)英美法虽然不使用“刑法谦抑主义”的表述，但其采纳的“刑法最小化原则”的内涵与前者实际上无甚差别。(15) 作为刑法的基本原则，刑法谦抑主义可以渗透到刑法的各个方面，(16)不过目前最成功的适用领域实际上是金融刑法。原因在于：(1)金融犯罪属于法定犯，缺少自然犯中的“自体恶”。因此，与自然犯相比，金融犯罪的行为人不可能产生遏制犯罪的“反对动机”。关于这一点，可以从证券法制发达国家在规定内幕交易罪时的迟缓反应中看出。例如，英国直到陷入南海泡沫事件后才制定了《反金融欺诈与执行法》，美国曾长期以《邮政欺诈法》规制内幕交易。(17)而日本则要迟缓到1987年的“塔泰豪化学工业股票事件(18)”之后了。(2)由于金融犯罪的行为人缺少反对动机，故而刑罚的预防效果并不理想。首先，由于缺少反对动机，行为人在实施犯罪前不会产生遏制犯罪的冲动，所以特别预防不会奏效。其次，金融交易中普遍存在的投机心理会诱使普通投资者产生“别人可以我也可以”而不是“我们都要受到处罚”的想法，因而费尔巴哈的“心理强制说”是不太有效的，刑罚的一般预防效果也差强人意。(3)金融犯罪的收益大而成本低，这同样会刺激行为人铤而走险。所谓成本低，一方面是指犯罪的实行成本低，绝大多数犯罪中只需要敲动几下鼠标或键盘就可以完成。另一方面也是指被查处后的处罚力度差，例如，对于金融犯罪很少适用较长的刑期，美国法对于内幕交易罪的最重处罚是二十年监禁，(19)日本法则是十年有期徒刑，与动辄数千万乃至上亿的交易而言，这种处罚不足以使铤而走险者望而却步。(4)金融犯罪的手段一般极为隐秘，行为人大多具备高学历或高智商，拥有较强的反侦查能力，这导致查处的难度过大，而这也刺激了行为人实施犯罪的欲望。所以，与其在事件被揭发后从严惩治，倒不如构建完善的预防机制从而在事前杜绝犯罪，与其交由监管机关从严惩处，倒不如完善业界的自律机制以测周全。这不仅是刑法谦抑主义的要求，也是规制缓和理念的要义所在。因为金融领域的监管标准本身存在不确定性和模糊性，若一概诉诸刑罚，将在事实上转变了刑罚的基本功能，即从保护功能走向了监管功能。而证券刑事机制将使市场管控过于刚性，有悖“刑法谦抑主义”，扼杀金融创新精神。(20)例如，在英美等国，证券刑事定罪的数量极其稀少，伦敦证券交易所自1980年至2005年的内幕交易报告总数达到了625万起，但其刑事起诉比例只有0.0008％，定罪比例只有0.00048％。(21)在经济体制从东亚模式向欧美模式转变的大背景下，金融业界普遍接受的理念与刑法学界视为至理的原则在金融刑法领域实现了完美的契合，这正是规制缓和理念在日本金融业界大放异彩的原因。 从处置金融犯罪的角度来看，“规制缓和”主要体现在如下三个方面：(1)刑法处罚范围的变化，其中又包括“犯罪化现象”与“去犯罪化现象”两个方面。(2)交易规则的明确化。(3)制裁手段的多样化。(22)其中，“刑法处罚范围的变化”是规制缓和的前提，“交易规则的明确化”是规制缓和的要义所在，而“制裁手段的多样化”则是规制缓和的保障。如果以之与我国金融刑法相对照，可以看出我国金融刑法存在如下三个方面的不足：(1)犯罪化与非犯罪化的区分标准并不清晰；(2)交易规则不明确；(3)制裁手段单一。下文将分别从这三个方面结合中日金融刑法的相关规定展开比较分析，希望能够推导出促使我国金融刑法从压制型向自治型转换的途径，以便能够更好地契合由“半统制半市场化”体制向完全自由的市场经济体制转变的时代背景。 二、金融刑法处罚范围的变化：保护法益观的重构 (一)处罚范围变化的表现：犯罪化与去犯罪化的并行 金融刑法处罚范围的变化又分为“犯罪化”与“去犯罪化”两个方面。首先是关于去犯罪化，伴随着经济体制的改革，众多的事前规制措施被撤销，与之相适应，原本用来为这些事前规制措施提供保障的刑罚法规也相继被废止。例如，在外汇业务方面，日本曾经采纳极为严格的资格审查机制，但伴随着此类资格审查机制被撤销或放宽，与之相应的刑罚法规也相继被废除了。进入1990年代后，以泡沫经济崩溃，金融大爆炸时代来临为背景，日本外汇交易的监管理念实现了从“政府规制”向“市场规制”的彻底转变，相应的刑罚法规也被一概废止。在这种转变与废止的背后，“规制缓和”理念的推动功不可没。 如前所述，“缓和”并不意味着“放任”，如欲实现政府职能从事前规制型向事后校验型的转变，首先应当构建完善的市场自律机制。而在金融犯罪领域，则需要明确告诉交易者不可逾越的红线所在。这便是规制缓和引发的“犯罪化”。实际上，与“去犯罪化”相比，规制缓和在金融刑法领域更多地表现为“犯罪化”。例如，以1987年的“塔泰豪化学工业股票事件”为契机，1988年日本《证券交易法》经过修订后将内幕交易明确地规定为犯罪。以1991年的“福祉年金事业集团填补损失事件”(23)为契机，日本《证券交易法》中增加了处罚填补损失罪的条文。 再者，关于洗钱问题，2003年，日本发生了震动全国的“五菱会地下金融事件”，山口组旗下的五菱会的成员发放高利贷获得了巨额利益，并通过海外银行将犯罪收益共计94亿日元转移到了瑞士。为该洗钱行为提供协助的是瑞士瑞信银行(Credit Suisse)香港分行的一名职员。(24)关于该职员的责任，争论的焦点在于他是否认识到转移至海外的资金是犯罪收益，而这一点恰好映射出了《毒品特例法》中可疑交易报告制度的有待完善。(25)因此，2008年的《关于防止转移犯罪收益的法律》又对可疑交易报告义务的监督及罚则进行了完善。例如，该法第17条规定，当金融机关从业人员违反可疑交易报告义务时，监督机关将发出改正命令，如果从业人员不服从该命令的话，则可以依据第23条判处两年以下有期徒刑或三百万日元以下罚金，或者并处之。对此，研究者认为，将犯罪收益屏蔽在市场之外的做法是确保规制缓和后的市场健全性的基本条件，而金融机关的可疑交易报告义务更是保障市场健全性的重要手段。(26) (二)犯罪化与去犯罪化的根源：保护法益重心的重构 由于经济体制有别，所以很难将日本金融刑法的去犯罪化与犯罪化现象直接与中国法类比。但隐藏在这种现象背后的规律却值得深入分析。犯罪化与去犯罪化的体制背景在于东亚模式向欧美模式的转变，即，市场自律机制的日渐成熟与政府主导性的日渐削弱，而从金融刑法理念的角度来看，则是保护法益的重心从经济秩序向投资者权益的转变。在金融体制建立初期，由于交易规则构建的尚不完善，所以特别需要刑法为交易秩序的稳定提供保护。而在体制建设渐趋成熟后，过度依赖刑法的规制机制便如同蝉蜕一般，已经到了不得不剥离的程度。在成熟的金融体制中，金融刑法更应重视对经济自由的保护，而保护的关键便是投资者的利益。在金融市场上，投资者原本便因为资力与信息的不平等而处于不平等的经济地位，这种不平等的经济地位极易造成权利的不平等。“当权利的地位并非人人可欲时，权利就会被认为是不平等的和虚妄的”。(27)与之相对，金融刑法存在的意义应当是尽可能地防止投资者滥用这种不平等地位，重视的应当是对处于弱势地位的投资者的保护，防止“劫贫济富”行为的泛滥。正是出于这种考虑，日本金融刑法领域才大刀阔斧地推动着犯罪化与去犯罪化的改革。当然，在改革的过程中，关于金融秩序与投资者权益孰优孰劣的问题也不乏争论。但从长远来看，“投资者权益重于一切”的理念已经是不可逆转的潮流。这不仅关系到金融刑法处罚范围的变化问题，而且还与“交易规则的明确化”以及“制裁手段的多样化”息息相关，是新自由主义取代凯恩斯主义，自治型金融刑法取代压制型金融刑法的秘诀所在。 (三)我国金融刑法中犯罪化与非犯罪化区分标准的模糊性 受半统制半市场化经济体制的制约，我国金融刑法关注的重心一直是扰乱金融交易秩序的行为，而关于投资者权益保护的问题则始终缺少足够的关注。受此影响，我国金融刑法在犯罪化与非犯罪化方面存在许多模糊之处。主要可以概括为如下两点： 1.确立规制对象的恣意性 例如，证券法第212条将填补损失规定为违法行为，但刑法中却并未将其规定为犯罪。但从侵害投资者权益的角度(28)来看，填补损失与操纵证券市场以及内幕交易并无本质差别。似这般，同样恶劣的违法行为却有犯罪化与非犯罪化之差的根本原因仍在于压制型法的弊端——规制规则的不明确性导致规制对象的随机选择性。进而论之，填补损失行为之所以未被规定为犯罪，其深层原因还在于该行为虽然侵害投资者权益但却不会造成交易秩序的混乱。因此，在以保护金融交易秩序之稳定为中心的立法者眼中，填补损失自然也就不在金融刑法的规制范围之内了。 即使仅仅将填补损失规定为违法行为，中国证券法第212条与日本金融商品交易法第39条之间还存在较大的差距。详言之，日本金融商品交易法第39条第1、2款规定了填补损失的构成要件，第3、4款则规定了除外规定(违法性阻却事由)。根据第3、4款的规定，当“金融商品交易业者或者其职员或雇员的违法或不当行为”造成了交易事故时，填补损失是合法的。与之相对，中国法则仅泛泛地规定填补损失构成违法，关于交易事故时责任如何免除的问题则完全忽略了。因此，在填补损失的非犯罪化(非违法化)要件的设定方面，中国法存在较大的问题。概言之，日本法采用的是“犯罪化+除外规定”方式，而中国法则简单地“违法化”了。我们不难想象，当出现因交易事故而填补损失的案例时，中国法的规定方式给了监管机关进可攻退可守的极大的操作空间，而证券公司则必然陷入进退失据的尴尬境地。而在这种空间或境地的背后，则是监管的失位与腐败的滋生。这正是吴敬琏教授将中国的股市称为“无规矩的赌场”(29)的原因所在。 2.刑法典与金融法之间的龃龉 我国的立法模式是在刑法典中规定所有的犯罪类型，特别刑法因而失去了发展的空间。但这种模式的问题是无法调处刑法与金融法之间的龃龉。例如，关于洗钱中的可疑交易报告制度，根据中国人民银行发布的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》第18条的规定，当金融机构不履行可疑交易报告义务时，可以由中国人民银行区别不同情形，建议中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会或者中国保险监督管理委员会采取如下措施：(1)责令金融机构停业整顿或者吊销其经营许可证；(2)取消金融机构直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员的任职资格、禁止其从事有关金融行业工作；(3)责令金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分。再者，根据我国《反洗钱法》第32条第1款第3项规定：未按照规定报送大额交易报告或者可疑交易报告的，由国务院反洗钱行政主管部门或者其授权的设区的市一级以上派出机构责令限期改正；情节严重的，处二十万元以上五十万元以下罚款，并对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，处一万元以上五万元以下罚款。此外，根据该法第33条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。而追究刑事责任，则需要依据刑法第191条的洗钱罪处理。仅从形式上来看，我国法设定了行政制裁与刑罚两种处置手段，似乎并无不妥。但是，我国刑法第191条规定洗钱罪的构成是以行为人“明知是毒品犯罪等所得”为必要条件的，但并未对行为人并非明知而仅违反报告义务的情形设定罚则。这与日本五菱会地下金融事件被揭发时的状况并无二致。与之相对，日本法则保留了发动刑罚的可能性。如前所述，根据日本《关于防止转移犯罪收益的法律》第17条以及第23条的规定，即使金融机关从业人员并非明知是有组织犯罪等所获收益，只要该交易属于该法第4条第1、2项等规定的可疑交易，则该从业人员必须报告，如果违反报告义务，监督机关将发出改正命令，如果从业人员违背该命令的话，便可能构成犯罪。通过对比不难发现，在金融机关违反可疑交易报告义务这一点上，中国法主要采用行政制裁的方式解决，(30)而日本法则同时设定了行政制裁与刑罚，虽然实际适用刑罚的日本案例并不多见，但刑罚的威慑(一般预防)效果却是不可忽视的。因此，在可疑交易报告问题上，我国刑法与金融法在衔接上出现了漏洞，而日本法则是利用犯罪化措施成功地封堵了类似漏洞。 我国金融刑法出现上述问题的原因当然可以归结为“宜粗不宜细”的立法模式以及立法技术的不成熟。但笔者认为，造成上述问题的根本原因仍在于“半统制半市场化”的经济体制。长期以来，我国金融刑法制定与修正的根本目的便是维护这种僵化的经济体制，而这种经济体制重政府管制轻市场自律，重维护秩序轻保护利益的弊端导致我国的金融刑法带有强烈的压制型特征。尤其是关于投资者权益的保护问题，在这种压制型金融刑法中不过是维护市场秩序的附属效果而已。对于投资者权益的忽视不仅导致了前述“确立规制对象的随机性”以及“刑法典与金融法之间的龃龉”，而且也导致了交易规则的不明确化以及制裁手段的单一化。因为在监管机关看来，交易规则的不明确化可以通过(恣意的)执法加以弥补，而制裁手段的单一化却是监管机关拥有(垄断性)执法权益的保障。这是典型的家长主义刑法观，也是压制型金融刑法的必然选择。 三、交易规则的明确化：规制缓和的要义 (一)日本金融刑法交易规则不明确之殇 在新自由主义经济学家看来，国家的任务仅限于此：创立总体上必需的框架条件，制定作为市场参与者之间最低限度意见一致的法律规范，并保证这些法律规范得到有效的遵循。原因在于，作为一种经济运行方式的市场本身是不带有价值观的，但它却带有一定的价值指向。交易主体追逐自身利益最大化的趋向在激发生产经营的积极性的同时也会对金钱的追逐起到放大器的作用。为了保证市场的正常运营，就必须要形成和制定市场法规。而我国在市场经济的建立过程中，完善的法规尚未能确立，已经制定的法规也因为种种原因未能得到严格的执行。(31)从市场自律机制的角度来看，交易规则的明确性是确保交易公正的前提，交易行为失范性的杜绝自然依赖于明确的交易规则。在这一点上，日本金融刑法曾经有过惨痛的教训。1948年《证券交易法》制定之初便仿照美国1934年证券交易法第10条b项以及SEC交易规则10b—5规定了禁止证券欺诈行为的一般条款，即第157条“禁止不正当行为”。该法条的内容与美国法的法条内容几乎完全一致。美国法尤其是SEC交易规则10b-5在规制证券欺诈方面发挥了极其重要的作用，因而被业界誉为“非纯种的千里马”。(32)日本的立法者自然也期待着该法条能够同样发挥积极的作用。但问题在于两国的法系并不相同，在美国的判例法传统中，立法模糊之处可以通过司法适用中的实质审查和自由裁量加以弥补。(33)因此，在此后的数十年间，判例对“操纵和欺诈手段”等术语进行了详实的阐述，不仅保证了该法条的灵活适用，而且还推动了美国联邦证券诸法的次第出台。与之相对，受大陆法系传统的影响，日本判例无法为“不正当行为”的含义提供解释，从而导致了该法条因内容模糊而沦为了“沉默的法条”。1987年“塔泰豪化学工业股票内幕交易事件”被揭发后，由于当时的证券交易法中并无处罚内幕交易的明文规定，所以有学者认为可以适用第157条的概括规定，但法院表现地极为谨慎。该案件最终也没有进入刑事程序。(34)这也是1988年立法修订时利用第166条、167条明文规定内幕交易罪的主要原因。(35) 此外，关于兜底条款的过度适用也是规则不明确之殇。例如，日本金融商品交易法第166条第2款是关于内幕信息的规定，本条依据内幕信息的重要程度将其分为四类：决定事实(第1项)、发生事实(第2项)、决算信息(第3项)、兜底条款(第4项)，其中的兜底条款规定的是“关于该上市公司等的运营、业务或财产的重要的并对投资者的投资判断造成显著影响的事实”。由此引发了该兜底条款应当如何适用的问题。在日本商事股票事件(36)中，日本最高院便直接适用第4项的兜底条款来认定关于抗菌药有副作用的信息。(37)关于如此适用兜底条款的问题，持赞同观点的学者认为，依据形式标准明确规定重要事实后，又依据兜底条款部分性地引入实质观点的现行法规定方式实现了形式标准与实质标准的平衡，是值得肯定的。(38)也有学者认为不应从罪刑法定主义的角度出发对兜底条款进行批判。(39)但是，主流观点却对兜底条款的过度适用表示了担忧：前三项所列事实大多是与企业的信用以及信誉相关的事实，如果将第4项扩张适用的话，那么立法将处罚对象具体限定为前三项的意义便不复存在了。(40) 正是由于规则的不明确有引发脱法行为多发的危险，日本金融商品交易法才本着“立法宜细不宜粗”的原则对金融犯罪的构成要件做出详细的规定。因此，规则明确化堪称规制缓和的要义，在金融刑法领域，规则的明确化实际是指构成要件的明确化，这不仅是规制缓和的要求，也是罪刑法定主义的体现。与之相对，我国金融刑法的规定则存在诸多问题，主要表现为三种情形：(1)兜底条款的过度适用；(2)构成要件的模糊化；(3)违法性阻却事由的缺失。下文仍以证券犯罪为例进行比较分析。 (二)中国金融刑法交易规则不明确的表现一：兜底条款的过度适用 我国金融刑法中设置了大量的兜底条款，而实践中也常见兜底条款被适用的问题。例如，关于操纵证券市场的行为方式，刑法第182条第2款第4项规定的是“以其他方法操纵证券市场的”。在2010年的汪健中事件中，抢帽子交易行为便被适用了上述兜底条款。虽然2007年出台的《证券市场操纵行为认定指引》第37条将抢帽子交易行为列为操纵证券市场行为的一种，但刑法中却并无明文规定，而且也没有使用“关于操纵行为的方式，依照法律、行政法规的规定确定”的援引条款。那么，以内容模糊的兜底条款追究刑事责任的做法显然与刑法谦抑主义相悖，也违反了罪刑法定主义，其适用理应慎之又慎。(41) 实际上，操纵证券市场的行为方式远不止刑法第182条列举的四种。根据美国《1934年证券交易法》第9条a款第6项以及日本金融商品交易法第159条的规定，并非所有的安定操作行为都会构成犯罪，只有以操纵证券市场为目的的安定操作才会构成犯罪。原因在于：在证券交易中，由于价格会随着信息、交易量等因素随时发生改变，不可能在较长的时间内在某一价格波段内保持不动，而行为人特别是公司本身有时会需要该证券价格位于某一波段内或者处于较为平稳的起伏状态，以便于实施收购、估算资产、甚至为个人谋求私利，特别是在行为人先实施了联合或连续买卖而带动了证券价格虚涨的情况下，一旦这种大规模的联合或连续买卖停止，受操纵的证券价格必然会逐渐向真实价值方向回落，而此时为给予给证券交易足够的刺激以保证价格的稳定，行为人必须再不断进行买卖以制造其交易依旧繁盛的假象。(42)而这正是本行为构成犯罪的关键所在。不过，问题在于，我国刑法与证券交易法都没有明文规定该行为方式。如果严格贯彻罪刑法定主义，“法不禁止即为允许”，所有的安定操作行为都应当是合法的了。但当真正出现问题时，监管机关恐怕不会置之不理吧。那么，在进行处罚时实际上有两种方式可以选择：(1)既然安定操作的交易方式是连续买卖，那便适用刑法第182条第1款第1项的连续买卖规定。(2)适用刑法第182条第1款第4项的兜底条款。但这两种方式都存在问题。首先，如果想要认定为连续买卖，则需要该买卖利用了“资金优势、持股优势或信息优势”，但安定操作实际上是可以不利用上述优势的。(43)其次，关于刑法第182条中的兜底条款，该规定内容过于概括与模糊，从严格贯彻罪刑法定主义的立场来看，“法因不明确而无效”，该规定原本不能被适用于安定操作，并且目前也尚未见到依据该规定追究安定操作人的刑事责任的案例。但我们却不能摆脱这种担忧，正如抢帽子交易被适用了该兜底条款一般。而兜底条款过度活跃的幕后推手则依然是“半统制半市场化”机制以及压制型金融刑法。不难想象的是，如果有一起安定操作事件引起了广泛关注的话，那么刑法第182条的兜底条款便极有可能被再次适用了。因此，即使安定操作是否犯罪化的问题还有待研讨，但至少在证券法中应当针对安定操作在具备哪些条件时构成违法的问题做出详细规定。 与安定操作类似的还有违约交割行为，其操作方式如下：行为人首先向证券公司提出买卖某证券的委托申请，证券公司必然需要向证券交易所报价，而后该申请会在证券市场上经过竞价达成初步协定，此时本应由行为人继续履行交易协定，但此时行为人却突然反悔，拒绝履行。如果行为人大量地或在短时间内持续地对某一证券做出这种虚假的交易申请，则该申请经过证券商以及交易所的反应后会给普通投资者一种该交易异常活跃的假象，由此便可以吸引投资者购买或者抛出该证券，从而达到行为人的目的。(44)这种行为在证券市场上大行其事，但我国刑法却没有有效的应对策略。虽然违约交割行为与刑法第182条第2款的诱骗投资者买卖证券罪略有类似，但在主体、行为方式、目的等方面却存在显著不同。(45)因而不可能适用第182条第2款来规制违约交割。此外，如果交易人是由于例外状况而不得已撤销交易的话，应当免除其违约交割的刑事责任。而关于这种免除条款，也应由立法做出明确的规定。 关于操纵证券市场的行为方式，我国刑法中至少缺少了安定操作与违约交割两种，这两种行为都会对投资者权益造成侵害，而且也是证券市场上常见的操纵方式。从保护投资者的角度来看，这两种方式都应尽早地实现明文化，而从明确交易规则的角度来看，这两种行为的具体样态以及排除犯罪要件等都需要做出详细的设定。(46) (三)中国金融刑法交易规则不明确的表现二：构成要件的模糊性 受“立法宜粗不宜细”的指导思想的影响，我国刑法中关于金融犯罪的构成要件一般都规定的比较模糊，致使其在适用方面存在诸多问题。例如，关于内幕交易罪最重要的构成要件——内幕信息，刑法第180条规定：“内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定”。而可以援引的法条是证券法第67条、75条。其中，第75条规定：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息”。从规定内容上来看，内幕信息应当具备相关性(涉及)、重要性(重大影响)以及未公开性(尚未公开)三项特征，那么，内幕信息是否还需要具备“准确性”特征?关于这一问题的不同回答引发了内幕信息的三特征说与四特征说的争论。笔者认为，“准确性”是内幕信息的必备特征，否则不易将内幕交易罪、泄漏内幕信息罪与编造并传播证券交易虚假信息罪区分开来。例如，法国在1977年5月26日的判例中要求内幕信息必须具有准确、特定、确定的特征，其主要目的在于将其与纯粹谣言、专家意见、投机区别开来。(47)此后，欧盟在1989年反内幕交易指令以及2003年反市场滥用指令中都明文规定内幕信息应当具有“准确性(48)”特征。与之相对，我国证券法中却欠缺关于“准确性”的规定。其中的差异如下，例如政府的救市措施(49)会对整个证券市场产生影响，依照欧盟指令，该类信息不是针对“某个或某些”证券的信息，因而不具有确定性，不构成内幕信息，而根据中国法，利用该类信息的行为都有可能构成内幕交易罪，因为它符合证券法第62条“公司生产经营的外部条件发生重大变化”的要求。仅从对于内幕信息界定范围的宽泛化与对国家宏观调控手段的重视化方面便可以看出我国证券市场发展的“不成熟状态”以及证券法制的“强化管控”倾向。(50) 此外，关于填补损失行为，(51)我国证券法第144条、212条对于填补损失的构成要件与处罚方式等做了明确的规定，具备一定的可操作性。但如果与日本法规定相比，则仍显得过于粗糙。详言之，日本金融商品交易法第39条将填补损失的行为方式分为事前保证填补损失、事后保证填补损失、事后实际填补损失或提供、收受财产性利益三类，并且又从主体角度分为金融商品交易业者的行为与顾客的行为两类。因此，日本法禁止的填补损失行为实际上可以分为六种。(52)如果将中国法与日本法的规定相比，可以看出中国法在填补损失的行为类型与主体规定方面仍存在如下不足。 首先，行为类型方面的不足在于如下三点：(1)中国法仅规定了“保证行为”而未规定“实际填补行为”。这不免导致如下问题：保证填补损失的行为被禁止，但实际填补损失的话反而可以逃脱法律的制裁了。(2)“保证行为”没有明确区分为“事前保证行为”与“事后保证行为”。虽然可以通过法解释将“保证行为”区分为“事前保证行为”与“事后保证行为”，但最合适的做法还是像日本法一样在法条中做出明确区分。原因在于，从交易实践上来看，在事前保证行为中，证券公司方面更为积极主动，在事后保证行为中，顾客因为遭遇亏损而主动提出要求的比率明显升高。如果将这一点与中国法欠缺顾客处罚规定的问题相联系的话，区分事前与事后保证的必要性就更为明显了。(3)缺少关于“财产性利益”的规定。日本法在规定事后的实际填补行为时列举了两种给予方式：填补损失或者提供财产性利益，“填补损失”是指以金钱的方式给予，实际中可能表现为以证券等金融商品的方式转让。与之相对，而“财产性利益”是指所有具有财产性价值的利益。(53)其次，在主体规定方面的不足是指欠缺关于顾客的处罚规定。虽然本处罚规定主要针对证券公司，但如果顾客积极主动地要求证券公司填补损失的话，这实际上是在利用证券公司侵害其他投资者权益，因而也应当加以禁止。 (四)中国金融刑法交易规则不明确的表现三：违法性阻却事由的缺失 仍以填补损失为例，该行为并非一律被禁止，根据日本金融商品交易法第39条第3、4款的规定，如果是由于“交易事故而遭受损失”的话，填补部分或全部损失的行为是被允许的。根据关于金融商品交易法的内阁府令第118条的规定，“事故”包括如下几种：(1)未确认顾客的要约内容而进行有价证券买卖交易；(2)针对有价证券的性质、交易条件等实施导致顾客产生误解的劝诱；(3)执行顾客的要约时出现过失；(4)由于电子信息处理组织的异常而发生错误；(5)其他的违反法令的行为。(54)与之相对，我国证券法仅规定填补损失行为违法，但却并未对作为违法性阻却事由的“交易事故”进行界定。那么，当证券公司因为交易事故而应当填补顾客的损失时，作为监管机关的证监会又当如何处理呢。其中隐含着多少恣意决断的风险的问题已经无需赘述了吧。 在金融市场由半统制半市场化向完全自由化转变的大背景下，交易规则的明确化工作已经刻不容缓。关于该问题，笔者认为应当从刑法典与金融法两个方面进行调整：(1)在刑法典领域，兜底条款的制定以及适用应当受到严格的限制，因为它显然违反罪刑法定主义原则。如果考虑到刑法典可能很难适应金融交易的灵活多变性的话，则不妨采用援引条款的规定方式。(2)在金融法领域，我国应当借鉴金融法制发达国家的经验，以特别刑法的方式对金融犯罪的构成要件以及制裁方式作出规定。如此一来，首先可以克服刑法典难以适应金融交易多变性的问题。其次，依照“特别法优于一般法”原则，金融刑法与刑法典之间的龃龉也被克服。再次，金融刑法的详细化规定方式还可以克服金融犯罪构成要件的模糊性以及违法性阻却事由的无断缺失等问题。最后，金融法规定制裁方式时不受刑法典中刑罚方式的限制，反过来可以推动交易规则的明确化工作。 四、制裁手段的多样化：以非刑措施为主的新规制模式 (一)制裁手段多样化的前提：保护法益观的重塑 如前所述，在金融市场的建立与初步完善的过程中，以刑事制裁促成交易秩序完善的做法尚有可取之处，但在市场机制已经成型后，刑法保护的重点似应有所调整。简言之，保护的重点应当从抽象的交易秩序转向具体的投资者权益。以内幕交易罪为例，美国的路易斯·罗思教授则做如下论证：假设某内幕人员预先得知了发现矿藏的信息，该信息将导致股价由每股10美元涨至20美元。该内幕人员以每股10美元的价格购买股票，那么他并没有侵害股东A的利益，因为A是自愿以此价格出售股票的。但是，潜在股东B却因此受到损失，因为内幕人员的购买行为导致了股价的上涨，B不得不付出更多的价款以购得股票，甚至有可能因股价过高而放弃购买，即，B可能被迫放弃了本应获得的利润——股价由10美元上涨至20美元时的获利。(55)但问题在于，如果股东A能够平等地获知内幕信息的话，除非出现偿还紧急债务等情况，否则他也不会售出股票。因此，A的“资源”也并非真实的意思表示，而是因受欺诈而做出的错误的投资判断。即，现实股东的利益也遭受了侵害。关于该问题，德国学者认为内幕交易罪侵害的法益主要是投资者的利益，该观点又可以细分为：(1)着眼于现实交易者的利益的学说；(2)着眼于一般投资者的利益的学说。学说(1)认为内幕交易侵害的是与内幕人员实施现实交易的投资者的利益，如果他们能够公平地获知利空或利好信息的话，将不会购买或出售股票给内幕人员，损害产生于本可避免的购买或出售行为中。学说(2)认为应从市场的整体角度出发，内幕人员获知相关信息而预先抛售或购买股票时，将导致股价的异常变动，一般投资者也因此遭受损害。(56)换言之，这种欺诈不仅是对现实股东利益的诈取，而且还剥夺了无辜股东或潜在投资者本应享有的利润。因此，对于(现实与潜在)投资者权益的保护原本便是遏制金融犯罪的题中应有之义。 对于投资者权益的保护不仅对于金融刑法的犯罪化与去犯罪化具有指导意义，(57)而且还与金融犯罪规制手段的多样化密切相关。例如，金融犯罪实质上便是金融欺诈行为，美国联邦证券诸法中便称之为“证券欺诈”。关于欺诈行为，从刑法的角度上来看称为“诈骗”，而从民法的角度上便主要是指侵权行为。(58)因此，民事罚款、损害赔偿责任的追究等制度的活用不仅关乎投资者权益的保护问题，而且对于遏制金融犯罪同样具有重要意义。当以保护投资者的具体利益为重的观念深入人心后，针对金融犯罪的规制理念自然会发生重大变化，并由此引发以经济与民事措施为主要规制手段的规制理念的重塑。 (二)制裁手段多样化的实现 1.非刑措施的灵活运用 制裁手段的多样化同样与刑法谦抑主义以及规制缓和密切相关，在金融违法犯罪中，与单纯地适用刑罚相比，民事罚款等非刑措施其实更应被广泛地适用。例如，英美等国在处置内幕交易时更多地适用民事罚款而非刑罚。(59)其原因在于：民事罚款程序由专业的监管机关发动，在查处的专业性方面强于刑事司法机关，并且，民事罚款程序启动简易，不像刑事司法程序那样繁琐，因而可以更好更迅捷地处罚内幕交易。此外，民事罚款同样可以达到与刑事罚金相似的惩戒与威慑强度，而且还可以弥补行政处罚方式与刑事责任之间的不足。(60)因此，以民事罚款代替罚金作为金融违法犯罪的主要制裁手段的观念已经成为了金融法制发达国家的共识。关于这一点，我国的金融监管机关似乎完全忽视了。 此外，课征金制度也被视为有效的制裁手段。该制度最初在处置垄断行为方面发挥了积极意义，因而在2005年修订反垄断法时对其计算方式、适用对象等作了进一步的修订，从而被认为是迄今为止适用最成功的规制手段。(61)对此，有研究者指出，制裁经济犯罪的主流改革方向应当是民事罚款与课征金制度的并用。(62)正是在业界的一直呼吁下，2005年证券交易法修订后明文规定了该制度，并为此后的金融商品交易法所继受。目前，日本的课征金制度主要适用于垄断行为与金融交易不法行为，并且取得了良好的效果。(63)而关于以课征金惩处垄断行为、金融不法行为的问题，在我国则几乎是完全空白的研究领域。 此外，民事损害赔偿责任的追究对于规制金融犯罪同样具有重要的意义。只有通过将欺诈所获利益返还给受害人，才能充分调动普通投资者入市的热情，从而维系金融市场的活力。关于该问题，中国与日本都存在不足。在2004年的天山股份内幕交易案件中，原告向南京中院提起了针对被告陈某的内幕交易民事损害赔偿诉讼，原告认为自己在上述期间内投资该股票遭受的损失正是源于被告的内幕交易行为，因此诉请被告承担侵权民事责任，赔偿9000余元的损失。但出人意料的是，在2008年9月初开庭审理之时，原告突然提出了撤诉申请，南京中院也在9月25日下达了民事裁定书，裁定准予原告撤诉，该案到此戛然而止。而在2008年的首起老鼠仓案件中，学者和股民曾高呼借此建立民事赔偿机制，但最终也不过是不了了之而已。与之类似，日本迄今为止唯一的一起内幕交易损害赔偿诉讼案件是“Japanline”事件。(64)由于当时的证券交易法中并未设定损害赔偿条款，原告只能依据日本民法第709条关于侵权责任的一般条款提起诉讼。但该条款显然不利于保护证券投资者的利益。原因在于，法院认为原告必须证明自己的损失与内幕人员的交易之间存在因果关系，但在市场交易这种并非面对面的交易过程中，原告无法证明自己购入的股票恰好是被告卖出的，因此，结果只能是因无法证明存在因果关系而判决原告败诉。(65)对此，研究者认为，合理的做法是在证券法中设立不同于一般侵权的损害赔偿条款，对原告的举证责任进行简化，例如仿照美国SEC规则规定原告仅需证明自己在被告实施内幕交易的“同期”进行了反向交易，即可获得赔偿，而无需证明自己的股票是从被告处购得的。(66)与之相同，关于内幕交易的侵权损害赔偿责任，我国证券法第232条仅概括地规定“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任”，但并未对追究民事损害赔偿的具体措施尤其是举证责任进行细化处理。该规定不仅与规制缓和要求的“规则明确化”相悖，而且也根本无法有效保护投资者的利益。因此，如下问题将在所难免。证券市场上的投资者由于合法利益得不到有效的保障从而无法对得失持释然的态度，也很难建立长远的投资规划，因而必然地受到集体无意识现象的操控，而证券交易规则的不明确性又必然“反射”与“强化”这一现象。这种欠缺自律、均衡、可预测机制的市场状态只能产生马科斯·韦伯所说的，“既缺乏伦理自觉、又缺乏职业尊严、且极具铤而走险之心的‘贱民资本主义’(pariakapitalismus)”。(67)因此，完善民事损害赔偿制度对于规制内幕交易同样具有重要的意义。 2.刑罚的审慎适用 当然，民事罚款、课征金、民事损害赔偿的活用并不意味着放弃罚金刑。针对金融犯罪，规制缓和理念希望实现的是一种“重其所重、轻其所轻”的惩处效果，因此，日本立法一再提高相关罚金刑的上限，例如，《反垄断法》、《银行法》中的罚金刑最高额度已经提升到了五亿日元，而《金融商品交易法》中的罚金刑最高额度更是高达七亿日元。此外，在自由刑的适用方面，针对目前的自由刑实刑多于自由刑缓刑，自由刑缓刑又多于罚金刑的状况，业界认为合理的适用应当是罚金刑多于自由刑缓刑，自由刑缓刑又多于自由刑实刑。另有研究者指出可以在实刑与缓刑之间设置缓刑附加罚金刑，也可以在实刑中设置并处罚金时实刑减轻的刑罚模式。(68) 刑法介入金融领域的目的是为了服务金融市场，金融刑法理念必须具有平衡观，要把握好维护金融秩序、保证金融安全与鼓励市场交易、激励金融创新的关系。(69)为了实现这一点，在金融犯罪的制裁方面，民事罚款、课征金、民事损害赔偿等非刑措施(70)应当优先于刑罚，在不得已适用刑罚时，罚金刑应当优先于自由刑，在适用自由刑时，缓刑应当优先于实刑。非刑措施的活用与刑罚的最后保障性才是有效遏制金融犯罪并推动金融创新的关键所在。 五、金融犯罪规制理念的重塑——代结语 现代化的社会变革依赖的媒介系统之一是货币流通，从国情出发，有必要特别强调与之相对应的操作杠杆是金融市场的建立与完善。(71)在金融业的发展过程中，机遇与危机始终如影随形。在金融市场国际一体化格局的形成过程中，金融危机的国际化色彩也日渐浓厚，其破坏力也日渐加强。与之相对应，中国金融市场在面临着前所未有的发展机遇的同时，也因为其尚不成熟的市场体系而不得不直面更难以预测的风险。无论是2007年—2008年的“美国次贷危机”还是2008年的“华尔街海啸”都以前所未有的广度与深度迅速冲击到了中国金融市场。例如，2007年时的上证指数最高值曾达到6124.04，此后便一路走低，2008年时的最低值为1986.64，此后虽略有起色，但整体趋势却是长期低迷，截止到2015年4月10日，上证指数最高值也只有4012.97。换言之，中国金融市场尚未走出上一次国际金融危机的阴影。(72)然而，根据伦敦政治经济学院教授、英国《金融时报》专栏作家约翰·凯的分析，新一轮金融危机正在形成过程中，本次危机将首先冲击依靠吸引外资维持市场运营的国家和地区，例如波罗的海沿岸各国和印度，而后再次波及全球。如果确实如其所言，那么，伴随着我国金融市场吸引外资力度的日渐加大，新一轮的金融危机必将给其带来更为严重的冲击。 我国的金融体制已经确立，金融交易的整体框架也已经搭建完毕，未来的工作应当是交易规则的细化与规制漏洞的填补。关于该问题，2011年的中央经济工作会议将“防范金融风险”作为今后经济宏观调控的重要环节。2012年，十八大报告提出了“完善金融监管，推进金融创新，提高证券等行业竞争力，维护金融稳定”的指导意见。2013年，十八届三中全会又再次强调了“完善金融市场体系”对于“使市场在资源配置中起决定性作用”的重要意义，并且，在金融市场体系的完善方面，全会明确提出了“促进国际国内要素有序自由流动，资源高效配制，市场深度融合”，“推动资本市场双向开放，有序提高跨境资本和金融交易可兑换程度”等具体目标。总之，我国的金融市场已经进入了以防范金融风险为首要目标，以完善监管、推进创新为根本目的的深化改革时期。那么，在金融犯罪的规制方面，“规制缓和”理念的引入便显得至关重要了。如上所述，在从半统制半市场化向完全自由的市场化转轨的社会背景下，在新自由主义完成了对凯恩斯革命的反革命的理论背景下，“规制缓和”理念凭借其独特的理论优势与时代契合性自然能够在我国获得更大的适用空间。日本是在经历了泡沫经济崩溃的切身之痛后才明白了“规制缓和”的意义所在，与之相对，正处于泡沫经济前期的我国则应当借鉴日本经验避过这一困局。对于目前我国的金融犯罪规制模式来说，笔者认为应当从如下三个方面进行规制的缓和或强化。详言之，(1)保护法益观的重塑，具体是指将金融刑法保护的重心从抽象的金融交易秩序转向具体的投资者权益，并且，在保护投资者权益时应以其具体利益(包括现实利益与一定的可期待利益)作为重心。以此为标准，关于犯罪化与非犯罪化的规定应当进行大幅度的调整，纯粹扰乱金融市场秩序的行为应当审慎地规定为犯罪，而侵害投资者权益的行为则应规定为犯罪，以此实现对投资者权益的重点保护。(2)完善金融交易规则，具体包括：①对目前不够细致的条文内容进行细化处理，尽量克服因构成要件的模糊性导致的规制恣意性问题，同时也应尽力克服兜底条款的过度适用问题；②克服刑法与金融法之间的龃龉，关键在于尽快启动金融特别刑法的立法工作，改变目前这种仅能以刑法典追究金融犯罪之刑事责任的一元化、僵硬化的格局。(3)发挥非刑措施在规制金融犯罪方面的积极功效，构建以非刑措施为主以刑罚为辅的预防与惩处模式，特别是民事罚款等制度不仅对于遏制金融犯罪具有立竿见影的效果，更重要的意义在于能够更好地保护投资者权益，从而维持市场主体的自律性与市场自律机制的健全。只有通过上述途径，才能使金融市场在金融资源配置中发挥决定性作用，扬弃“半统制半市场化”的金融经济模式，推动金融刑法由压制型向自治型的转变。 注释： ①[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2002年版，代译序第Ⅴ页。 ②吴敬琏：《直面大转型时代》，生活·读书·新知三联书店2014年版，第7-8页。 ③[德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海世纪出版集团2013年版，第425-426页。 ④季卫东：《正义思考的轨迹》，法律出版社2007年版，第2页。 ⑤前注②，吴敬琏书，第67页。 ⑥谢国忠：《最后一轮泡沫》，中信出版社2015年版，第5-8页。 ⑦F.A.Hayek,The Road to Serfdom,Taylor ＆ Francis Classics,2012,P.88. ⑧[日]佐伯仁志：《制裁论》，成文堂2009年版，第33页。 ⑨同上，第33页。 ⑩[英]吉米·边沁：《立法理论》，李桂芳等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第373-374页。 (11)[德]F·v·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第10页。 (12)Bruns,Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken,1938. (13)[日]宫本英脩、铃木茂嗣：《宫本英脩著作集第2卷刑法学粹(复刻版)》，成文堂1985年版，第65页。 (14)例如，[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1959年版，第71-72页；[日]佐伯千仞：《四订刑法讲义(总论)》，有斐阁1981年版，第81页；[日]团藤重光：《刑法纲要总论(第三版)》，创文社1990年版，第54页等。 (15)参见何荣功：《自由秩序与自由刑法原理》，北京大学出版社2013年版，第63页。 (16)小暮得雄教授认为刑法谦抑主义才是刑法的根本原则，罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义不过是刑法谦抑主义在构成要件、违法性、有责性阶段的映像而已。参见[日]小暮得雄：“谦抑主义的犯罪论”，载《团藤重光先生古稀祝贺论文集第二卷》，有斐阁1984年版，第9页。 (17)张小宁：《证券内幕交易罪研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第33-34页。 (18)塔泰豪化学工业股份公司因债券期货投资经营不善而出现了280多亿日元的巨额亏损，在信息公布前，该公司的3名董事、2名大股东以及与公司有业务往来的阪神相互银行抛售了相关股票，大阪证券交易所对事件进行了调查，但因证据不足，加之证券交易法中欠缺内幕交易的规定而最终不了了之。参见[日]神山敏雄著：《日本的证券犯罪——证券交易犯罪的实态与对策》，日本评论社1999年版，第109-110页。 (19)详见前注(17)，张小宁书，第229-230页。 (20)参见毛玲玲：《证券刑法的矛盾样态及反思》，载《中外法学》2014年第3期。 (21)参见顾肖荣、陈玲：《惩治证券犯罪效果的反思与优化》，载《法学》2012年第10期。 (22)前注⑧，[日]佐伯仁志书，第33页。 (23)1991年初，日本各大媒体争相报道了野村证券公司为福祉年金事业集团填补损失的内幕，由此引发了业界对该问题的关注，也因此揭露出了令人瞠目结舌的事实：根据日本《读卖新闻》1991年9月25日朝刊披露的数据，从1988年9月到1991年3月间，日本四大证券公司的填补损失事件共有309起，填补数额高达1718亿6800万日元。四大证券公司的填补事件与数额分别为，野村证券：55件、279亿1400万；大和证券：77件、253亿9100万；日兴证券：97件、565亿7500万；山一证券：80件、619亿8800万。 (24)案情详见[日]神山敏雄、齐藤丰治、浅田和茂、松宫孝明：《新经济刑法入门》，成文堂2008年版，第102-103页。 (25)同上，第102-103页。 (26)前注⑧，[日]佐伯仁志书，第37页。 (27)金观涛、刘青峰：《中国现代思想的起源——超稳定结构与中国政治文化的演变》，法律出版社2011年版，第370页。 (28)无论在中国还是日本，关于金融犯罪的本质究竟是侵害金融交易秩序还是投资者权益的问题都是一个大的争论点。关于该问题，请参见何荣功：《经济自由与刑法理性：经济刑法的范围界定》，载《法律科学》2014年第3期；同《经济自由与经济刑法正当性的体系思考》，载《法学评论》2014年第6期。日本文献参见：[日]宍户善一、大崎贞和：《金融商品交易法》，日本经济新闻出版社2013年版，第262-263页。 (29)http：//finance.sina.com.cn/stock/stocktalk/20141214/023021070927.shtml。最后访问日期：2015年4月27日。 (30)只有当检察机关能够证明金融机关“明知是毒品犯罪等所获收益”时才可能采用刑罚手段，但关于“明知”的证明无疑是相当困难的。 (31)周建明、胡鞍钢、王绍光主编：《国情研究之六·和谐社会构建·欧洲的经验与中国的探索》，清华大学出版社2007年版，第222-223页。 (32)Louis Loss,Joel Seligman:《Fundamentals of Securities Regulation(Sixth Edition)Volume 2》,Woltens Kluwer,2011,p1288。 (33)前注(20)，毛玲玲文。 (34)参见[日]神山敏雄：《日本的证券犯罪——证券交易犯罪的实态与对策》，日本评论社1999年版，第109-110页。 (35)参见[日]横畠欲介：《逐条解说内幕交易规制与罚则》，商事法务研究会1989年版，第4页。 (36)事件概要：日本商事公司开发的抗菌药带有很强的副作用，出售后导致16人死亡，在该公司披露上述事实(1993年10月12日)前，该公司的几名高级职员为避免损失而抛售了持有的本公司股票，同年12月20日，大阪地方检察院对董事在内的24人提起公诉，对包括副社长在内的8人作不起诉处分。大阪简易法院于同月做出了对被告分别处20万至50万日元的判决。但该案受到判例与学术界关注的原因不是上述32人的交易行为，而是某皮肤病医院院长T在得到上述信息后的空买空卖行为。详见前注(17)，张小宁书，第280-284页。 (37)参见[日]《旬刊商事法務》第1518期，第41页；最判1999年2月16日刑集第53卷第2期。 (38)[日]松尾直彦：《金融商品交易法》，商事法务2011年版，第517页。 (39)[日]山口厚：《经济刑法》，商事法务2012年版，第246页。 (40)[日]黑泽悦郎：《证券市场的机能与不公正交易的规制》，有斐阁2002年版，第119页。 (41)何荣功：《刑法兜底条款的适用与抢帽子行为的定性》，载《法学》2011年第6期。 (42)余磊：《操纵证券市场罪研究》，中国人民公安大学出版社2013年版，第80-81页。 (43)同上，第81页。 (44)同上，第81页。 (45)同上，第82页。 (46)张小宁：《证券犯罪的综合性研究——以实效规制为目的的基础性考察》，载[日]《立命馆法学》2012年第3期(总第343期)。 (47)参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》，法律出版社2005年版，第175页。 (48)此处的准确性包含“正确性”以及“确定性”等含义。 (49)如单边征收印花税、允许融资融券等决定。 (50)目前关于证券市场监管的误区之一便是未能认识到“证监会的职责在于监管市场，而非打击泡沫”。详见郎咸平：《郎咸平说：热点的背后》，东方出版社2008年版，第57-58页。 (51)我国刑法并未将填补损失规定为犯罪，但从金融违法的角度来看，中日金融法关于本行为的规定仍存在诸多可以比较之处。而关于本罪的犯罪化理由，请参见本文“二、规制缓和的前提：金融刑法处罚范围的变化”部分。 (52)参见前注(46)，张小宁文。 (53)[日]河本一郎、大武泰南：《金融商品交易法读本》，有斐阁2011年版，第481页。 (54)[日]松尾直彦：《金融商品交易法(第三版)》，商事法务2014年版，第418-419页。 (55)Louis Loss,Joel Seligman:《Fundamentals of Securities Regulation(Sixth Edition)Volume 2》,Woltens Kluwer,2011,P.1271. (56)Vgl.Volker Lücker,Der Straftatbestand des Miβbrauchs von Insiderinformationen nach dem Wertpapierhandelsgesetz(WpHG),1998,S.13.转引自[日]神山敏雄：《日本的证券犯罪——证券交易犯罪的实态与对策》，日本评论社1999年版，第77页。 (57)参见本文二(二)“犯罪化与去犯罪化的根源：保护法益重心的重构”部分。 (58)参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第305页。 (59)[日]川口恭弘、前田雅弘、川濱昇：《内幕交易规制的比较法研究》，载《民商法雑誌》第125卷第4·5期(2002.1)。 (60)前注(20)，毛玲玲文。 (61)前注(24)，[日]神山敏雄等书，第205页。 (62)参见[日]神山敏雄：《日本的经济犯罪——其实情及法对应[新版]》，成文堂2001年版，第114-117页。 (63)《反垄断法》第7、8条，《金融商品交易法》第172条分别规定了课征金制度。曾有意见认为对垄断行为等同时处以课征金与罚金的做法违反宪法第39条规定的“禁止二重处罚”原则，但日本最高院做出了合宪判决。参见[日]佐伯仁志：《制裁论》，成文堂2009年版，第94页。 (64)案情概要如下：原告于1988年12月19日在东京证券交易所购买了Japanline公司的49万4千股股票，价值3亿零298万余日元。当天，该公司的第三大股东，即后来的被告抛售了121万股该股票，原告于22日取得了记载有前持有者为被告的股票，但23日Japanline公司公布了与日本汽船股份公司的合并及大规模减资计划，该股价持续下跌，原告因此遭受了约2亿1400万日元的损失，故而提起诉讼请求被告承担损害赔偿责任。参见张小宁：《内幕交易与损害赔偿责任》，载[日]《名城法学》第56卷第3期(2007年2月)。 (65)[日]《金融法务事情》第1321期，第25页。 (66)[日]牛丸與志夫：《通过证券交易所购入股票者是否可以要求同日卖出该股票者(所谓“内幕交易”)承担侵权损害赔偿责任》，载《私法判例观察》1993年(下)。 (67)季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第6页。 (68)前注⑧，[日]佐伯仁志书，第43页。 (69)参见毛玲玲：《金融领域刑事司法状况的实证考察与启示》，载《法学》2014年第2期。 (70)中国法中关于警告、市场禁入等行政处罚的规定已经较为完善，故而本文中略去了关于这些制度的论述。 (71)参见前注(67)，季卫东书，第11页。 (72)也有意见指出：这无非是新一轮的泡沫膨胀期而已。参见：凤凰财经网“中国股市泡沫严重，建议股民获利了结”，http：//finance.ifeng.com/a/20150327/13588710_0.shtml。最后访问日期：2015年4月28日。标签：金融论文; 金融犯罪论文; 兜底条款论文; 法律论文; 刑法理论论文; 刑法基本原则论文; 经济学论文; 经济犯罪论文;