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关联交易问题越来越为各国公司法所重视。它在公司法上主要体现为两大问题:一是如何保护从属公司债权人的利益;二是如何保护关联交易中从属公司及其少数股东的利益。我国现行《公司法》对于如何保护从属公司债权人利益没有明确规定,笔者认为在修订《公司法》时,应借鉴西方市场经济发达国家有关法律体制中的“深石规则”及“刺穿法人面纱制度”,来充分保护从属公司债权人利益;同时,我国现行有关关联交易表决程序及相关制度也存在着如上文述及的立法不够详尽、可操作性不强等问题,在修订《公司法》的过程中应给予考虑,尽快堵住法律上的漏洞。
关联交易的表决程序
我国现行《公司法》对于关联交易的规制主要包括三个方面:第59条、第123条和第128条对于有限责任公司和股份有限公司的董事、监事、经理等的忠实义务的规定;《公司法》第61条规定了董事抵触利益交易批准制度。该条第2款规定,“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易”。《公司法》第63条规定了董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。以下详细论述:
◇董事、监事、经理等的忠实义务
现行《公司法》第59条规定:董事、监事、经理应遵守公司章程,忠于履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的职权和地位为自己谋取私利。第123条规定:董事、经理应遵守公司章程,忠于履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。第128条规定:监事应当依照法律、行政法规、公司章程,切实履行监督职责。这三个条文应是我国现行法律对于董事、监事、经理忠实义务的原则性规定。
上述规定过于原则,缺乏可操作性,主要表现在:对于交易主题范围的限定过于狭窄,仅规定了董事、监事与经理,对于控股股东、董事与经理的联系人等其他主体,则未作规定;未规定董事、经理的披露义务,在实践中可能会影响批准程序的实施,如董事、经理未作披露,则公司批准机构无法作出决议;更为重要的是,对于违反上述规定的法律后果,法律上并无明确规定,这样就使得处罚或者制裁违反以上规定的行为缺乏明确的法律依据。
◇董事抵触利益交易的批准制度
董事抵触利益交易,是指在公司正在或即将进行的一项交易中,该公司的董事对其拥有特定的利益。按照英美学者的观点,董事抵触利益交易属于基本自我交易,所以董事在该项交易中存在着其为了个人利益而牺牲公司利益进而损害股东利益的巨大风险。这也是对于该种交易进行规制的法理所在。董事会或股东大会批准制度是防范该种关联交易不公平后果发生的重要措施,其主要内容是:上市公司从事关联交易的决策应经其董事会或股东大会表决通过。其主要功能,一是借此将关联交易的有关信息公开,确保公司的非利害关系董事和股东能知悉有关情况,以便进行有效的监督;二是把这项制度与表决权排除制度相结合,使非利害关系董事和股东对不公平的关联交易享有否决权。
《公司法》第61条第2款规定,“董事、经理除公司章程规定或股东会同意外,不得同本公司订立合同或进行交易”。同时规定了相应的赔偿责任制度。因此,对董事、经理与公司进行关联交易行为除公司章程另有规定外,必须得到股东会的同意。
除了《公司法》的上述规定外,我国上海、深圳两个证券交易所的2001年《上市规则》还专门对需要股东大会批准的关联交易作了较为详细的规定。如《上市规则》第7.3.11条规定,上市公司拟与关联方达成的关联交易总额高于3000万元或上市公司最近经审计净资产值的5%以上的,公司董事会必须在作出决议后二个工作日内予以公告。公告的内容须符合7.3.10条的规定。该关联交易在获得公司股东大会批准后方可实施。
与关联交易表决程序有关的其他规定
◇股东表决权排除制度
股东表决权排除制度是指股东对于股东大会决议事项,有自身利害关系致有害于公司利益的可能时,不得加入表决,并不得代理其他股东行使表决权。
如果说股东大会决议的撤销之诉和无效确认之诉是对资本多数决滥用的事后限制,那么表决权排除制度则是对资本多数决滥用的事前限制。根据表决权排除制度,只要某一股东与股东大会的议决事项存有利益冲突,不管其是大股东,还是小股东;也不管其是否有可能在表决时赞成或反对该决议,一律剥夺其表决权。违反表决权排除制度的投票一律无效。这有利于事先堵塞多数派股东滥用其表决权的漏洞。因此,表决权排除制度具有客观性和预防性的特点。
世界上很多国家都制定有表决权排除制度。德国的《商法典》252条第3项明确规定:被决议免责或免除债务的人,关于股东与公司间缔结法律行为的决议中的该股东和关于提起或终止股东与公司诉讼的决议中的该股东不得为自己或第三年即继受该规定。另外,值得我们注意的是,欧共体在1983年《关于公司法的第5号指令草案》第3条也规定,在股东大会决议事项涉及公司与股东间的四种利益冲突时,股东及其代理人均不得行使表决权。可以预见,在不久的将来,欧共体的所有成员国将会在其立法中按该条规定的精神导入或协调股东表决权排除制度。
就英美法系而言,传统上并无表决权排除制度。因为,表决权被认为是股东的个人财产,表决权可自由行使,即使是少数股东被诈欺或压迫的场合,只是导致股东大会决议无效而已,而不承认表决权之排除。但是,这种法律传统目前正在转变。英国在欧共体指令的影响下,迟早会导入表决权排除制度。就是在美国,也已出现了表决权排除制度的萌芽。例如美国法学研究所的第2号试拟稿《公司管理与结构的原则》的第1、15条第2项中规定了“有利害关系的股东”的定义,并在第3号试拟搞的第5、12条规定了有利害关系的股东在公司没有无利害关系的董事时,除非经无利害关系的股东通过决议抛弃某一公司机会,该股东即不得利用该机会。
我国对表决权排除制度也早有借鉴,如1992年4月深圳市人民政府出台的《深圳市上市公司监管暂行办法》第46条规定:凡需经股东大会通过的关联人士交易或与该项交易的利益存在关系的人士,必须放弃在该次股东大会的股票权。这一规定即确立了股东表决权排除制度。但我国《公司法》却没有设立这一制度,从我国公司制度的实践已呈现出确立这一制度的紧迫性。随着股份经济的发展,关联交易会越来越多,难免会出现多数股东利用其表决权的优势而通过不公平的关联交易,故我国应以法律形式设立股东表决权排除制度。
所幸的是,上海、深圳证券交易所在2001年《上市规则》对这一制度作出了规定,如《上市规则》7.3.6条要求在关联交易表决时,关联方如享有股东大会表决权,除特殊情况外,应当回避表决。第7.3.7条第四项要求上市公司股东大会就关联交易进行表决时,关联股东不应当参加表决。关联股东有特殊情况无法回避时,在上市公司征得有权部门同意后,可以参加表决。公司应当在股东大会决议中对此作出详细说明,对非关联方的股东投票情况进行专门统计,并在决议公告中披露。第7.3.12条要求当上市公司拟与关联方达成的关联交易总额高于3000万元或上市公司最近经审计净资产值的5%以上的,公司董事会必须在作出决议后二个工作日内予以公告。公告的内容须符合7.3.11条的规定。该关联交易在获得公司股东大会批准后方可实施,任何与该关联交易有利益关系的关联方在股东大会上应当放弃对该议案的投票权。公司应当在关联交易的公告中特别载明:“此项交易需经股东大会批准,与该关联交易有利害关系的关联方放弃在股东大会上对该议案的投票权”。
对一些比较重大的关联交易适用股东表决权排除制度,确实有助于防范不公平关联交易,保护中小投资者的合法权益。但也有些学者对此制度持有异议,认为该制度虽然有助于实现公平,却有损于效率。笔者认为,“效率”之考虑固有其道理,但针对我国当前的公司改革与证券市场发展现状而言,更应该强调公平和秩序。“很不规范”是中国证券市场的一大特征,如果任由不公平关联交易横行,损害投资者利益,必然打击投资者信心,扰乱证券市场秩序,那又有何“效率”可言?另外,有了股东大会决议撤销之诉及无效确认之诉制度,再设立表决权排除制度是否多余?故作者认为,前者的事后救济方式并不能完全取代后者的事前救济方式。为防止不公平关联交易损害少数股东和上市公司的利益,应当设立周全的应对措施,如果我们不注重事前防御,而只是在损害发生后才予以补救,那损失的不仅仅是公平,而且还有效率。尤其需要指出的是,诉讼救济并不是万能的,少数股东面临的是强大的控股股东,加之诉讼费用的负担、证据的采集、长时间的诉讼时间和精力的耗费等都将令其望而生畏,所以,祈望诉讼救济是十分困难的。中国证券市场发展至今,控股股东或上市公司董事、经理等侵害投资者利益之事频频发生,却鲜有人通过诉讼寻求救济之状况便是很好的明证;前些年曾经有股民状告红光实业全体董事及有关中介机构虚假陈述,却遭法院裁定驳回起诉。由此看来,规定股东表决权排除制度是切合当前实际的。
◇董事回避表决制度
董事回避表决制度与股东表决权排除制度的宗旨是一致的,即当董事对于董事会决议事项、有自身利害关系致有害于公司利益之虞时,不得加入表决,并不得代理其他股东行使表决权。
由于公司召开股东大会的成本较高、次数较少,而上市公司与关联方之间的关联交易又往往多样而频繁,因此要求所有的关联交易都经过股东大会批准,既是不可行的,也是不必要的。须经公司股东大会批准的关联交易范围,只能是一些对公司及其其他利益相关者利益具有重大影响的关联交易。至于其他的一些关联交易,可考虑由公司董事会决议通过。如前所述,我国《公司法》规定公司董事、经理等与公司进行的交易除章程有特别规定外,一律要经过公司股东大会同意。很多学者对这一点提出批评。我认为,国外公司法对董事自己交易的主要防范措施是董事会批准制度。我国现行《公司法》要求一切自己交易都须经股东会批准(或符合公司章程规定),虽然有利于较彻底地杜绝不公平自己交易现象,但却不够合理可行。因为在彻底的股东会批准制度下,股东会的次数少、期限短、会议成本高等因素会使有效率的自己交易成为不可能。因而,比较可行的制度安排应是:重要的自己交易须经股东会批准,而其他自己交易则只须经董事会批准。
在董事会就关联交易进行表决时,有利害关系的董事必须回避表决。我国的有关规定已经确立了这一原则。上述关联交易的董事会与股东大会批准制度及回避表决制度在一定程度上可以有效地防止不公平关联交易的发生,但是,是否可以说,有了这两项制度,就可以从源头上遏制不公平关联交易的产生呢?答案应该是否定的,因为“对于大型的、业务高度复杂化的公开公司或上市公司,所谓‘利益冲突’交易由非利害关系人批准,无论是董事还是股东,都不可避免地倾向于‘形式化’”。由此也决定了公司法对关联交易的调整,除了董事会与股东大会批准制度之外,还需要确立其他相应的法律制度。
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